Tenor

hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg

auf die mündliche Verhandlung vom 30.08.2007

für R e c h t erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 124.632,02 € nebst 8 Prozentpunkten Zin-sen über dem Basiszinssatz aus 76.184,12 € seit dem 06.02.2007, aus 23.162,58 € seit dem 19.03.2007 und aus weiteren 25.041,03 € seit dem 02.04.2007 abzüglich am 16.08.2007 gezahlter 35.905,36 € zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 100 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Der Kläger, Betreiber einer Windenergieanlage, nimmt die Beklagte als Netzinhaberin auf Vergütungszahlung für Stromeinspeisungen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG), hilfsweise auf Basis sog. vermiedener Kosten in Anspruch.

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Der Kläger plante den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-48 mit einer Nennleistung von 800 kW in C/Steinhausen, Flur X, Flurstück X am Heideweg.

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In der Nähe befinden sich weitere Anlagen, wohl als Teile eines Windparks – die Region (Haarstrang) in C gilt als eine der windhöffigsten Standorte für Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen. Vor diesem Hintergrund gingen die Beteiligten davon aus, dass der seitens des EEG geforderte sog. Referenzertrag von 60% bei der geplanten Anlage unproblematisch eingehalten werden könne.

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Mit Schreiben vom 01.02.2006 unterbreitete die Beklagte über ihr "Regionalcenter Arnsberg" eine unverbindliche 10-kV-Anschlusszusage für die Anlage wobei sie u.a. betr. die Vergütung der eingespeisten Energie auf § 10 Abs. 4 EEG hinwies, wonach für Anlagen, die nach dem 31.7.2005 in Betrieb genommen werden, vor Inbetriebnahme in einem Gutachten nachzuweisen sei, dass an dem geplanten Standort mind. 60 % des Referenzertrages erzielt werden können.

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Am 23.4.2006 meldete der Hersteller der Windenergieanlage den Probebetrieb der Anlage bei der Beklagten an, am 27.4.2006 wurde die Anlage an das Netz der Beklagten angeschlossen und ging am 5.5.2006 in Betrieb.

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Die Beklagte zahlte in der Folge keine Einspeisungsvergütung und monierte gegenüber dem Kläger das Fehlen des sog. 60%-Referenz-Nachweises nach dem EEG.

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Der Kläger reichte darauf hin im September oder Oktober 2006 ein Windgutachten und einen 60%-Referenz-Nachweis ein –beides datiert auf den 09.04.2006 und betrifft wohl unstr. die streitgegenständliche Windenergieanlage bei Einhaltung der sonstigen Vorgaben des EEG. Zu den Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Anlagen K 2 und K 3 Bezug genommen.

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Der Nachweis weist einen Referenzertrag von 96 % aus.

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Der Kläger stellte der Beklagten in der Folge die Stromeinspeisung für den Zeitraum bis März 2007 in Rechnung, wobei die Parteien übereinstimmend von einem Vergütungssatz nach § 10 Abs. 1,5 EEG von 8,36 Cent/kWh ausgehen. Nachdem der Kläger seine Berechnung auf Grundlage der laut Zähler der Beklagten gemessenen Mengen korrigiert und die Klage diesbezgl. um einen Betrag i.H.v. 640,91€ zurückgenommen hat, verlangt er für die Zeit April 2006 bis März 2007 Vergütung für 1.285.392 kWh i.H.v. 125.881,31 €. Von diesem Betrag bringt er die Mess- und Abrechnungskosten der Beklagten für April 2006 bis März 2007, die diese mit 1.249,29 € beziffert hat, in Abzug; auch diesbezüglich hat der Kläger die Klage zwischenzeitlich zurück genommen.

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Der Kläger ist der Ansicht, den genannten Betrag als Einspeisevergütung nach §§ 5, 10 EEG verlangen zu können, insbesondere stehe § 10 Abs. 4 EEG und die dort genannte Voraussetzung "Vorlage eines Gutachtens vor Inbetriebnahme der Windenergieanlage" nach Auslegung der Vorschrift und auf Grundlage von Treu und Glauben vor dem Hintergrund der sicheren Kenntnis der Beteiligten von der Einhaltung der Referenzertragsgrenze nicht entgegen.

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Hilfsweise stützt er sich zur Begründung des Anspruchs auf eine Vergütungspflicht "nach allgemeinem Recht auf Basis vermiedener Kosten", wobei er für das Jahr 2006 Beschaffungskosten von 5,5 Cent/kWh und für 2007 4 Cent/kWh in Ansatz bringt.

