Tenor

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Bonn durch Beschluss vom 19.04.2005 - 14 O 58/05 - wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

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Tatbestand:

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Die Antragstellerin, ein Tochterunternehmen des N-Konzerns, eines israelischen Generikaunternehmens im Bereich des Pflanzenschutzmittelsektors, ist - insoweit von der Antragsgegnerin nicht bestritten - Inhaber der Zulassung mit der Zulassungs-Nr. 4..... für das Pflanzenschutzmittel "O". "O" ist ein wasserdispergierbares Granulat mit dem Wirkungsbereich: Herbizid. Sein Wirkstoffgehalt ist 700 g/kg Metribuzin (Grundkörper).

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Die Antragsgegnerin betreibt Handel mit landwirtschaftlichen Grundstoffen, u. a. mit einer eingetragenen Marke "T". Sie vertreibt u. a. ein Herbizid zur Bekämpfung der Einjährigen Rispe und zweikeimblätteriger Unkräuter in Kartoffeln: "S 03/05 700 g/kg. Dieses Mittel ist in Deutschland nicht zugelassen; die Antragsgegnerin führt es aus dem EU-Ausland ein; der Ort der Herstellung ist nicht vorgetragen. Auf dem Etikettentext ist die Wirkstoffkonzentration dargestellt; weiter heißt es u. a.: "chemisch identisch mit "O". Auf einem Beipackzettel o. ä. findet sich dieser Text wieder und der Sternchenzusatz: O ist eine eingetragene Marke der U GmbH.

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Die Antragstellerin erwarb das von der Antragsgegnerin vertriebene Pflanzenschutzmittel. Sie behauptet unter Bezugnahme auf eidesstattliche Versicherungen und (Privat-)Gutachten, dieses Mittel (S 03/05 700 g/kg) sei nicht identisch mit "O". Wegen der Einzelheiten wird auf Seiten 3 ff. der Antragsschrift nebst Anlagen (Bl. 12 ff. d. A.) sowie auf die Schriftsätze vom 24.06. und 29.06.2005 verwiesen.

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Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die drei bis vier Formulierungshilfsstoffe, die in dem Produkt der Antragsgegnerin enthalten, in dem Pflanzenschutzmittel "O" nicht enthalten seien, bewirkten, dass das von der Antragsgegnerin vertriebene Produkt als "aliud" zu behandeln sei, sodass es auf eine Erheblichkeitsdarlegung nicht ankomme. Wegen der Einzelheiten wird auf Ziffer 6.1.6 der Antragsschrift verwiesen.

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Durch den Beschluss des Vorsitzenden vom 19.04.2005 hat die Kammer in Kenntnis der Schutzschrift vom 12.04.2005 der Antragsgegnerin in der Sache untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Bereich der Bundesrepublik Deutschland das Pflanzenschutzmittel S 700 g/kg unter Hinweis auf die amtliche Zulassungs-Nr. des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit 4..... anzubieten, vorrätig zur Abgabe zu halten, feil zu halten oder auf andere Art und Weise an Dritte abzugeben.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung des Landgerichts Bonn vom 19.04.2005, Geschäfts-Nr.: 14 O 58/05, zu bestätigen.

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Die Antragsgegnerin stellt ("vorsorglich und hilfsweise") den Antrag,

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die einstweilige Verfügung des Landgerichts Bonn vom 19.04.2005, 14 O 58/05, wird aufgehoben.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

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Die Antragsgegnerin erhebt - auch im Zusammenhang mit der Antragstellung - Rügen, wegen derer auf das Protokoll vom 30.06.2005 verwiesen wird und bestreitet die Identität der geprüften Formulierung mit derjenigen, die Gegenstand der Zulassung des Pflanzenschutzmittels der Antragstellerin ist, sowie die Berechtigung der Antragstellerin aus der Register-Nr. 4..... "vorsorglich". Sie behauptet, das von ihr vertriebene Pflanzenschutzmittel sei chemisch identisch mit der zugelassenen Formulierung des Pflanzenschutzmittels der Antragstellerin: Die Voraussetzungen hierfür

