Urteil vom Landgericht Bielefeld - 6 O 112/09

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 77.291,42 Euro nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 17. September 2008 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Rechtsverfolgungskosten (Anwaltsgebühren) in Höhe von 1.880,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. September 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 62 % und der

Beklagte zu 38 %.

Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen behaupteter fehlerhafter steuerlicher Beratung auf Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung bzw. aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB in Anspruch. Die Klägerin geht in Rechtsnachfolge nach Herrn N. T. gegen den Beklagten vor.

Herr N. T. war Vater der Klägerin. Herr N. T. war als selbstständiger Automatenaufsteller tätig. Er betrieb sogenannte Spielhallen und/ oder Aufstellplätze, in denen Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten aufgestellt waren. Für den Veranlagungszeitraum von 1995 bis 1998 wurden Geldspielumsätze des N. T. seitens der Finanzbehörden umsatzversteuert. Herr N. T. hat sich ursprünglich steuerlich beraten lassen von dem Steuerberater X. U.. Das Büro des Steuerberaters U. erstellte die erforderlichen Steuererklärungen. Herr X. U. war als Einzelsteuerberater tätig. Mitarbeiter von dem Steuerberater X. U. waren u.a. dessen Sohn, Herr Dipl.-Betriebswirt I.-X. U., und Herr P.. Herr I.-X. U. und Herr P. sind beide keine Steuerberater. Ursprünglich hatte Herr P. steuerliche Beratungstätigkeiten für Herrn T. wahrgenommen. Nachdem Herr P. im November 1996 verstorben war, wurde diese Tätigkeit ab Dezember 1996/Anfang 1997 von Herrn I.-X. U. übernommen.

Die Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1995 wurde am 07. März 1997 gefertigt. Die Umsatzsteuererklärung erhielt u.a. auch Umsätze aus Geldspielumsätzen in Höhe von umgerechnet 599.650,00 €, die unter Berücksichtigung der Vorsteuerkürzung einer Umsatzsteuer aufgrund von Umsätzen aus dem Betrieb von Geldspielautomaten in Höhe von umgerechnet 44.836,79 € entsprechen. Ein Steuerbescheid erging nicht.

Am 08. April 1997 verstarb der Steuerberater U.. Nach dessen Tod wurde der Steuerberater Y. sen. entsprechend § 71 StBerG zum Praxistreuhänder bestellt. Er führte die Steuerberaterpraxis zunächst weiter. Herr I.-X. U. nahm nach wie vor Beratungstätigkeiten für Herrn T. war.

Unter dem 30. Dezember 1997 wurde die Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1996 fertiggestellt. Die Umsatzsteuererklärung enthielt erneut auch Umsätze aus Geldspielumsätzen, und zwar in Höhe von umgerechnet 517.747,00 €. Unter Berücksichtigung der Vorsteuerkürzung ergab dies insgesamt eine aufgrund von Umsätzen aus dem Betrieb von Geldspielautomaten zu zahlende Umsatzsteuer in Höhe von 36.915,71 €. Ein Steuerbescheid erging ebenfalls nicht.

Die Umsatzsteuererklärung für das spätere Jahr 1997 wurde am 16. Dezember 1998 gefertigt. Es wurden in Gestalt des Umsatzsteuerbescheides zu versteuernde Umsätze u.a. aus Geldspiel in Höhe von umgerechnet 517.771,00 € berücksichtigt. Abzüglich der zu berücksichtigenden Vorsteuerkürzung entspricht dies einer Umsatzsteuerlast aufgrund von Umsätzen aus dem Betrieb von Geldspielautomaten in Höhe von 25.438,08 €. Durch Steuerbescheid vom 16. Juli 2002, der an Herrn N. T. adressiert war, wurde die Umsatzsteuer für das Jahr 1997 insgesamt auf 40.836,23 € festgesetzt. Diese Änderung wurde laut einer Betriebsprüfung über den Vorsteuerbetrag vorgenommen und ändert insoweit die Festsetzung aufgrund der Umsatzsteuererklärung ab. Wegen der Einzelheiten wird auf den Steuerbescheid vom 16. Juli 2002 für das Jahr 1997 (Anlage K 6) Bezug genommen.

Nach der Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1998 (ohne Datum) wurden in Gestalt des späteren Umsatzsteuerbescheides zu versteuernde Umsätze u.a. aus Geldspielgeräten in Höhe von 447.264,00 € angesetzt. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ab 01. April 1998 der Umsatzsteuersatz 16 % statt zuvor 15 % betrug und weiter Vorsteuerzahlungen zu berücksichtigen waren, ergab dies eine zu zahlende Umsatzsteuer aufgrund von Umsätzen aus dem Betrieb von Geldspielautomaten in Höhe von 27.716,32 €. Durch Umsatzsteuerbescheid vom 16. Juli 2002, der erneut dem Steuerpflichtigen T. übersandt worden ist, wurde die Umsatzsteuer insgesamt auf 48.657,66 € festgesetzt. Dieser Umsatzsteuerbescheid änderte die Festsetzung aufgrund der Umsatzsteuererklärung ab. Die Änderung geschah aufgrund einer Betriebsprüfung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Steuerbescheid vom 16. Juli 2002 für das Jahr 1998 (Anlage K 8) Bezug genommen.

Ca. ein Jahr vor dem Erlass der streitgegenständlichen Steuerbescheide hatte der Beklagte, nachdem der Steuerberater U. ca. vier Jahre zuvor verstorben war, mit Vertrag vom 23. Mai 2001 die Steuerberaterpraxis von dessen Erbin, der Witwe U., käuflich erworben. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 18. August 2009 (Anlage B 1, Bl. 144 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Beklagte war zunächst als Einzelsteuerberater tätig. Der neue Briefkopf auf den geschäftlichen Schreiben führt nur ihn und den verstorbenen X. U. auf, wobei der Name X. U. mit einem Kreuz versehen war.

Auch nach der Übernahme der Praxis durch den Beklagten war der Beklagte steuerberatend für Herrn T. tätig. Die europarechtliche Problematik bezüglich der streitgegenständlichen Umsatzsteuererklärungen und die Änderung der Rechtsprechung im Jahre 1992 war auch im Steuerbüro U. bekannt.

Durch Beschluss vom 19. Juni 2006 ordnete das Amtsgericht Bielefeld (Aktenzeichen 2 XVII 2724) die Betreuung über den Vater der Klägerin an. Der Zeuge I.- X. U. wurde zum Betreuer für Herrn N. T. bestellt. Die Betreuung war vollumfänglich und umfasste alle Aufgabenkreise. Insbesondere für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge war ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet worden.

Herr N. T. verstarb am 06. Juli 2007. Erben des Herrn N. T. waren die Klägerin und ihr Bruder, der Zeuge S. T., in Erbengemeinschaft. Herr I.-X. U. schied im Jahre 2007 aus der Steuerberaterpraxis aus.

Die Klägerin hat ihren behaupteten Schaden berechnen lassen durch den Steuerberater G., der hierfür nach der Steuerberatergebührenverordnung einen Vergütungsanspruch in Höhe von 9.822,26 € geltend gemacht hat (vgl. insoweit Anlage K 9). Diesen Betrag macht die Klägerin neben der überzahlten Umsatzsteuer ebenfalls als Schadensposition gegen den Beklagten geltend.

