Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 16.09.2005 - ## IN ##/## - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Insolvenzverwaltervergütung des weiteren Beteiligten wird auf 23.147,61 € zuzüglich 358,43 € Auslagen und 3.760,97 € Umsatzsteuer- insgesamt 27.267,01 € - festgesetzt.

Auf diese Vergütung ist das vom weiteren Beteiligten einbehaltene Guthaben aus der Verwaltung der Hotelbetriebe in Höhe von 7.660,52 € anzurechnen.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Schuldnerin zu 2/3 und der weitere Beteiligte zu 1/3.

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Gründe:

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I.

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Mit notariellem Vertrag vom ##.##.19## errichteten die C- GmbH als Komplementärin und Herr C als Kommanditist die Schuldnerin. Sie vereinbarten, dass die C GmbH ein von ihr betriebenes Handelsgeschäft mit allen Aktiva und Passiva in die neu errichtete Gesellschaft einbrachte sowie dass Herr C zwei in seinem Eigentum stehende, in D gelegene Hausgrundstücke mit den Anschriften Mstraße # und N ##a einbrachte. In der Folgezeit betrieb die Schuldnerin auf beiden Grundstücken jeweils ein Hotel. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der C GmbH beantragte deren Insolvenzverwalter am ##.##.20## die Eröffnung des vorliegenden Insolvenzverfahrens. Zur Begründung führte er aus, die C GmbH habe wegen Steuerverbindlichkeiten aus den Jahren 19## bis 19## in Höhe von insgesamt 97.502,90 DM gegen die Schuldnerin einen Erstattungsanspruch, da die Schuldnerin nach dem notariellen Vertrag vom ##.##.19## die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Passiva der C GmbH übernommen habe.

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Mit Beschluss vom ##.##.20## beauftragte das Amtsgericht den weiteren Beteiligten mit der Erstattung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zum Vorliegen eines Eröffnungsgrundes. In dem unter dem ##.##.20## vorgelegten Gutachten, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Blatt 185 ff. der Akten), kam der weitere Beteiligte zu dem Ergebnis, dass die Schuldnerin zwar nicht überschuldet, jedoch zahlungsunfähig sei. Die Massegegenstände seien mit insgesamt 3.516.000,- DM zu bewerten, und zwar das Grundstück M-Straße mit 1.936.000,- DM, das Grundstück N ##a mit 1.529.000,- DM, ein geleastes Kraftfahrzeug mit 14.000,- DM und der am 02.08.2001 aufgenommene Kassenbestand mit 37.000,- DM. Dem stünden Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt 2.085.701,80 DM gegenüber, darunter grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Tkasse D in Höhe von 1.674.361,90 DM und die dem Insolvenzantrag zu Grunde liegende Forderung in Höhe von 86.777,90 DM, die in dieser Höhe als berechtigt anzusehen sei. Da die Antragsforderung in dieser Höhe auch fällig sei und da ihr Wert den Wert der verfügbaren liquiden Mittel der Schuldnerin übersteige, sei diese zahlungsunfähig.

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Mit Beschluss vom ##.##.20## eröffnete das Amtsgericht das vorliegende Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und bestellte den weiteren Beteiligten zum Insolvenzverwalter. Am ##.##.20## legte die Schuldnerin gegen den Eröffnungsbeschluss sofortige Beschwerde ein. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Mutter des Geschäftsführers ihrer Komplementärin habe sich am Vortag verpflichtet, der Schuldnerin die fehlende Liquidität zu verschaffen. Vor diesem Hintergrund verständigte sich der weitere Beteiligte mit der Schuldnerin darauf, dass deren Mitarbeiter und der Geschäftsführer ihrer Komplementärin den Betrieb der Hotels bis zur Erledigung des Beschwerdeverfahrens unter seiner Aufsicht unentgeltlich fortführten und die Tageseinnahmen an ihn auskehrten. Zwei Tage später verweigerte der Geschäftsführer der Komplementärin allerdings die Auskehrung der Tageseinnahmen mit der Behauptung, die Hotels würden nicht von der Schuldnerin sondern von der Komplementärin betrieben. Der weitere Beteiligte erwirkte daraufhin unter dem 31.10.20## gegen die Komplementärin eine einstweilige Verfügung, mit der die Komplementärin verpflichtet wurde, die Betriebsgrundstücke an den weiteren Beteiligten herauszugeben. Nach Erlass der einstweiligen Verfügung führten die Mitarbeiter der Schuldnerin und der Geschäftsführer ihrer Komplementärin den Betrieb der Hotels weiterhin unter der Aufsicht des weiteren Beteiligten fort und leiteten die Einnahmen an ihn weiter.