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• gleicher Wirkstoff,
• gleiche Wirkungen (chemisch und physikalisch),
• verwendete Beistoffe nicht in der Negativliste, sodass von ihnen weder toxikologische noch ökotoxikologische Gefahren ausgehen können,

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seien - auch ausweislich der vorgelegten Gutachten vom 05.04.2004, 05.05.2004 und 10.02.2003 (AG 6, 7, 7a) gegeben. Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die Richtigkeit der Rückschlusse der Antragstellerin aus den von ihr, der Antragstellerin, vorgelegten Gutachten: Insoweit wird auf Seiten 6 ff. des Schriftsatzes vom 29.06.2005 verwiesen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden sowie auf das Protokoll der Sitzung vom 30.06.2005 verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 19.04.2005 ist zu bestätigen (§ 925 ZPO), denn der Beschluss ist rechtmäßig. Die Antragstellerin hat gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 11 Abs. 1 S. 1 PflSchG einen Anspruch auf die Unterlassung, wie sie in der einstweiligen Verfügung angeordnet worden ist.

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I.

19

Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG anspruchsberechtigt. Es ist vorgetragen und gerichtsbekannt, dass sie sowohl Zulassungsinhaber - dieses teilt die Antragsgegnerin auf dem Beipackzettel selbst mit (Bl. 19, 24 d. A.) - ist, wie auch Pflanzenschutzmittel vertreibt. Damit stehen die Parteien in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis.

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II.

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Der Anspruch auf Unterlassung, das in der Bundesrepublik nicht zugelassene Pflanzenschutzmittel S 03/05 700 g/kg in Verkehr zu bringen, ergibt sich aus § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 11 Abs. 1. S. 1 PflSchG, denn die Antragsgegnerin verstößt gegen diese Vorschrift, nach der Pflanzenschutzmittel nur in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie vom BVL zugelassen worden sind. Nach § 2 Nr. 13 PflSchG bedeutet in Verkehr bringen: das Anbieten, Vorrätighalten zur Abgabe, Feilhalten und jedes Abgeben an andere.

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a)

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Die Antragsgegnerin veräußert das von ihr vertriebene Pflanzenschutzmittel an Händler oder Endabnehmer. Damit bringt sie es in Verkehr durch Abgeben an andere (§ 2 Nr.13 PflSchG).

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b)

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Diese Handlung ist zugleich eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs.1 Nr.1 UWG, denn die Antragsgegnerin handelt mit dem Ziel, zu ihren Gunsten den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen zu fördern.

26

c)

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Diese Handlung ist unlauter im Sinne von § 4 Nr.11 UWG. Danach handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die lange vorgenommene Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Vorschriften ist aufgegeben worden. Ein Gesetzesverstoß ist nur dann rechtswidrig, wenn die verletzte Norm zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion hat. Nach dem Wortlaut des Gesetzes handelt es sich damit um eine zumindest sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs (vgl. Münker-Kaestner, BB 2004, 1694 f).

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aa)

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Nach der Rechtsprechung des BGH (WRP 2003, 268 f  Zulassungsnummer III ) und des Oberlandesgerichts Köln, 6. Senat (Urteil vom 09.07.2004  6 U 48/04 = 14 O 120/03 LG Bonn, dort Seite 12), handelt derjenige wettbewerbswidrig, der gegen § 11 Abs.1 PflSchG verstößt.

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bb)