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Auf Grundlage eines Angebots zum Abschluß eines Einspeisungsvertrages, das von dem Kläger nicht angenommen wurde, hat die Beklagte zwischenzeitlich für den streitgegenständlichen Zeitraum eine Vergütung an den Kläger i.H.v. 35.905,36€ gezahlt unter Abzug von Mess- und Abrechnungskosten; der Kläger hat die Klage insoweit für erledigt erklärt.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 124.632,02€ nebst acht Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 76.184,12€ seit dem 06.02.2007, aus 23.162,58€ seit dem 19.3.2007 und

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aus weiteren 25.041,03€ seit dem 02.04.2007 abzgl. am 18.06.2007 gezahlter 35.905,36€ zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, eine Vergütungspflicht entfalle mangels Vorlage des Gutachtens nebst Nachweis vor Inbetriebnahme der Anlage unter Berufung auf den Wortlaut des § 10 Abs. 4 EEG und der entsprechenden Anlage zum EEG und auf ihr schutzwürdiges Interesse als Netzbetreiber, der Vergütungszahlungen nur bei Einhaltung der 60 %-Schwelle in den Belastungsausgleich nach §§ 5 Abs. 2, 14, 16 EEG einstellen dürfe.

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Hinsichtlich des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Der Klage war vollumfänglich stattzugeben. Der Kläger kann von der Beklagten nach §§ 5 Abs. 1, 10 EEG Zahlung einer Einspeisungsvergütung in Höhe von 124.632,02 € nebst Zinsen unter Berücksichtigung der bereits am 18.06.2007 geleisteten Zahlung in Höhe von 35.905,36 € verlangen.

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Ein Anspruch nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz folgt auf Grundlage eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, ohne dass diesbezüglich ein Vertragsschluss notwendig wäre, § 12 Abs. 1 EEG.

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Ein Anspruch dem Grunde nach scheitert insbesondere nicht an dem Ausschlusstatbestand des § 10 Abs. 4 EEG, wonach "ein Netzbetreiber abweichend von § 5 Abs. 1 nicht verpflichtet ist, Strom aus Anlagen zu vergüten, für die nicht vor Inbetriebnahme nachgewiesen ist, dass sie an dem geplanten Standort mindestens 60 % des Referenzertrages erzielen können", wobei der Nachweis gegenüber dem Netzbetreiber durch Vorlage eines nach Maßgabe der Bestimmungen der Anlage zu dem EEG erstellten Gutachten eines im Einvernehmen mit dem Netzbetreiber beauftragten Sachverständigen zu führen ist. Die Beklagte rügt insoweit nicht die Qualität des Gutachtens, dieses ist von einer nach Nr. 7 der Anlage zu § 10 qualifizierten Stelle erteilt worden, noch die Tatsache, dass der Sachverständige nicht in Abstimmung mit ihr bestellt wurde; sie stützt sich allein auf den Umstand, dass das Gutachten nicht vor Inbetriebnahme vorgelegt wurde.

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Die Vorlage des Gutachtens vor Inbetriebnahme der Anlage war hier aber entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 10 Abs. 4 EEG entbehrlich, da beide Parteien vor Inbetriebnahme übereinstimmend davon ausgingen, dass die Referenzgrenze von 60 % unproblematisch eingehalten werden könne. Auf Grundlage dieser Vorkenntnis barg der konkret vorgesehene Standort nicht die Gefahr der Anwendung des § 10 Abs. 4 EEG in sich, wonach sich der jetzige Standpunkt der Beklagten und deren Verweigerung eine Einspeisungsvergütung nach dem EEG zu zahlen, als unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB darstellt.

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Die Kammer schließt sich insoweit der in der Literatur vertretenen Auffassung (Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 1. Aufl. 2006, § 10 EEG Rdnr. 89; Salje, EEG, 3. Aufl. 2005, § 10 Rdnr. 64) an, wonach sich das Verlangen nach einem Gutachten als missbräuchlich u.a. dann darstellt, wenn an dem geplanten Standort evident davon auszugehen ist, dass 60 % des Referenzertrages jedenfalls überschritten werden; dies insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache der marktbeherrschenden Stellung des Netzbetreibers im Sinne der §§ 19, 22 GWB.

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Nachdem das Gutachten, welches nach übereinstimmender Aussage der Parteien in der mündlichen Verhandlung ca. im September oder Oktober 2006 der Beklagten vorgelegt wurde, einen Referenzertrag von unstreitig 96 % ausweist, hat sich im Übrigen die Annahme der Parteien vor Inbetriebnahme der Anlage im Nachhinein mehr als deutlich bestätigt.