Herr S. T. hat seinen möglichen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten an die Klägerin abgetreten. Insoweit wird auf die Abtretungserklärung vom 05. Juni 2009 (Bl. 93 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin ist mit näherer Begründung der Ansicht, dass dem Nachlass, und damit ihr, ein Schaden entstanden sei, da ihr verstorbener Vater, N. T., für die Zeiträume 1995 bis 1998 aufgrund des allgemeinen Umsatzsteuertatbestandes § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG a.F. zur Zahlung von Steuern auf Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten in Anspruch genommen worden sei, obwohl diese Umsätze nicht hätten umsatzversteuert werden dürfen. Nach der 6. EG-Richtlinie Art. 13 Teil B lit. f – 77/388/EWG vom 01. Mai 1977 hätte diese spätestens mit Wirkung zum 01. Januar 1978 in nationales Recht umgesetzt werden müssen. Das deutsche Recht widerspreche dieser EG-Richtlinie, da nach der damaligen deutschen Gesetzeslage nur öffentliche Spielbanken von der Umsatzsteuer befreit gewesen seien (vgl. § 4 Nr. 9 lit. b UStG). Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich ihr Vater wegen der fehlenden Umsetzung der Richtlinie hätte direkt auf die hieraus resultierende Steuerfreiheit der Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielgeräten berufen können. Diese Rechtslage hätte sowohl Herrn U. als auch dem Beklagten insbesondere aufgrund der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Juni 1998, des Beschlusses des Bundesfinanzhofs vom 30. November 2000, des Vorlagebeschlusses vom 06. November 2002 und dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Februar 2005 bekannt sein müssen.

Obwohl die Festsetzungsfrist nach § 169 Abs. 2 Nr. 1 AO für die Jahre 1995 und 1996 erst mit Ablauf des 31. Dezember 2001 abgelaufen sei, habe der Beklagte die Steuerfestsetzung nicht unter dem Gesichtspunkt der Europarechtswidrigkeit offengehalten und stattdessen die Steuerfestsetzung bestandskräftig werden lassen. Entsprechendes gelte für die Steuerbescheide vom 16. Juli 2002. Die Einspruchsfrist habe der Beklagte fruchtlos verstreichen lassen.

Die Klägerin vertritt weiter mit näheren Ausführungen die Ansicht, dass der Beklagte zur umfassenden mandatsbezogenen Beratung ihres verstorbenen Vaters verpflichtet gewesen sei und deshalb auf die seit der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 30. November 2000 sich ergebende Rechtslage habe hinweisen und gegen die jeweilige Umsatzsteuerfestsetzung Rechtsmittel einlegen müssen, um die Bestandskraft zu vermeiden. Der Steuerberater sei verpflichtet, die Rechtsprechung und die Rechtsentwicklung zu verfolgen, sich über eventuelle Gesetzesänderungen zu informieren sowie den Mandanten auf die Möglichkeit hinzuweisen, ob und wie die Steuerlast vermieden werden kann.

Der verstorbene Herr T. habe nach allen Möglichkeiten gesucht, um die Steuer zu reduzieren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 2 ff. des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 15. Dezember 2008 (Bl. 51 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin ist darüber hinaus der Ansicht, dass der Beklagte auch für vor seiner Praxisübernahme entstandene Ansprüche nach den §§ 128, 130, 28, 25 HGB analog – auch aufgrund beruflicher Haftungsfälle – hafte.

Die Klägerin behauptet, dass der Schaden in der Differenz zwischen der zu viel erhobenen Umsatzsteuer und der anteilig zu kürzenden Vorsteuer liege. Des Weiteren wäre der sich hieraus ergebende Steuererstattungsanspruch nach § 233 a AO 15 Monate nach Entstehen mit 0,5 % pro Monat zu verzinsen gewesen. Dies ergebe insgesamt einen Schaden in Höhe von 195.428,90 €.

Hinzuzuaddieren sei die Rechnung des Steuerberaters G. in Höhe von 9.822,26 Euro. Diese Rechnung sei der Höhe nach korrekt und der Rechnungsbetrag angemessen.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 205.251,16 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Rechtsverfolgungskosten (Anwaltsgebühren) i.H.v. 2.380,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, er sei bereits nicht passiv legitimiert. Dies ergebe sich u.a. auch aus den §§ 67, 67 a StBerG.

Der Beklagte ist mit weitergehenden Ausführungen der Ansicht, dass gerade bei Verbindlichkeiten aus beruflichen Haftungsfällen eine Haftung durch Praxisübernahme bei einem einzelnen Steuerberater nicht in Betracht komme, wie sich insbesondere auch dem Rechtsgedanken des § 8 Abs. 2 PartGG entnehmen lasse. Der Vater der Klägerin sei von dem Steuerberaterbüro auf die streitgegenständliche Problematik jeder einzelnen Steuererklärung hingewiesen worden. Der verstorbene Vater der Klägerin habe geäußert, dass er nicht weiter gegen die Umsatzsteuerfestsetzung vorgehen und die Jahre ruhen lassen wollte. Der verstorbene Herr T. habe gegen die Steuerbescheide nicht vorgehen wollen. Diese Umstände würden auch durch einen Aktenvermerk des zwischenzeitlich ebenfalls verstorbenen Mitarbeiters des Büros U., Herrn P. sen., bestätigt. Die Klägerin habe damit auf mögliche Ansprüche verzichtet. Das uneingeschränkte Vertrauen des verstorbenen Herrn T. in die Arbeit des Steuerbüros U. manifestiere sich auch darin, dass Herr N. T. dem Steuerbüro bis zu seinem Tode die Treue gehalten habe.

Unabhängig davon sei die Pflicht des Steuerberaters zur Kenntnisnahme der Entscheidungen des Bundesfinanzhofes, soweit sie nicht in Spezialzeitschriften veröffentlich seien, nicht auszuweiten. Eine Pflichtverletzung liege daher nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 03. August 2009 (Bl. 119 d.A.) Bezug genommen.

Mögliche Schadensersatzansprüche seien auch verjährt. Die Verjährung beginne mit der Entstehung des Schadensersatzanspruches und damit bei Eintritt des Schadens. Zumindest seien mögliche Schadensersatzansprüche verwirkt.

Unter dem 14. Dezember 2007 ist ein Mahnbescheid erlassen worden. Der Mahnbescheid ist am 25. Januar 2008 zugestellt worden. Mit gerichtlicher Aufforderung vom 29. Januar 2008 sind weitere Gerichtskosten zur Durchführung des streitigen Verfahrens angefordert worden, die bei Gericht am 22. Juli 2008 eingegangen sind.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Übrigen zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 30. Juli 2009 (Bl. 105 ff. d.A.) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist nur teilweise begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz bezüglich der Steuerjahre 1995 und 1996; der Klägerin steht allerdings ein Schadensersatzanspruch bezüglich der Steuerjahre 1997 und 1998 und ein anteiliger Anspruch auf Kosten bezüglich der Berechnung der Umsatzsteuererstattung zu.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung in Verbindung mit §§ 611, 675, 1922, 398 BGB wegen einer behaupteten Pflichtverletzung bezüglich der Steuerjahr 1995 und 1996.

Eine Pflichtverletzung des Beklagten liegt nicht vor.