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Am 13.11.2## wurden zum Ausgleich der Steuerverbindlichkeiten der C GmbH 97.502,90 DM an das Finanzamt D überwiesen. Am 20.11.20## wurden an den weiteren Beteiligten zum Ausgleich seines Vergütungsanspruchs als Sachverständiger 4.370,42 DM überwiesen. Mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 26.11.20##, der dem weiteren Beteiligten am 03.12.20## zugestellt wurde, hob die #. Zivilkammer des Landgerichts D auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin den Eröffnungsbeschluss vom ##.##.20## auf, wies den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurück und ordnete die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung an (Blatt 342 ff. der Akten). Zur Begründung führte sie aus, die Schuldnerin sei zwar bei Erlass des Eröffnungsbeschlusses zahlungsunfähig gewesen, die Zahlungsunfähigkeit sei jedoch mit den von Dritten vorgenommenen Zahlungen vom 13. und vom 20.11.20## entfallen. Insbesondere sei auf Grund der Zahlung vom 13.11.20## die Antragsforderung erloschen.

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Mit einem am 24.05.20## beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 23.05.20##, korrigiert durch einen am 17.10.20## eingegangenen Schriftsatz vom 08.10.20##, hat der weitere Beteiligte beantragt, seine Vergütung als Insolvenzverwalter auf 34.999,80 € zuzüglich 969,51 € Auslagen und 5.657,25 € Umsatzsteuer - insgesamt 41.626,56 € - festzusetzen. Dabei hat er die Insolvenzmasse mit insgesamt 945.820,21 € (1.849.863,57 DM) bewertet und hat insoweit folgende Positionen berücksichtigt:

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Wert der Betriebsgrundstücke 3.465.000,- DM

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abzüglich grundpfandrechtliche Belastungen :/. 1.679.861,90 DM

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Kraftfahrzeug 14.000,- DM

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Anderkonto 14.425,47 DM

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Anspruch gegen Gesellschafter/Geschäftsführer 36.300,- DM

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Der "Anspruch gegen Gesellschafter/Geschäftsführer" ergebe sich aus der Differenz zwischen dem am ##.##.20## festgestellten Kassenbestand von 37.500,- DM und dem nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Geschäftsführer angegebenen Kassenbestand von 1.300,- DM; die Differenz könne nur mit unrechtmäßigen Entnahmen erklärt werden, die bei Fortführung des Insolvenzverfahrens wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert worden wären.

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Die sich aus dem Betrag von 945.820,21 € ergebende Regelvergütung hat der weitere Beteiligte zu 75 % beansprucht. Zwar sei einerseits auf Grund der vorzeitigen Verfahrensbeendigung ein Abschlag von 50 % angemessen. Andererseits halte er jedoch für die Fortführung des Geschäftsbetriebs, die durch das unkooperative Verhalten des Geschäftsführers der Komplementärin der Schuldnerin geprägt worden sei, einen Zuschlag von 25 % für gerechtfertigt.

