Tenor

Der Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von jeweils € 250.000,00, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, untersagt,

bei Wettbewerbshandlungen

- Verbraucher anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn sie, die Verbraucher, nicht zuvor einer telefonischen Kontaktaufnahme zugestimmt haben,

- Verbraucher schriftlich aufzufordern, ihr, der Beklagten, telefonisch oder schriftlich mitzuteilen, wenn sie, die Verbraucher, keinen Telefonanruf wünschen,

wenn dieses geschieht, wie in dem nachfolgend wiedergegebenen Schreiben „Ihre Meinung zur „Qbank“ ist uns wichtig“ angekündigt worden ist:

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger ¼ und die Beklagte ¾.

Dieses Urteil ist für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung, für den Kläger wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung i. H. v. € 30.000,00 vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung i. H. v. 120 % des (gesamten) vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit i. H. v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger, eine qualifizierte Einrichtung i. S. v. § 4 UklaG, begehrt die Unterlassung der im Antrag wiedergegebenen Handlungsweise aufgrund eines Schreibens der Beklagten vom 26.06.2007 (Anlage K 2). Er hält dieses Schreiben für eine Werbemaßnahme, mit der eine unzumutbare Belästigung angekündigt werde, darüber hinaus für eine Irreführung, da der Eindruck erweckt werde, der angekündigte Anruf sei rechtmäßig und müsse gegebenenfalls abbestellt werden.

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Wegen der zunächst angekündigten Anträge des Klägers wird auf die Klageschrift verwiesen.

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Der Kläger beantragt – nach Hinweis – nunmehr,

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1. der Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung von dem Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von jeweils € 250.000,00, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft von sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, zu untersagen,

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bei Wettbewerbshandlungen

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1.1 Verbraucher anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn die Verbraucher nicht zuvor einer telefonischen Kontaktaufnahme zugestimmt haben,

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1.2 Verbraucher schriftlich aufzufordern, ihr telefonisch oder schriftliche mitzuteilen, wenn die Verbraucher keinen Telefonanruf wünschen,

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wie dies gemäß dem nachfolgenden Schreiben "Ihre Meinung zur "Qbank" ist uns wichtig" geschehen ist.

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2. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 160,50 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozent-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.07.2007 zu zahlen.

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Die Beklagte stellt den Antrag,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hält die Umformulierung des Antrags für eine unzulässige Klageänderung, den (neu formulierten) Klageantrag ohne logischen Sinn, jedenfalls als bloße sinngemäße Gesetzeswiederholung für unzulässig. Sie ist der Auffassung, es werde weder eine Werbung noch eine dadurch verursachte Belästigung in dem Schreiben angekündigt; schließlich sei eine solche Belästigung auch nicht unzumutbar.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist zum Antrag zu Ziffer 1. begründet, im Übrigen unbegründet.

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I.

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Der Kläger kann Unterlassung des in der Entscheidungsformel beschriebenen Verhaltens der Beklagten gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3; 3; 7 Abs. 1 UWG verlangen.

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a) Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt, denn er ist eine qualifizierte Einrichtung i. S. v. § 4 UklaG.

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b) Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt. Ausgehend von den zuletzt in den Entscheidungen BGH GRUR 2007, 607 und MD 2008, 1, 3 ("Versandkosten") niedergelegten Grundsätzen ist der Klageantrag hinreichend bestimmt, d. h. so deutlich gefasst, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) erkennbar sind. Es gibt keine Begriffe in dem Antrag, die unbestimmt sind. Es bestehen keine Auslegungszweifel. Durch den Verweis auf das "nachfolgende Schreiben" beschränkt sich der Kläger auf die konkrete Verletzungshandlung, nämlich das Schreiben der Beklagten vom 26.06.2007. Die semantischen Bedenken, die die Beklagte im Schriftsatz vom 10.01.2008 äußert, mögen zutreffen; die Kammer sieht sich nicht daran gehindert, den Antrag dahin auszulegen, wie er gemeint ist: Mit dem Schreiben sind die zuvor aufgeführten Wettbewerbshandlungen nicht "geschehen", sondern angekündigt worden. Dieses ist vom Kläger gemeint; entsprechende Hinweise konnten nicht erteilt werden, weil der neugefasste Antrag erst im Termin vorgelegt worden ist. Die Wahl des richtigen Wortes, entsprechend dem Gemeinten, verstößt nicht gegen § 308 ZPO.

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c) Eine Klageänderung liegt nicht vor (§ 264 Nr. 2 ZPO), wäre im Übrigen auch für sachdienlich zu erachten (§ 263 ZPO).