Dabei kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob der zwischenzeitlich verstorbene Steuerberater U. seinen früheren Mandanten, den Vater der Klägerin, Herrn N. T., fehlerhaft beraten hat. Jedenfalls wäre eine mögliche fehlerhafte Beratung dem Beklagten nicht zuzurechnen.

a) Eine eigene Pflichtverletzung des Beklagten kommt bereits deshalb nicht in Betracht, da der Beklagte den verstorbenen Herrn T. nicht selbst steuerrechtlich bezüglich der Steuerjahre 1995 und 1996 beraten hat. Als Beratungszeitpunkt ist bezüglich des Steuerjahres 1995 auf die Fertigstellung der Steuererklärung am 7. März 1997 und bezüglich des Steuerjahres 1996 auf die Fertigstellung der Steuererklärung am 30. Dezember 1997 abzustellen. Zu diesen Zeitpunkten hat der Beklagte Herrn T. aber nicht selbst beraten.

Eine mögliche Pflichtverletzung der in der Beratung tätigen Mitarbeiter hat der Beklagte zum oben genannten Zeitpunkt nicht nach § 278 Satz 1 BGB zu vertreten. Zwar sind vom Ausgangspunkt die Mitarbeiter eines Steuerberatungsbüros Erfüllungsgehilfen des Steuerberaters im Sinne von § 278 BGB. Eine Zurechnung kommt jedoch nicht in Betracht, da sich zum damaligen Zeitpunkt nicht der Beklagte der Mitarbeiter zur Erfüllung seiner Steuerberatungsverpflichtungen bedient hat, da der Beklagte die steuerrechtliche Praxis des Herrn U. erst durch Vertrag vom 23. Mai 2001 übernommen hat.

Die Beratung erfolgte für die o.g. Steuerjahre insbesondere am 7. März 1997 bzw. am 30. Dezember 1997.

Der Beklagte hat seine Pflichten auch nicht dadurch verletzt, dass er nach Übernahme des Steuerberatungsbüros U. am 23. Mai 2001 innerhalb der Festsetzungsfrist bis zum 31. Dezember 2001 nicht auf eine Änderung der Umsatzsteuererklärung mit der Folge, dass die Steuerlast entsprechend gemindert worden wäre, hingewirkt hat.

Die Klägerin hat eine eigene Pflichtverletzung des Beklagten oder eine Pflichtverletzung der Mitarbeiter, die dem Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen wäre, durch aktives Handeln bereits nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Es ist nicht ersichtlich, dass es nach dem 23. Mai 2001 noch einmal ein Beratungsgespräch bezüglich der Steuerjahre 1995 und 1996 gegeben hat, vor allem nicht, nachdem die Steuerklärungen bereits am 7. März 1997 bzw. 30. Dezember 1997 gefertigt und die jeweiligen Umsatzsteuern bereits festgesetzt worden waren.

Des Weiteren liegt auch keine Pflichtverletzung durch Unterlassen vor.

Zwar ist die erforderliche Garantenstellung gegeben, da der verstorbene Herr T. Dauermandant bei dem Steuerberatungsbüro war und sich über viele Jahre mit immer vergleichbaren Fragestellungen aufgrund seiner Umsatztätigkeit hat beraten lassen.

Als maßgeblicher Zeitpunkt für eine solche Garantenstellung ist auf den 23. Mai 2001 abzustellen.

Der Umstand, dass nach dem Tode des Steuerberaters U. am 8. April 1997 der Steuerberater Y. sen. nach § 71 StBerG zum Praxistreuhänder bestellt worden ist, ist hierbei unbeachtlich. Die Tätigkeit des Steuerberaters Y. sen. als Treuhänder ist dem Beklagten nicht zuzurechnen. Nach dem Sinn des § 71 StBerG sollen die Mandanten des früheren Steuerberaters der Steuerberaterpraxis erhalten bleiben. Dies würde nicht erreicht, wenn die Vertragsverhältnisse auf den Praxistreuhänder übergingen, da mit dem Ausscheiden des Treuhänders die Mandate nur dann für den späteren Nachfolger und Erwerber der Steuerberaterpraxis zur Übernahme zur Verfügung stünden, wenn die Mandanten mit der Beendigung der vertraglichen Beziehungen zum Treuhänder einverstanden wären. Dann stünde jedoch zu erwarten, dass aufgrund des Aufwands des Wechsels in diesem Fall jedoch die Mehrzahl der Klienten beim Praxistreuhänder bleiben und nicht erneut wechseln. Die Kontinuität, die durch § 71 StBerG zugunsten der Erben erreicht werden soll, wäre unterbrochen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. Dezember 1998, Aktenzeichen 4 U 37/98, Stbg 2000, 330 ff.).

Eine direkte vertragliche Beziehung der Mandanten zum Praxistreuhänder ist auch nicht deshalb erforderlich, weil die Erben zur Hilfeleistung in Steuersachen nicht befugt sind. Durch den Tod des Steuerberaters enden die Rechtsbeziehungen zu den Mandanten nicht, sie gehen vielmehr auf die Erben über, und diesen ist durch § 71 StBerG die Möglichkeit gegeben, mit Hilfe des Praxistreuhänders die Leistungen erbringen zu lassen, zu denen sie in eigener Person nicht befugt sind (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. Dezember 1998, Aktenzeichen 4 U 37/98, Stbg 2000, 330 ff.).

Der Beklagte hat jedoch keine Pflichtverletzung durch Unterlassen begangen.

Die Steuererklärung für das Steuerjahr 1995 wurde am 7. März 1997 und für das Steuerjahr 1996 am 30. Dezember 1997 erstellt, so dass bis zum Ablauf der vierjährigen Festsetzungsfrist des § 169 Abs. 2 Nr. 2 AO, also bis zum 31. Dezember 2001, nach 164 Abs. 2 AO Änderung der Festsetzung hätte verlangt werden können. Dazu war der Beklagte jedoch aufgrund seines Mandatsverhältnisses zu dem verstorbenen Herrn T. nicht verpflichtet.

Zwar geht die Kammer – wie bereits ausgeführt – davon aus, dass der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter mit dem verstorbenen Herrn T. regelmäßig Kontakt hatten. Der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter haben für den verstorbenen Herrn T. insbesondere die Buchhaltung erledigt. Der Beklagte hat selbst eingeräumt, dass er mit allen Buchhaltungsmandanten mindestens einmal im Monat Kontakt habe. Dies stelle die übliche Praxis dar.

aa)

Die Buchhaltungstätigkeit als solche ist jedoch zunächst einmal von der steuerlichen Beratung zu trennen. Aus der Buchhaltungstätigkeit ab dem 23. Mai 2001ergibt sich keine Verpflichtung, die steuerliche Bewertung bezüglich der Steuerjahre 1995 und 1996 zu überprüfen.

bb)

Zwar war der Beklagte nach der Übernahme der Steuerberaterpraxis U. auch als Steuerberater für den verstorbenen Herrn T. tätig.

Die Aufgaben des Steuerberaters richten sich nach Inhalt und Umfang des erteilten Mandats. Im Rahmen des ihm erteilten Auftrages hat er die steuerlichen Interessen seines Mandanten umfassend wahrzunehmen und den für seinen Mandanten sichersten Weg zu wählen (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 1112). Er muss über alle auftretenden steuerlichen Fragen belehren, auf Möglichkeiten von Steuerersparnissen hinweisen und bei einem Dauermandant auch ungefragt über steuerliche bedeutsame Fragen informieren. Der Steuerberater hat dabei für die Kenntnis des Steuerrechts einzustehen. Seine Beratung muss der Steuerberater nach dem aktuellen Stand des Steuerrechts im Zeitpunkt seiner Beratungstätigkeit ausrichten. Man kann von ihm verlangen, dass er sich über den Stand der Gesetzgebung und Rechtssprechung informiert hält (vgl. BGH, NJW 1982, 1866; Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Auflage, Berlin 2006, Rdnr. 234).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ergab sich für den Beklagten im Hinblick auf die Frage einer Europarechtswidrigkeit der innerdeutschen Besteuerung von Umsätzen aus Geldspielautomaten bis zum Ablauf der Änderungsfrist am 31. Dezember 2001 jedoch keine Handlungspflicht.