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Daneben hat der weitere Beteiligte Auslagen in Höhe von 969,51 € wie folgt geltend gemacht:

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Telefon, pauschal 50,- €

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Porto Gläubigeranschreiben und Liste 29,09 €

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Kosten der Handakteneinlagerung 56,44 €

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außergerichtliche Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens

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(einschließlich Umsatzsteuer) 611,48 €

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Gerichtsvollzieherkosten 101,22 €

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Fahrtkosten 121,68 €

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Die Schuldnerin ist dem Vergütungsantrag entgegengetreten. Sie hat behauptet, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens # T ##/## Landgericht D habe der weitere Beteiligte der Schuldnerin über den damaligen Vorsitzenden der #. Zivilkammer in einem "agreement" zugesichert, bei Zahlung der Sachverständigenvergütung durch die Schuldnerin keine weiteren Kosten geltend zu machen. Davon abgesehen stünde dem weiteren Beteiligten als Insolvenzverwalter auch deshalb kein Vergütungsanspruch zu, weil das von ihm im Insolvenzeröffnungsverfahren erstattete Sachverständigengutachten fehlerhaft sei und weil das Insolvenzverfahren deshalb nicht hätte eröffnet werden dürfen; die Schuldnerin sei zu keinem Zeitpunkt zahlungsunfähig sondern hinsichtlich der streitigen Antragsforderung lediglich zahlungsunwillig gewesen. Im Übrigen wirke die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses ex tunc. Dem Vergütungsanspruch stehe weiter entgegen, dass der weitere Beteiligte zu Unrecht einbehaltene Einnahmen in Höhe von 7.350,52 € zurückhalte sowie dass er den Betrieb der Hotels behindert und nicht ordnungsgemäß geführt habe. Die beantragte Vergütung sei schließlich auch der Höhe nach in keiner Weise angemessen. Bei den Auslagen sei zu berücksichtigen, dass die außergerichtlichen Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens nach Erlass der einstweiligen Verfügung festgesetzt und bezahlt worden seien.

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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 16.09.2005 - der Schuldnerin zugestellt am 21.09.2005 - hat das Amtsgericht die Vergütung antragsgemäß festgesetzt.

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Dagegen hat die Schuldnerin am 22.09.2005 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und erhebt darüber hinaus die Einrede der Verjährung.

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Der weitere Beteiligte beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde und erklärt gegenüber dem Vergütungsanspruch die Aufrechnung mit einem von ihm einbehaltenen Guthaben aus der Verwaltung der Hotelbetriebe in Höhe von 7.660,52 €.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde ist teilweise begründet.

29

Nach Auffassung der Kammer steht dem weiteren Beteiligten für seine Tätigkeit als Insolvenzverwalter eine Vergütung in Höhe von 23.147,61 € zuzüglich 358,43 € Auslagen und 3.760,97 € Umsatzsteuer - insgesamt 27.267,01 € - zu, auf die das einbehaltene Guthaben aus der Verwaltung der Hotelbetriebe in Höhe von 7.660,52 € anzurechnen ist. Der weitergehende Vergütungsantrag ist entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Amtsgerichts nicht gerechtfertigt.

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Der weitere Beteiligte hat nach § 63 Abs. 1 Satz 1 InsO Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Dass das Insolvenzverfahren durch die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Beschwerdeverfahren beendet worden ist, steht dem nicht entgegen, zumal die Wirkungen der vom weiteren Beteiligten als Insolvenzverwalter vorgenommenen Rechtshandlungen durch die Aufhebung nicht berührt werden (§ 34 Abs. 3 Satz 3 InsO).

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Der Vergütungsanspruch ist nicht verjährt. Denn der weitere Beteiligte hat den Anspruch jedenfalls mit dem am 17.10.20## beim Amtsgericht eingegangenen korrigierten Vergütungsantrag innerhalb der nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V.m. § 195 BGB maßgeblichen Regelverjährungsfrist von drei Jahren gerichtlich geltend gemacht; dadurch ist die Verjährung entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden (vgl. LG Stade, Beschluss vom 11.03.2005 - 7 T 38/05 - juris).