31

Grundsätzlich handelt derjenige, der ein Pflanzenschutzmittel ohne eigene Zulassung in Verkehr bringt, rechtswidrig i.S.v. § 11 Abs.1 PflSchG, wenn nicht die Zulassung aus einem anderen Grund entbehrlich ist. Das ist nach der oben genannten Rechtsprechung dann der Fall, wenn zwischen dem importierten nicht zugelassenen Pflanzenschutzmittel und einem im Inland zugelassenen Mittel Identität besteht. Das Bundesverwaltungsgericht sieht in seinem Urteil vom 29.04.2004 (BVerwG 3 C 38.03, Seite 7) im Anschluss an Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes ein Zulassungserfordernis als eine unverhältnismäßige Einfuhrbeschränkung an, wenn es der Zulassung zur Erreichung der in Artikel 30 Satz 1 EG genannten Schutzgüter (u.a. Gesundheit und Leben von Menschen, Tieren oder Pflanzen) nicht bedarf. Bei einem Parallelimport bedürfe es dann keiner eigenen Zulassung, die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage lägen nicht vor. Das Pflanzenschutzmittel "A" das Gegenstand des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts war, war in Deutschland nicht zugelassen, jedoch in Italien, somit im EU-Ausland (Seite 6 unten UA). Entsprechendes gilt für das Pflanzenschutzmittel, das Gegenstand der Rechtssache C-100/96 in der Entscheidung des EuGH vom 11.03.1999 geworden ist (Tz 31), während der EuGH in Teilziffern 41 ff. unmissverständlich feststellt, dass die Einfuhr eines Pflanzenschutzmittels aus einem Drittland - ohne dass das Mittel "über eine gemäß der Richtlinie erteilte Genehmigung für das Inverkehrbringen verfügt" - das Genehmigungserfordernis im Sinne der Richtlinie 91/414/EWG weiterhin gegeben ist. Auch im Urteil des EuGH vom 01.04.2004 in der Rechtssache C-112/02 (Kohlpharma) geht aus Teilziffern 15, 16, 21 zweifelsfrei hervor, dass der Gerichtshof über ein bereits zugelassenes Arzneimittel urteilt. Dementsprechend sind die vorgenannten höchstrichterlichen Entscheidungen um einen EU-Parallelimport - im Unterschied zu Drittlandimporten aus einem Nicht-EU-Staat. Das ist ohne Weiteres nachvollziehbar, weil der Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäß Art. 28 EG auf die EU-Mitgliedstaaten beschränkt ist.

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d)

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Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin schriftsätzlich wie auch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass "das Mittel der Antragsgegnerin...unstreitig nicht über eine eigenständige Zulassung im Bereich der Europäischen Union auf der Grundlage der Richtlinie 91/414/EWG" verfüge. Die Antragsgegnerin hat dazu in der Schutzschrift (Seite 3) ausgeführt, sie führe das Produkt "aus einem anderen Nationalstaat der Gemeinschaft" ein; es besitze keine eigene Zulassung durch das BVL, sei jedoch in Deutschland frei verkehrsfähig, weil es mit der zugelassenen Formulierung von O chemisch identisch sei und sich auf die Zulassung von O berufen könne (Seite 3 der Widerspruchsschrift = Bl. 98 d. A.). Die Antragsgegnerin hat somit nicht dargelegt, dass das von ihr vertriebene Produkt in einem Mitgliedstaat zugelassen oder nur auf seine behauptete Identität mit dem in Deutschland zugelassenen Mittel "O" untersucht worden ist. Da das Mittel aus der Sphäre der Antragsgegnerin stammt, hätte sie Gegenteiliges darzulegen gehabt.

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Dann ist eine ungeprüfte Verkehrsfähigkeit mit § 11 Abs. 1 S. 1 PflSchG i. V. m. Art. 3 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 91/414-EWG - in der Auslegung der o. g. höchsten Gerichte - unvereinbar. Etwas anderes würde auch nicht deswegen gelten, weil das Mittel - wie die Antragsgegnerin vorträgt - über einen anderen EU-Staat in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt worden ist. Die - geschickte Wahl der Speditionsroute ist zulassungsrechtlich ohne Bedeutung; das Mittel wird nicht während der Fahrt durch EU-Staaten zu einem Parallelimport aus einem EU-Mitgliedsstaat. Entscheidend ist allein, dass das Pflanzenschutzmittel im EU-Wirtschaftsraum nirgendwo auf die Identität mit "O" untersucht worden ist (so teilweise wörtlich: Der für Wettbewerbssachen im OLG-Bezirk Köln zuständige 6. Senat des OLG Köln in dem am 27.04.2005 verkündeten Urteil 6 U 179/04 - der Antragsgegnerin als Partei bekannt, Einschlägigkeit von der Antragstellerin sowohl schriftsätzlich als auch im Termin vorgetragen - UA Seiten 4, 5). Der Senat hat auf Seiten 5 - 7 der UA sodann ausgeführt, dass diese Rechtsprechung nicht im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung stehe; die Kammer schließt sich dem an.