(1)

Eine Handlungspflicht ergibt sich nicht aus der vollständigen positiven Kenntnis des Beklagten oder einer seiner Mitarbeiter (vgl. § 166 BGB) bezüglich der hier maßgeblichen europarechtlichen Rechtslage.

Zwar hat der Beklagte vortragen lassen, dass die europarechtliche Problematik auch im Steuerbüro U. bekannt gewesen sei. Dies war jedoch nicht dahingehend gemeint, dass die europarechtliche Problematik bereits frühzeitig vollständig und erschöpfend erkannt worden ist, da in diesem Fall die ausgefüllten Umsatzsteuerklärungen vom 7. März 1997 bzw. 30. Dezember 1997 nicht plausibel wären und auch nicht nachvollzogen werden könnten. Dagegen spricht weiter, dass zumindest bis 31. Dezember 2001 die steuerrechtliche Lage im Hinblick auf die vorliegende europarechtliche Lage mit erheblichen Unsicherheiten behaftet war.

(2)

Letztendlich kann dahinstehen, ob der Beklagte bis zum 31. Dezember 2001 überhaupt verpflichtet gewesen ist, die hier maßgebliche europarechtliche Lage zu kennen (vgl. hierzu verneinend: OLG Hamm, Urteil vom 17. April 2009, Az. 25 U 86/08).

Jedenfalls hat die Klägerin bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass der Beklagte nach der Übernahme des Steuerberatungsbüro am 23. Mai 2001 in der Zeit bis zum 31. Dezember 2001 Anlass gehabt hatte, auch die Steuerjahre 1995 und 1996 zu überprüfen. Zwar handelte es sich bei Herrn N. T. um einen Dauermandanten. Der Kammer liegen jedoch keine Erkenntnisse vor, dass der verstorbene Herr T. gerade ab dem 23. Mai 2001 den Beklagten aufgesucht hat, um eine Steuererklärung anfertigen zu lassen, die eine vergleichbare Problematik betrifft. Ansonsten war der Beklagte nicht verpflichtet, sämtliche, insbesondere auch länger zurückliegende Steuerjahre und vergangene Beratungstätigkeiten bis zum 31. Dezember 2001 im Allgemeinen zu überprüfen.

Die Haftung für eine behauptete fehlerhafte Beratung kommt für die Steuerjahre 1995 und 1996 auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Übernahme der Steuerberaterpraxis U. in Betracht.

Die Voraussetzungen einer Vertrags- bzw. Schuldübernahme nach §§ 414, 415 Abs. 1 BGB ergeben sich insbesondere nicht durch den Praxisübernahmevertrag vom 23. Mai 2001. Eine allgemeine Haftungsübernahme war nach § 11 des Vertrages vom 23. Mai 2001 (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 202 ff. d. A.) ausgeschlossen.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gläubiger – vorliegend der verstorbene Herr T. – an einer solchen Haftungsübernahme mitgewirkt oder ihr zugestimmt hätte, zumal der Mandant einen selbständigen Anspruch gegen den nach § 71 StBerG bestellten Praxistreuhänder haben könnte.

Eine Haftung nach §§ 128, 130 HGB analog kommt nicht in Betracht, da der Beklagte nicht in eine Gesellschaft eingetreten ist, da der Steuerberater U. zuvor als Einzelsteuerberater tätig war.

Die Voraussetzungen einer Haftung nach § 28 HGB analog liegen nicht vor, da der Beklagte nicht als weiterer Steuerberater zusätzlich in die Praxis eines vorherigen Einzelsteuerberaters eingetreten ist.

Des Weiteren haftet der Beklagte auch nicht für Verbindlichkeiten nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB analog, die aufgrund einer vor dem 23. Mai 2001 begangenen Pflichtverletzung begründet worden sind.

Es kann insoweit dahinstehen, ob eine Pflichtverletzung für diesen Zeitraum vorliegt, da zumindest die Voraussetzungen für die Übernahme der Verbindlichkeiten nicht gegeben sind.

§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB kann vorliegend nicht analog angewendet werden.

Zwar ist es streitig, ob § 25 HGB auch analog auf die Übertragung nichtkaufmännischer Unternehmen, eventuell sogar unter Einschluss der nichtgewerblichen freien Berufe angewandt werden kann (vgl. insoweit: Staub/Hüffer, HGB, § 25 Rdnr. 84 f.; K. Schmidt, Handelsrecht, § 8 I 3 b, § 8 II 1 a).

Gegen eine analoge Anwendung der Vorschrift spricht aber bereits, dass der Zweck des § 25 HGB sehr umstritten ist und in ihrem Geltungsbereich unklare Normen bereits vom Ausgangspunkt nur bedingt analogiefähig sind (vgl. Münchener Kommentar/Lieb, BGB, § 25 Rdnr. 29).

Des Weiteren ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beklagte durch die Gestaltung seines Briefbogens deutlich gemacht hat, dass der Steuerberater U. verstorben ist.

Vor allem ist aber zu berücksichtigen, dass dem Erwerber die Möglichkeit einer zuverlässigen Abbedingung des § 25 HGB eingeräumt sein muss; dies ist nur dann der Fall, wenn ihm die Möglichkeit der Eintragung einer abweichenden Vereinbarung nach § 25 Abs. 2 HGB offen steht, was zum Beispiel der Fall sein könnte, wenn ein bisher nicht kaufmännisches Unternehmen nunmehr einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert; eine bloße Mitteilung würde dafür angesichts der erheblichen Nachweisprobleme nicht ausreichen (vgl. Canaris, Handelsrecht, § 7 Rdnr. 20; Münchener Kommentar/ Lieb, BGB, § 25 Rdnr. 29). Ob der Erwerber von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, ist dabei insoweit unerheblich (vgl. Münchener Kommentar/Lieb, BGB, § 25 Rdnr. 29). Vorliegend wäre es dem Beklagten als Erwerber jedoch nicht möglich gewesen, § 25 HGB zuverlässig abbedingen zu können, da dem Beklagten als Steuerberater die Kaufmannseigenschaft fehlte und daher nicht ersichtlich ist, wie die Haftung hätte abbedungen werden können. Dementsprechend kommt eine analoge Anwendung des § 25 HGB nicht in Betracht.

Nach alledem haftet der Beklagte nicht bezüglich der Steuerjahre 1995 und 1996, weil mögliche Pflichtverletzungen dem Beklagten nicht zuzurechnen sind.

II.

Die Klägerin hat allerdings als Rechtsnachfolgerin des verstorbenen Herrn T. aus eigenem und abgetretenem Recht gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 72.997,90 Euro aus §§ 280 Abs. 1, 611, 675, 1922, 398 BGB wegen einer Pflichtverletzung bezüglich der Steuerjahr 1997 und 1998.

Die Klägerin ist Miterbin des verstorbenen Herrn N. T. (§ 1922 BGB). Der weitere Miterbe, der Bruder der Klägerin, Herr S. T., hat seine Ansprüche an die Klägerin abgetreten (vgl. die schriftliche Abtretungserklärung vom 5. Juni 2009, Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 22. Juni 2009, Bl. 93 d. A.; § 398 BGB).