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Die Geltendmachung des Vergütungsanspruchs ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der weitere Beteiligte gegenüber dem ehemaligen Vorsitzenden der #. Zivilkammer oder gegenüber der Schuldnerin auf den Anspruch verzichtet hätte. Denn unabhängig von der Frage, ob ein solcher Verzicht wirksam wäre, ist das diesbezügliche Vorbringen der Schuldnerin unsubstantiiert geblieben. Es ist nicht dargelegt, zu welchem Zeitpunkt und unter welchen konkreten Umständen der Verzicht erklärt worden sein soll. Auch aus den Akten und insbesondere aus dem von der Schuldnerin angeführten Schreiben des Vorsitzenden der #. Zivilkammer vom ##.##.20## (Blatt 622 der Akten) ergeben sich für einen Verzicht keinerlei Anhaltspunkte. Der Vergütungsanspruch des weiteren Beteiligten als Insolvenzverwalter war im Übrigen für die im Beschwerdeverfahren # T ##/## zu prüfende Frage, ob eine die Verfahrenseröffnung rechtfertigende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vorlag, ohne Bedeutung.

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Der Berechnung der Vergütung ist ein Wert der Insolvenzmasse von 927.260,33 € (1.813.563,57 DM) zu Grunde zu legen (§ 1 Abs. 1 InsVV), der sich wie folgt berechnet:

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Wert der Betriebsgrundstücke 3.465.000,- DM

35

abzüglich grundpfandrechtliche Belastungen ./. 1.679.861,90 DM

36

Kraftfahrzeug 14.000,- DM

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Anderkonto 14.425,47 DM

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Der Wertansatz hinsichtlich der Betriebsgrundstücke ist entgegen der Auffassung der Schuldnerin nicht zu beanstanden. Die dem Vergütungsantrag zu Grunde gelegten Werte stimmen mit den Werten überein, die der weitere Beteiligte in seinem im Insolvenzeröffnungsverfahren erstatteten Sachverständigengutachten in nachvollziehbarer Weise unter maßgeblicher Berücksichtigung zweier von der Schuldnerin vorgelegter Wertgutachten ermittelt hat. Dagegen hat die Schuldnerin keine substanziierten Einwendungen erhoben. In ihrem Schriftsatz vom 27.06.2001 hatte sie selbst den Wert der Grundstücke mit 5.200.000,- DM angegeben (Blatt 47 der Akten).

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Die vom weiteren Beteiligten geltend gemachte Position "Anspruch gegen Gesellschafter/Geschäftsführer" in Höhe von 36.300,- DM kann der Vergütungsberechnung dagegen nicht zu Grunde gelegt werden, weil keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Bestehen eines solchen Anspruchs dargetan sind. Solche Anhaltspunkte ergeben sich nicht alleine daraus, dass der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgefundene Kassenbestand deutlich hinter dem über zwei Monate vor Insolvenzeröffnung am ##.##.20## festgestellten Kassenbestand zurückblieb. Denn der Kassenbestand kann sich auch im Zeitraum vor der Verfahrenseröffnung verringert haben, ohne dass dadurch ein Erstattungsanspruch der Insolvenzmasse begründet worden sein muss.

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Ausgehend von einem Massewert in Höhe von 927.260,33 € errechnet sich nach § 2 Abs. 1 InVV eine Regelvergütung in Höhe von 46.295,21 €. Diese Regelvergütung kann der weitere Beteiligte nach Auffassung der Kammer zu 50 % beanspruchen (23.147,61 €).

41

Die vorzeitige Beendigung des Verfahrens erfordert eine Reduzierung des Regelsatzes um 75 % (§ 3 Abs. 2 lit. c Alt. 1 InVV). In der Literatur werden für Fälle vorzeitiger Verfahrensbeendigung wegen Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses Abschläge von bis zu 75 % vorgeschlagen (Eickmann, in: Kübler / Prütting [Hrsg.], Kommentar zur Insolvenzordnung, Sonderband 5, Vergütungsrecht, Köln 1999, § 3, Rdnr. 40). Es erscheint angemessen, diesen Rahmen im vorliegenden Fall voll auszuschöpfen. Dabei ist neben der weit unterdurchschnittlichen Verfahrensdauer von nur etwas über einem Monat maßgeblich zu berücksichtigen, dass der weitere Beteiligte der sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss von Anfang eine Aussicht auf Erfolg beigemessen hat. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass er über die gesondert zu berücksichtigende Betriebsfortführung hinaus keine erheblich ins Gewicht fallenden Tätigkeiten entfaltet hat. Unter diesen Umständen wäre es nicht gerechtfertigt, ihm eine Vergütung zuzusprechen, die über die Regelvergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters hinausginge (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 InVV).