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Die eingeschränkte Anwendung des § 10 Abs. 4 EEG in derart offensichtlichen Fällen rechtfertigt sich darüber hinaus auch auf Grundlage des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks, nach der Windenergieanlagen an schlechten Standorten verhindert und Planungssicherheit unabhängig von der späteren tatsächlichen Leistung gewährleistet werden soll (vgl. BT-Drucksache 15/2327, S. 32; Oschmann/Müller, Neues Recht für erneuerbare Energien, Grundzüge der EEG-Novelle, ZNER 2004, 24 (26)); wenn aber – wie hier – alle Beteiligten von der Einhaltung der Referenzgrenze ausgehen, verursacht die Vorlagepflicht lediglich unnütze Kosten für die Erstattung eines Gutachtens und führt im Übrigen unter Umständen zu einer nicht unerheblichen Verzögerung der Inbetriebnahme mit weiteren negativen Kostenfolgen.

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Die Beklagte kann sich auch nicht auf ein eigenes schutzwürdiges Interesse im Hinblick auf die Vorlage des Gutachtens berufen. Soweit sie auf den Umstand hingewiesen hat, dass gezahlte Vergütungen nur bei Erreichung der 60 %-Schwelle in den Belastungsausgleich eingestellt werden dürften, hat sie schon selbst nicht vorgetragen, dass die Vorlage eines Gutachtens insoweit Voraussetzung für den Belastungsausgleich wäre. Eine derartige Voraussetzung ist auch ansonsten nicht erkennbar; der Berücksichtigung der nunmehr ausgeurteilten Vergütung im Rahmen des Belastungsausgleichs stehen keine Bedenken entgegen.

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Das Gericht verkennt schließlich auch nicht, dass der Kläger mit dem Schreiben der Beklagten vom 01.02.2006, unverbindliche Anschlusszusage, ausdrücklich auf die Vorschrift des § 10 Abs. 4 EEG hingewiesen wurde. Allein der wohl standardmäßige Hinweis und die hieraus ggf. folgenden Annahme eines bewussten Verstoßes des Klägers gegen die grundsätzliche Vorlagepflicht, hindert die Zubilligung einer Vergütungspflicht in Fällen, in denen wie hier der Referenzertrag offensichtlich erreicht und sogar weit überschritten wird, nicht.

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Der Kläger kann vor diesem Hintergrund Zahlung eines Betrages in Höhe von 124.632,02 € für die Zeit April 2006 bis einschließlich März 2007 verlangen. Zu der Berechnung der Anspruchshöhe im Einzelnen wird auf die ausführliche und schlüssige Darstellung in dem Schriftsatz der Klägervertreter vom 13.07.2007 (Blatt 34 f. GA) Bezug genommen; der Kläger hat hierbei die Strommenge, die seitens der Beklagten festgestellt wurde zu Grunde gelegt zu einem unstreitigen Preis von 8,36 Cent pro kw/h zzgl. der jeweils gültigen gesetzlichen Mehrwertsteuer und hiervon die Mess- und Abrechnungskosten, wie von Beklagtenseite verlangt, in Abzug gebracht.

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Auf Grundlage des Mahnschreibens vom 16.01.2007 (Anlage K 4) sind auf einen Betrag in Höhe von 76.184,12 € nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB Zinsen in Höhe der geforderten 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2007 zu entrichten, weiterhin sind aufgrund der Mahnung vom 19.02.2007 (Anklage K 5) für die geleistete Strommenge im Januar 2007 Zinsen ab dem 19.03.2007 auf einen Betrag von 23.162,58 € auf Grundlage einer Strommenge von 233.903 kw unter Abzug der Kosten zu zahlen; auf Grundlage der Rechnung vom 01.04.2007 (Anklage K 7) betreffend eine Strommenge von 256.182 kw für die Monate Februar und März 2007 und der Selbstmahnung der Beklagten, die mit Schreiben vom 21.03.2007 (Anlage K 6) jegliche Zahlung ablehnte, sind weitere Zinsen, wie gefordert, ab dem 02.04.2007 auf einen Betrag von 25.041,03 € fällig.

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Von dem vorgenannten Betrag zzgl. der Zinsen war schließlich der unstreitige Teilbetrag für den streitgegenständlichen Zeitraum bis März 2007 in Höhe von 35.905,36 € in Abzug zu bringen, nachdem der Kläger die Klage diesbezüglich für erledigt erklärt hat.

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Da der Kläger, wie dargelegt, einen Vergütungsanspruch aus §§ 5 Abs. 1, 10 EEG geltend machen kann, kann dahinstehen, ob darüber hinaus auch weitere Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen, die ggf. nicht von dem Landgericht Arnsberg, sondern vor dem Hintergrund des hilfsweise gestellten Verweisungsantrags durch das Landgericht Dortmund zu prüfen wären.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.