Der Beklagte war verpflichtet, den verstorbenen Herrn T. bei der Prüfung der Steuerbescheide vom 16. Juli 2002 darauf hinzuweisen, dass der steuerpflichtige Mandant durch die Steuerbescheide entsprechend §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 4 Nr. 9 lit. b) UStG a.F. zur Zahlung von Steuern auf Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten in Anspruch genommen worden ist, obwohl diese Umsätze nicht hätten umsatzversteuert werden dürfen.

Der beklagte Steuerberater war verpflichtet, die Steuerbescheide vom 16. Juli 2002 auf die Rechtmäßigkeit binnen der Einspruchsfrist zu überprüfen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem verstorbenen Herrn T. und dem Beklagten.

Nach zunächst unwidersprochen gebliebenem Klägervortrag aus der Klageschrift vom 8. September 2008 erstellte das Steuerberatungsbüro die Umsatz- steuererklärungen und prüfte die eingehenden Steuerbescheide. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass die Steuerbescheide innerhalb der Einspruchsfrist dem Steuerberater zur Überprüfung vorgelegt worden sind; andernfalls wäre eine Überprüfung nutzlos gewesen. Die Kammer hat auf diesen klägerischen Vortrag auch noch einmal mit Terminsverfügung vom 13. November 2009 hingewiesen.

Sofern der Beklagte nach Erörterungen der in Betracht kommenden Pflichtverletzungen durch die Kammer erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2010 bestreitet, die Steuerbescheide vom 16. Juli 2002 in der maßgeblichen Einspruchsfrist vorgelegt bekommen zu haben, ist dieses insoweit entgegenstehende Verteidigungsmittel entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht worden, so dass es nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen war, da seine Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

100

Der Rechtsstreit hätte sich dadurch weiter verzögert, dass hierüber gegebenenfalls nochmals Beweis zu erheben gewesen wäre. Dadurch, dass das Verteidigungsmittel erst in der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2010 vorgebracht worden ist, wird die erforderliche Sorgfalt auch in besonderem Maße außer acht gelassen, da die klägerische Partei die Behauptung bereits in der Klageschrift vom 8. September 2008 erhoben und die Kammer hierauf sogar mit Terminsverfügung vom 13. November 2009, dem Beklagten am 7. Dezember 2009 zugegangen, noch einmal hingewiesen hat. Trotzdem wurde die Behauptung erstmals erst nach der Erörterung der möglichen Pflichtverletzungen durch die Kammer am 11. Februar 2010 bestritten. Der Beklagte hat hierzu auch keine Entschuldigungsgründe vorgetragen, selbst nicht, nachdem der Klägervertreter diesen Vortrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung als verspätet gerügt hat.

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Die Steuerbescheide waren rechtswidrig, da sie gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen haben. Die Steuerbescheide beruhten auf § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG a.F.

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§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG a. F. widersprach aber Art. 13 Teil B lit. f der 6. EG-Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (vgl. EuGH, DStR 2005, 371 ff. = EuZW 2005, 210; BFH/NV 2001, 657) und war damit für die streitgegenständlichen Zeiträume – Steuerjahre 1997 und 1998 – nicht mehr anwendbar. Die EG-Richtlinie stellt für diese Zeiträume unmittelbar, vorrangig zu beachtendes, geltendes Recht dar (vgl. EuGH, DStR 2005, 371).

104

Zwar ist eine Richtlinie nach Art. 249 Abs. 3 EGV an die Mitgliedstaaten gerichtet. Die Richtlinie ist hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt den innerstaatlichen Stellen jedoch die Wahl der Form und der Mittel hinsichtlich der Umsetzung. Aufgrund dieser Konzeption als zweistufiger Rechtsakt hat die Richtline im Gegensatz zur Verordnung keine unmittelbaren Wirkungen innerhalb der nationalen Rechtsbereiche.

105

In begrenzten Ausnahmefällen ist allerdings eine unmittelbare Wirkung bestimmter Richtlinienvorschriften – ähnlich wie bei Verordnungen – gemeinschaftsrechtlich anerkannt (vgl. EuGHE 1982, 53 ff. – RS 8/81). Dies ist bei einzelnen konkret gefassten Richtlinienbestimmungen insbesondere immer dann der Fall, wenn der zur Umsetzung der Richtlinie verpflichtete Mitgliedstaat die Anpassung seines nationalen Rechts frist- und damit rechtswidrig nicht vorgenommen hat. In solchen Fällen ist es gerechtfertigt, ausnahmsweise verordnungsähnliche Direktwirkungen solcher Richtlinienbestimmungen in dem Sinne zuzulassen, dass sich der einzelne EG-Bürger vor den innerstaatlichen Behörden und Gerichten auf die Richtlinienbestimmung berufen kann, die so ihre volle, vom Vertrag gewollte Wirkung entfalten (vgl. BVerfGE 75, 223 ff.; BVerwGE 74, 241 ff.; Oppermann, Europarecht, § 6 Rdnr. 556; Forgach, DB 1985, 1217 ff.).

106

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

107

Nach Art. 1 der 6. EG-Richtlinie 77/388/EWG vom 01. Mai 1977 hätte diese Richtline spätestens mit Wirkung zum 01. Januar 1978 in nationales Recht umgesetzt werden müssen. Eine Umsetzung ist jedoch, soweit die Jahre 1997 und 1998 betroffen sind, nicht erfolgt. Die Richtline ist also 20 Jahre nach dem europarechtlich vorgegebenen Umsetzungsdatum noch immer nicht umgesetzt worden.

108

Für die hier streitgegenständliche Frage hat die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber eine konkrete Regelung vorgegeben. Gründe, warum eine Umsetzung in nationales Recht 20 Jahre lang nicht erfolgt ist, sind nicht ersichtlich. Damit die europarechtliche Regelung nicht leerläuft, ist zumindest nach 20 Jahren davon auszugehen, dass die fehlende Umsetzung nicht nur nicht frist-, sondern auch rechtswidrig erfolgt ist, so dass die Richtline unmittelbare Direktwirkung erzeugt (vgl. hierzu auch: EuGH, EuZW 2005, 210 ff.; DStR 2005, 371).

109

110

Der beklagte Steuerberater hat seine Pflichten gegenüber seinem verstorbenen Mandanten, Herrn N. T., verletzt, da er verpflichtet gewesen wäre, Herrn T. hierauf hinzuweisen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte selbst oder einer seiner Mitarbeiter diese Verpflichtung verletzt hat, da dem Beklagten eine Pflichtverletzung eines Mitarbeiters nach § 278 BGB zuzurechnen wäre.

111

Der Steuerberater ist verpflichtet, einen ihm vorgelegten Steuerbescheid auf Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Die oben ausgeführten Grundsätze zu den Aufgaben des Steuerberaters und der Verpflichtung zur rechtlichen Prüfung gelten hier entsprechend. Als Ausfluss dieser Prüfung ist der Steuerberater auch verpflichtet, den Steuerbescheid auf die Europarechtsmäßigkeit zu überprüfen, zumindest insoweit, wie das europarechtliche Gemeinschaftsrecht bewirkt, dass die nationale gesetzliche Besteuerungsgrundlage nicht anzuwenden ist.