42

Die Fortführung der Hotelbetriebe erfordert allerdings eine Heraufsetzung des Regelsatzes um 25 % (§ 3 Abs. 1 lit. b Alt. 1 InVV). In der Literatur werden für Fälle der kurzfristigen Fortführung kleinerer Unternehmen Zuschläge von regelmäßig 25 % vorgeschlagen (Eickmann, a.a.O., Rdnr. 31). Es erscheint angemessen, diesen Regelwert im vorliegenden Fall zu übernehmen. Zwar hat der Geschäftsführer der Komplementärin der Schuldnerin die Betriebsfortführung zeitweise durch unkooperatives Verhalten erschwert, was einen überdurchschnittlichen Aufwand verursacht hat. Nachdem der Geschäftsführer die getroffenen Absprachen eingehalten hat, konnte sich der weitere Beteiligte jedoch im Wesentlichen auf eine Überwachung der Betriebsfortführung beschränken.

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Der weitere Beteiligte hat des Weiteren Anspruch auf Auslagenersatz in Höhe von 358,43 €, wobei die außergerichtlichen Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens abzusetzen waren. Denn diese Kosten sind nach dem Vorbringen der Schuldnerin festgesetzt und erstattet worden. Zu diesem Vorbringen hat sich der weitere Beteiligte nicht erklärt, weshalb es als zugestanden angesehen werden muss.

44

Zusätzlich zur Vergütung und zur Erstattung der Auslagen war schließlich ein Betrag in Höhe der vom weiteren Beteiligten zu zahlenden Umsatzsteuer festzusetzen (§ 7 InsVV).

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Auf die festgesetzten Beträge ist das vom weiteren Beteiligten einbehaltene Guthaben aus der Verwaltung der Hotelbetriebe in Höhe von 7.660,52 € anzurechnen. Darüber hinaus steht der Einbehalt dem Vergütungsanspruch nicht entgegen. Denn unabhängig von der Frage, ob der weitere Beteiligte berechtigt war, nach Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Hinblick auf die erst noch fest zu setzende Vergütung einen Betrag einzubehalten, ist der Einbehalt keine ausreichende Grundlage, um den Vergütungsanspruch insgesamt als verwirkt anzusehen.

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Im vorliegenden Verfahren ist nicht zu entscheiden, ob der Schuldnerin gegen den weiteren Beteiligten Schadensersatzansprüche zustehen, weil der weitere Beteiligte in seinem im Eröffnungsverfahren erstatteten Sachverständigengutachten zu Unrecht einen Eröffnungsgrund angenommen hat oder weil er die Hotelbetriebe nicht ordnungsgemäß fortgeführt hat. Denn eine Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch mit einer streitigen Schadensersatzforderung ist prozessual ausgeschlossen, weil der hiermit befasste Rechtspfleger nicht befugt ist, über eine nach Bestand und Höhe streitige Gegenforderung zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 06.05.2004 - IX ZB 349/02 - BGHZ 159, 122 ff., unter Ziffer II. 3 der Gründe). Davon abgesehen sind Schadensersatzansprüche aber auch nicht zu erkennen. Für die Beurteilung des Insolvenzeröffnungsgrundes waren im Wesentlichen Rechtsfragen maßgeblich, die das Amtsgericht ohne Bindung an die Ausführungen im Sachverständigengutachten zu beantworten hatte und die es im Übrigen nach dem Beschluss der #. Zivilkammer vom ##.##.20## - # T ##/## - bezogen auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung auch zutreffend beantwortet hat. Dass der weitere Beteiligte im Zusammenhang mit der Fortführung der Hotelbetriebe ihm nach der Insolvenzordnung obliegende Pflichten verletzt hätte (§ 60 Abs. 1 Satz 1 InsO), ist auch auf der Grundlage des Vorbringens der Schuldnerin ebenfalls nicht zu erkennen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 4 InsO i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Von einer Ermäßigung oder Nichterhebung der Gebühr nach Nr. 2361 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz wird abgesehen.