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e)

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Nur in dieser Auslegung von § 11 Abs. 1 S. 1 PflSchG ist das Ziel des Gesetzes unter Berücksichtigung des Zieles der Richtlinien des Rates 91/414/EWG eingehalten. In der Präambel dieser Richtlinie heißt es u. a.:

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Diese Pflanzenschutzmittel haben nicht nur nützliche Auswirkungen auf die Pflanzenerzeugung Sie bringen auch Risiken und Gefahren für den Menschen, die Tiere und die Umwelt mit sich, insbesondere dann, wenn sie ungeprüft und ohne amtliche Zulassung in den Verkehr gebracht und unsachgemäß angewandt werden.

38

...

39

Diese Vorschriften sollten vorsehen, dass Pflanzenschutzmittel nur in Verkehr gebracht bzw. angewandt werden dürfen, wenn sie amtlich zugelassen worden sind und dass sie unter Berücksichtigung der Grundsätze der guten Pflanzenschutzpraxis und des integrierten Pflanzenschutzes sachgemäß angewandt werden.

40

Die Zulassungsbestimmungen müssen ein hohes Schutzniveau gewährleisten, damit insbesondere die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln verhindert wird, die nicht ausreichend auf ihre Gesundheits-, Grundwasser- und Umweltgefährdung untersucht worden sind. Der Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier sowie der Umwelt sind gegenüber dem Ziel der Produktionsverbesserung bei der Pflanzenerzeugung vorrangig.

41

...

42

Im Interesse des freien Verkehrs von Pflanzenerzeugnissen sowie von Pflanzenschutzmitteln sollten die von einem Mitgliedsstaat erteilte Zulassung und die hierfür durchgeführten Tests von den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden, es sei denn, die Voraussetzungen in Bezug auf Landwirtschaft, Pflanzenschutz und Umwelt einschließlich der Witterungsverhältnisse in den betreffenden Gebieten sind in dem Zusammenhang mit der Anwendung der betreffenden Pflanzenschutzmittel nicht vergleichbar...

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Das formalisierte Verfahren - Zulassung oder gegenseitige Anerkennung der Zulassung (Art. 10 der Richtlinie, § 15b PflSchG) setzt somit im Interesse des freien Verkehrs (Art. 28 EG) voraus:

44

• die Zulassung in einem Mitgliedstaat,
• die Anerkennung in einem anderen Mitgliedstaat,
• durch die zuständige Behörde, die BVL.

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Genau diesen Weg - die Feststellung der zuständigen Behörde - zeichnet der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 11.03.1999 nach in Teilziffern 33 - 37, 40 sowie in der Entscheidung vom 01.04.2004 ("Kohlpharma") in Teilziffern 14 ff. Dementsprechend ist es nicht Aufgabe der Zivilgerichte die Identität oder die fehlenden Relevanz von Unterschieden der Formulierungsstoffe zu überprüfen. Diese Auffassung hat die Kammer bereits in den Entscheidungen vom 15.01.2004 (14 O 120/03) und vom 30.09.2004 (14 O 119/04) vertreten - die Antragsgegnerin war Beklagte des letztgenannten Verfahrens, in dem sich die Kammer auf Seite 7 UA auch über die Grundsätze der mündlichen Verhandlung und des rechtlichen Gehörs i. S. v. § 128 ZPO, Art. 103 GG, geäußert hat.

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f)

47

Werden Pflanzenschutzmittel in den Verkehr gebracht, die nicht ausreichend auf ihre Gesundheits-, Grundwasser und Umweltgefährdung untersucht worden sind, werden damit Mitbewerber und Verbraucher erheblich beeinträchtigt (vgl. Präambel zur Richtlinie 91/414/EWG), sodass die Voraussetzungen von § 3 UWG ohne Weiteres zutreffen.

48

III.

49

Der Verfügungsgrund ergibt sich aus § 12 Abs. 2 UWG.

50

IV.

51

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 91 ZPO; eine Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ist nicht geboten (Zöller-Vollkommer, 25. Auflage, Rn 9 zu § 925 ZPO).

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V.

53

Der Streitwert wird in der Höhe festgesetzt, wie im Beschluss vom 19.04.2005.