112

Danach darf ein Steuerberater im Regelfall zwar auf die Rechtmäßigkeit des von der Steuerverwaltung angewendeten Steuergesetzes vertrauen (vgl. BGH, NJW 2009, 1593 ff.). Die Frage der Europarechtmäßigkeit ist jedoch von der Frage, ob ein Gesetz mit dem Grundgesetz vereinbar ist, zu unterscheiden. Bestehen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung, so haben die Behörden und Gerichte die Norm weiter anzuwenden. Erst wenn ein Gericht von der Verfassungswidrigkeit einer entscheidungserheblichen Norm überzeugt ist, hat es das Verfahren auszusetzen und nach Art. 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen (vgl. BVerfGE 86, 52 ff.). Vorliegend geht es jedoch um die Frage, ob eine nationale Rechtsnorm mit dem Europarecht zu vereinbaren ist. Hier gibt es wegen des Grundsatzes des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts einen unmittelbaren Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem nationalen Recht, ohne dass es vom Ausgangspunkt einer förmlichen Vorlage bei dem Europäischen Gerichtshof oder dem Bundesverfassungsgericht bedurft hätte.

113

Eine Änderung der Rechtsprechung hat der Steuerberater allerdings in Betracht zu ziehen, wenn ein oberstes Gericht darauf hinweist oder neue Entwicklungen in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft Auswirkungen auf eine ältere Rechtsprechung bzw. Rechtsanwendung haben könnten. Eine Verpflichtung des Steuerberaters, die Rechtsprechung der Instanzgerichte und das Schrifttum einschließlich der Aufsatzliteratur heranzuziehen, kann ausnahmsweise auch dann bestehen, wenn ein Rechtsgebiet aufgrund eindeutiger Umstände in der Entwicklung begriffen und eine (neue) höchstrichterliche Rechtsprechung zu erwarten ist. Hat ein Steuerberater eine Angelegenheit aus einem solchen Bereich zu bearbeiten, so ist er auch verpflichtet, Spezialzeitschriften durchzuarbeiten, wobei dem Steuerberater durchaus ein zeitlicher Toleranzrahmen zuzubilligen ist (vgl. BGH, NJW 2009, 1593; BGH, Urteil vom 21. September 2000 – IX ZR 127/99). Dabei wird dem Steuerberater im Regelfall eine Karenzeit von einem Monat eingeräumt (vgl. BGH, VersR 1979, 233; Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Auflage, Berlin 2006, Rdnr. 243).

114

Pflichtwidrig handelt der Steuerberater dabei nur, wenn er das Beratungsgespräch versäumt, obwohl hierzu – für ihn erkennbar – ein konkreter Anlass bestand.

115

Entscheidend sind die besonderen Umstände des Einzelfalls. Grundsätzlich wird darauf abzustellen sein, mit welchem Grad an Deutlichkeit eine neue Rechtsentwicklung in eine bestimmte Richtung weist (vgl. hierzu: BGH, NJW 2009, 1593 ff.; BGH, WM 2005, 2345). In allen Fällen, in denen eine eindeutige Auskunft nicht möglich ist, ist der Mandant über bestehende Risiken aufzuklären (Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille (Fahrendorf), Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Auflage, Köln 2010, Rdnr. 545).

116

117

Aufgrund der vorliegend besonderen Umstände des Einzelfalls ergab sich für den Beklagten im Hinblick auf die Frage der Europarechtswidrigkeit zumindest bis zum 16. Juli 2002 eine Hinweispflicht.

118

Zur Frage der Umsatzsteuerpflicht von nicht öffentlichen Spielautomatenaufstellern äußerte sich der Europäische Gerichtshof erstmals im sog. Fischer-Urteil vom 11. Juni 1998. Zwar ergibt sich aus diesem Urteil alleine für einen Steuerberater noch keine Pflicht zur konkreten Prüfung und damit noch keine konkrete Hinweispflicht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17. April 2009, Az. 25 U 86/08, GI aktuell 2009, 195; OLG München, GI aktuell 2008, 127 - 128, Brügge, BBKM 2007, 125), da aus dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs auch in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur zunächst nicht der Schluss gezogen wurde, dass die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs zu verallgemeinern seien und für die Frage der Umsatzsteuerfreiheit von Geldspielautomaten entsprechend gelten müssten.

119

Isoliert betrachtet ergibt sich eine Pflichtverletzung des Beklagten auch nicht aufgrund des Beschlusses des Bundesfinanzhofs vom 30. November 2000, Az. V B 187/00, in welchem der Bundesfinanzhof im Gegensatz zur Vorinstanz, dem Finanzgericht Münster, die Aussetzung der Vollziehung des in diesem Verfahren angefochtenen Steuerbescheides gewährte. In seiner Entscheidung hatte es der Bundesfinanzhof nunmehr als ernstlich zweifelhaft angesehen, ob Geldspielautomatenumsätze besteuert werden dürfen und es bei summarischer Prüfung im Aussetzungsverfahren nicht für ausgeschlossen gehalten, dass sich der Unternehmer für die Steuerfreiheit von Geldspielautomatenumsätzen auf Art. 13 Teil B Buchst. f) der Richtlinie 77/388/EWG berufen könne. Nach Erlass dieses Beschlusses konnte, auch wenn der Bundesfinanzhof hier die Rechtslage noch nicht eindeutig geklärt hatte, die bisherige Auffassung zu der Frage der Richtlinienkonformität des innerdeutschen Rechtes nicht mehr als gesichert gelten. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 30. November 2000 nicht im Bundessteuerblatt, sondern nur in der NV 2001 S.657/658, der NWB Nr.44 vom 29.10.2001 und im StRK UStG § 4 Nr.9 R.1 veröffentlicht wurde. Bei diesen Fundstellen handelt es sich nicht um solche, die zur Pflichtlektüre eines Steuerberaters gehören (vgl. OLG Hamm, GI aktuell 2009, 195).

120

Des Weiteren ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich das Finanzgericht Münster – was vorliegend zudem für die Parteien zuständig ist – im Urteil vom 26. Oktober 2001 den zuvor vom Bundesfinanzhof geäußerten Zweifeln nunmehr im Hauptsacheverfahren anschloss.

121

Die Entscheidung des Finanzgerichts Münster wurde am 7. Juni 2002 in einer zur Standardliteratur eines Steuerberaters gehörenden Zeitschrift, dem DStRE 2002, Heft 11, Seite 704 - 706, veröffentlicht. Diese Veröffentlichung erfolgte mehr als einen Monat vor dem Ablauf der Einspruchsfrist gegen den Steuerbescheid vom 16. Juli 2002 und berücksichtigt damit auch noch die diskutierte Karenzzeit von ca. einem Monat.

122

Bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände hat der Beklagte zumindest bis Mitte August 2002 Veranlassung gehabt, seinen Mandanten auf die europarechtliche Problematik hinzuweisen, mit dem Rat, gegen die maßgeblichen Steuerbescheide Einspruch einzulegen. Die Hinweise darauf, dass der verstorbene Herr T. aufgrund der europarechtswidrigen Anwendung des Umsatzsteuerrechts teilweise zu Unrecht zur Zahlung von Umsatzsteuern verpflichtet gewesen ist, haben sich immer mehr verdichtet. Die Entscheidung des Finanzgerichts Münster vom 26. Oktober 2001 war auch in Standardzeitschriften veröffentlicht. Dazu ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte selbst hat vortragen lassen, dass dem Steuerberatungsbüro die europarechtliche Problematik bekannt gewesen sei. Etwaige Kenntnis seiner Mitarbeiter hat der Beklagte sich nach § 166 BGB zurechnen zu lassen. Selbst wenn man davon ausgeht – wie ausgeführt –, dass dem Beklagten die steuerrechtliche Problematik nicht von Anfang an erschöpfend bekannt gewesen ist, so ist aus dem gesamten Beklagtenvortrag der Rückschluss zu ziehen, dass doch eine besondere Sensibilität für diese europarechtlich Frage vorgelegen hat. Wenn man dann berücksichtigt, dass bei Herrn N. T. erhebliche Umsätze betroffen waren und sich die Hinweise in der Rechtsprechung und in der Literatur verdichtet haben, so war der Beklagte verpflichtet, die Rechtslage genauer zu prüfen und seinen Mandanten darauf hinzuweisen.

123

124

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dieser Hinweispflicht erschöpfend nachgekommen zu sein.

125

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass eine Aufklärung bereits frühzeitig durch den zwischenzeitlich ebenfalls verstorbenen früheren Mitarbeiter P. sen. erfolgt ist. Der Beklagte konnte einen Aktenvermerk, der über diese Gespräche gefertigt worden sein soll, nicht mehr auffinden und dem Gericht vorlegen.

126

Der Zeuge I.-X. U. hat zudem bekundet, dass sich aus dem Aktenvermerk nicht ergeben habe, mit welchem Ergebnis die Beratung durchgeführt worden sei. Da die Beratung durch Herrn P. sen. bereits im Jahre 1993 bzw. 1994 durchgeführt worden sein soll, sind die Bekundungen des Zeugen U. jun. glaubhaft und nachvollziehbar, zumal es in Anbetracht der weiteren Entwicklung nicht naheliegend ist, dass die europarechtliche Problematik bereits zu einem so frühen Zeitpunkt von dem Steuerberatungsbüro überhaupt erkannt worden ist.

127

128

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass der verstorbene Herr T. auf seine Ansprüche verzichtet und die Schuld nach § 397 Abs. 1 BGB erlassen hätte.

129

Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen I.-X. U. hat Herr T. vor Juni 2006 nicht gesagt, dass gegen die Steuerbescheide nicht weiter vorgegangen werden soll. Hieraus kann der Rückschluss gezogen werden, dass Herr T. nicht zum Ausdruck bringen wollte, dass berechtigte Ansprüche nicht mehr geltend gemacht werden, zumal der Zeuge weiter glaubhaft bekundet hat, dass Herr T. unausgesprochen zum Ausdruck gebracht habe, eine möglichst günstige Steuererklärung zu entwerfen.

130

Im Übrigen kann es dahinstehen, ob der verstorbene N. T. eine entsprechende Erklärung nach Juni 2006 abgegeben hat, da eine solche Erklärung nach § 1903 Abs. 1 BGB nicht wirksam gewesen wäre, da ab diesem Zeitpunkt für Herrn T. eine vollumfängliche Betreuung eingerichtet und insbesondere zugleich angeordnet worden war, dass in Vermögensangelegenheiten zur Wirksamkeit der Willenserklärung die Einwilligung des Betreuers erforderlich ist. Eine solche Einwilligung des Betreuers liegt aber nicht vor, zumal sie auch nach § 181 BGB unwirksam wäre, da Herr I.-X. U. zum Betreuer bestellt worden war und er zugleich Mitarbeiter des Beklagten gewesen ist.

131

132

Der aufgrund der fehlerhaften Beratung adäquat kausale Schaden beträgt der Höhe nach insgesamt 77.291,42 Euro. Der Schaden setzt sich der Höhe nach aus den im Wesentlichen nicht angegriffenen Berechnungen des Steuerberaters Dipl.-Kaufmann Andreas G. für das Jahr 1997 in Höhe von 25.438,08 Euro und für das Jahr 1998 in Höhe von 27.716,32 Euro zusammen.

133

Hinzuzuaddieren sind noch die nach § 233a AO geltend gemachten Zinsbeträge für das Jahr 1997 in Höhe von 10.287,00 Euro sowie für das Jahr 1998 in Höhe von 9.556,50 Euro. Diese geltend gemachten Zinsbeträge sind adäquat kausal, da die Finanzverwaltung diese Zinsen an die Klägerin erstattet hätte, falls der Beklagte rechtzeitig die in Rede stehenden Steuerbescheide angegriffen hätte.

134

135

Der Beklagte ist nicht berechtigt, die Leistung nach § 214 Abs. 1 BGB zu verweigern. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

136

137

Nach Art. 229 § 12 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist hier § 68 StBerG a. F. anwendbar, da der Anspruch vor dem 15. Dezember 2004 bestand und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt war.

138

Nach § 68 StBerG verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten bestehenden Vertragsverhältnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

139

Der Anspruch ist spätestens mit dem Ende der Einspruchsfrist gegen die Steuerbescheide vom 16. Juli 2002 entstanden und wäre damit an sich Mitte August 2005 verjährt.

140

141

Dem Beklagten ist es jedoch verwehrt, sich gegenüber dem Regressanspruch auf die Verjährung zu berufen. Die Voraussetzungen eines Sekundäranspruchs liegen vor, so dass der verjährte Primäranspruch dadurch wieder auflebt (BGH, NJW 2000, 1263 (1264); Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille(Fahrendorf), Die Haftung des Rechtsanwalts, a.a.O., Rdnr. 1236; Zugehör, NJW 1995, Beilage zu Heft 21, Seite 15). Der Sekundäranspruch unterliegt insoweit als eigenständiger Schadensersatzanspruch selbst wieder der Verjährung (Fahrendorf/Mennemeyer/ Terbille (Fahrendorf), Die Haftung des Rechtsanwalts, a.a.O., Rdnr. 1238).

142

Der Sekundäranspruch fußt auf dem Rechtsgrundsatz, dass der Steuerberater seinen Mandanten während des laufenden Mandats umfassend zu beraten und vor voraussehbaren und vermeidbaren Nachteilen zu bewahren hat (vgl. BGH, WM 1982, 367). Der Steuerberater ist deshalb auch verpflichtet, den Mandanten auf Regressansprüche gegen sich selbst sowie auf die kurze Verjährungsfrist hinzuweisen (BGH, VersR 1997, 357 (358); Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille (Fahrendorf), Die Haftung des Rechtsanwalts, a.a.O., Rdnr. 1236). Eine solche Pflicht ergibt sich insbesondere immer dann, wenn während des bestehenden Mandats während des Laufs der Primärverjährung ein begründeter Anlass für eine Prüfung einer eigenen Haftpflicht vorliegt. Ein begründeter Anlass kann sich dabei beispielsweise aus Hinweisen Dritter, z.B. etwa in einer gerichtlichen Entscheidung, ergeben (BGH WM 2002, 513; NJW 2001, 826 (828); Fahrendorf/Mennemeyer/ Terbille (Fahrendorf), Die Haftung des Rechtsanwalts, a.a.O., Rdnr. 1249).

143

Der Beklagte hat eine solche Pflicht verletzt.

144

Der Beklagte hat nicht bewiesen, bis zum Ablauf der Primärverjährung bis Mitte August 2005 seinen damaligen Mandanten, den verstorbenen Herrn T., auf einen Regressanspruch hingewiesen zu haben. Insoweit liegt eine neue Pflichtverletzung vor, da bis Mitte August 2005 weitere gerichtliche Entscheidungen veröffentlich worden sind, die darauf hinweisen, dass die Steuererklärungen des verstorbenen Herrn T. in der Vergangenheit nicht steuersparend erstellt worden waren. Insoweit ist insbesondere auf die Entscheidungen des Bundesfinanzhofs vom 6. November 2002, veröffentlicht im DStRE 2003, 179 (=BFHE 200, 149), sowie des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Februar 2005, veröffentlicht in EuZW 2005, 210, hinzuweisen. Diese Entscheidungen gaben Veranlassung, die maßgebliche umsatzsteuerrechtliche Frage erneut unter dem Gesichtspunkt des Gemeinschaftsrechts zu überprüfen und zu dem Ergebnis zu kommen, dass bisher bei den gefertigten Umsatzsteuererklärungen von einer fehlerhaften Rechtslage ausgegangen ist.

145

In der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 6. November 2002 hielt es der Senat für zweifelhaft, ob die Unterscheidung zwischen erlaubten und unerlaubten Glücksspielen gemeinschaftsrechtlich relevant sein kann. Der Bundesfinanzhof hielt es auch für denkbar, dass Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG dahin auszulegen ist, dass ein Mitgliedstaat die (erlaubte oder unerlaubte) Veranstaltung eines Glücksspiels nicht der Mehrwertsteuer unterwerfen darf, wenn die Veranstaltung eines solchen Glücksspiels durch eine zugelassene öffentliche Spielbank steuerfrei ist. Aus diesem Grunde legte der Bundesfinanzhof dem Europäischen Gerichtshof einzelne Fragen in Anbetracht der §§ 1 Abs. 1, 4 Nr. 9 lit. b) UStG zur Auslegung der Richtlinie 77/388/EWG vor.

146

Der Europäische Gerichtshof entschied dabei am 17. Februar 2005, dass Artikel 13 Teil B Buchstabe f der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem - dahin auszulegen ist, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehe, wonach die Veranstaltung oder der Betrieb von Glücksspielen und Glücksspielgeräten aller Art in zugelassenen öffentlichen Spielbanken steuerfrei sei, während diese Steuerbefreiung für die Ausübung der gleichen Tätigkeit durch Wirtschaftsteilnehmer, die nicht Spielbankbetreiber sind, nicht gelte. Der Europäische Gerichtshof klärte damit die zweifelhafte europarechtliche Frage. Dies bewirkt vorliegend, dass der verstorbene Herr T. zu Unrecht in Bezug auf die Geldspielumsätze zur Umsatzsteuer herangezogen worden ist.

147

Der Beklagte hatte auch Veranlassung, den verstorbenen Herrn T. darauf hinzuweisen, da es sich bei ihm um einen Dauermandanten gehandelt hat und sich die Frage der Steuerbarkeit der Umsätze aus Glücks-/ Geldspielgeräte jährlich neu stellte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass diese Umsätze qualitativ und quantitativ einen erheblichen Anteil ausgemacht haben, so dass der Beklagte zu einer besonders sorgfältigen Prüfung veranlasst gewesen ist.

148

149

Der Beklagte ist des Weiteren nicht berechtigt, die Leistung hinsichtlich des Sekundäranspruchs nach § 214 Abs. 1 BGB zu verweigern. Dieser Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist begann im August 2005 und endete im August 2008 (§ 68 StBerG a. F.).

150

Die Verjährung wurde spätestens rechtzeitig mit Zustellung des Mahnbescheides am 25. Januar 2008 und Zahlung der Gerichtskosten im Juli 2008 gehemmt (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Die ursprünglich aufgeworfene Frage, ob eine Hemmung der Verjährung bereits zum Ende des Jahres 2007 mit dem Antrag des Mahnbescheids vom 14. Dezember 2007 in Betracht kommen kann (vgl. insoweit den begründeten gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 20. April 2009), kann vorliegend hinsichtlich der Ansprüche für die Steuerjahre 1997 und 1998 dahinstehen.

151

152

Letztendlich ist der Beklagte nicht berechtigt, die Leistung wegen Verwirkung nach § 242 BGB zu verweigern. Die Verwirkung setzt ein Zeit- und ein Umstandsmoment voraus.

153

Der Beklagte hat diese Voraussetzungen nicht bewiesen. Der Zeuge I.-X. U. hat glaubhaft und nachvollziehbar bekundet, dass er sich an konkrete Äußerungen von Herrn T. nicht mehr erinnern könne, nachdem sicher bekannt geworden sei, dass das deutsche Umsatzsteuerrecht in den hier maßgeblichen Vorschriften gegen europarechtliche Vorschriften verstoße.

154

Der Umstand, dass sich Herr T. weiter von dem Beklagten hat beraten lassen, lässt alleine nicht den Rückschluss zu, dass der Kläger mit einer Verfolgung von Ansprüchen nicht mehr zu rechnen brauchte, zumal dies auch auf eine persönliche Verbundenheit zu Herrn I.-X. U., der später für Herrn T. zum Betreuer bestellt worden ist, zurückgeführt werden kann. Mögliche Äußerungen von Herrn T. nach der Betreuerbestellung sind darüber hinaus wegen der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts nach § 1903 Abs. 1 BGB unbeachtlich.

155

III.

156

Die Klägerin hat aus eigenem und abgetretenen Recht als Rechtsnachfolgerin des verstorbenen Herrn T. gegen den Beklagten des Weiteren einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.293,52 Euro aus § 280 BGB i.V.m. §§ 1922, 398, 611, 675, 249 BGB.

157

Entsprechend den obigen Ausführungen hat der Beklagte seine Pflichten aus dem Steuerberatungsverhältnis gegenüber dem verstorbenen Herrn T., dessen Erbin die Klägerin ist, bezüglich der Steuerjahre 1997 und 1998 verletzt.

158

Die Klägerin kann damit die für die Steuerjahre 1997 und 1998 anteilig berechtigten Kosten aufgrund des Gutachtens des Steuerberaters G. vom 16. November 2007 in Höhe von jeweils 1.804,00 Euro zzgl. 19 % Umsatzsteuer, mithin insgesamt 4.293,52 Euro, beanspruchen. Sofern der Steuerberater G. in seiner Rechnung die Jahre 1998 und 1999 angegeben hat, handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler.

159

Die Ersatzpflicht des Schadens der Höhe nach nach § 249 BGB erstreckt sich auch auf die durch Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs verursachten Kosten. Der Schädiger hat daher die Kosten von Sachverständigengutachten zu ersetzen, soweit diese zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind (BGH, NJW 2007, 1450; Palandt/Grüneberg, BGB, § 249 Rdnr. 58). Dies ist vorliegend gegeben, da es der Klägerin anders nicht möglich gewesen wäre, ihre behaupteten Ansprüche konkret zu substantiieren. Das Erfordernis einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung beschränkt sich aber auf die Steuerjahre 1997 und 1998.

160

IV.

161

Schließlich hat die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten auf eine vorgerichtliche Geschäftsgebühr in Höhe von 1.880,20 Euro aus §§ 280, 286 BGB i.V.m. VV 2300, Vorbemerkung 3 (4) VV 3100 zu Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. § 15a RVG.

162

Der Anspruch auf Geltendmachung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bemisst sich nach der Höhe der berechtigten Forderung. Diese beträgt – wie erkannt – 77.291,42 Euro. Eine RVG-Gebühr beträgt danach 1.200,00 Euro. Dies ergibt unter Berücksichtigung einer 1,3 RVG-Gebühr zuzüglich einer Pauschale als Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen (VV 7002) und zuzüglich der Umsatzsteuer (VV 7008) einen Betrag von 1.880,20 Euro.

163

164

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288, 291 BGB.

165

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 709 ZPO

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