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d) Die Übersendung des Schreibens vom 26.06.2006 an eigene Kunden stellt eine Wettbewerbshandlung i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Durch ihre Vorgehensweise wollte die Beklagte den Wettbewerb fördern; die angekündigte Umfrage hatte einen geschäftlichen Bezug (Marktbezug), ebenso wie das ankündigende Schreiben vom 26.06.2007. Die angekündigte Meinungsumfrage betraf Produkte der Beklagten, sodass sie, die Meinungsumfrage, produkt- und unternehmensbezogen war. Wissenschaftliche Bezüge (vgl. Schäfer-Newiger, WRP 2001, 782) und Voraussetzungen einer wissenschaftlichen Marktforschung durch neutrale Marktforschungsinstitute hat die Beklagte nicht andeutungsweise dargelegt. Dementsprechend war der Zweck der Meinungsumfrage die Absatzförderung, zumindest mittelbar. Das reicht aus (vgl. Ullmann-juris PK-UWG, Rn 16 zu § 7). Entsprechendes gilt unter der Prämisse der richtlinienkonformen Auslegung des Begriffs der Wettbewerbshandlung i. S. v. § 2 UWG im Hinblick auf die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie): Das Handeln einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz zu fördern, setzt keine Wettbewerbsförderungsabsicht voraus. Vielmehr ist ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Handlung und Absatzförderung erforderlich. Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang besteht, wenn die Handlung bei objektiver Beurteilung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls geeignet und darauf gerichtet ist, den Absatz eines Unternehmens zu fördern. Dieses Ziel braucht nicht das alleinige zu sein, darf jedoch nicht hinter den anderen Zielen völlig zurücktreten (vgl. Köhler WRP 2007, 1396, Rn 21). Die Handlung der Beklagten diente sowohl der Erweiterung wie auch der bloßen Erhaltung des Kundenstammes, letzteres unter dem Gesichtspunkt, dass jedenfalls ein Teil der Befragten eine Art von Qualitätskontrolle positiv beurteilen dürfte.

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e) Verbraucher würden durch einen Anruf ohne ihre Zustimmung, wie in dem Schreiben vom 26.06.2007 angekündigt, unzumutbar belästigt (§ 7 Abs. 1 UWG).

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aa) Bei der angekündigten telefonischen Befragung handelte es sich um Werbung. In richtlinienkonformer Auslegung fällt unter den Begriff der Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Auflage, Rn 27 zu § 6 UWG). Die Befragung stellt eine Äußerung im Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten dar. Weit auszulegen ist das weitere Begriffsmerkmal der Werbung, nämlich, dass die Äußerung das Ziel verfolgen muss, den Absatz zu fördern. Darunter fällt Aufmerksamkeitswerbung wie auch die Abfrage von Verbrauchergewohnheiten, die im Zusammenhang mit den Produkten oder Dienstleistungen des Auftraggebers per Meinungsumfrage bestehen (vgl. Köhler a. a. O., Rn 42 zu § 7 UWG a. E. m. w. N.). Unter diesem Gesichtspunkt liegt ebenso eine Werbung wie unter dem Gesichtspunkt, dass Absatzförderung auch mittelbar betrieben werden kann (Ullmann a. a. O.; vgl. auch LG Hamburg GRUR-RR 2007, 61 f.; OLG Stuttgart GRUR 2002, 457, 458).

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bb) Das Schreiben vom 26.06.2007 kündigt eine solche Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung an, sodass der Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verwirklicht wäre.

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cc) Dieses kann letztlich dahinstehen, denn der angekündigte Anruf fiele selbst dann unter § 7 Abs. 1 UWG, wenn das Tatbestandsmerkmal der Werbung i. S. v. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht erfüllt wäre.

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Zur Beurteilung des Maßstabs für das, was der Allgemeinheit nicht mehr zumutbar ist, ist der verfassungsmäßige Schutz des privaten Bereichs des Einzelnen heranzuziehen. Dabei steht der Schutz der Individualsphäre im Vordergrund gegenüber wirtschaftlichem Gewinnstreben Einzelner (vgl. BGH GRUR 1989, 753, 754 – "Telefonwerbung II"). Die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, erfordern es angesichts der Vielfältigkeit der Werbemethoden nicht, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers einzudringen. Telefonwerbung stellt eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre des Angerufenen dar. Sie ist ein grober Missbrauch des vom Inhaber im eigenen Interesse und auf eigene Kosten unterhaltenen Telefonanschlusses zu Werbezwecken, erlaubt ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in die Lebensgewohnheiten der Zielperson und zwingt ihr zu einem ausschließlich durch den Werbenden bestimmten Zeitpunkt in ihre (der Zielperson) häusliche Atmosphäre Anpreisungen von Waren und Dienstleistungen auf (vgl. BGH NJW 1999, 1864). Die gleichen Grundsätze gelten auch für unaufgeforderte Verbraucherumfragen, die von Marktforschungsunternehmen im gewerblichen Auftrag durchgeführt werden. Denn auch solche Umfragen im Auftrag eines Unternehmens bezwecken, die Aufmerksamkeit des Angerufenen auf ein bestimmtes Produkt zu lenken – mit welchem Motiv ist unerheblich. Es ist möglich, dass sich dem Angerufenen dieser Zweck deshalb nicht sofort erschließt, weil der Anrufende sich mit dem Zweck der Meinungsbefragung tarnt. Die von einer telefonischen Meinungsbefragung ausgehende Störung wird deshalb häufig sogar intensiver sein als die Belästigung durch einen Telefonanruf mit dem ausdrücklich erklärten Werbezweck (vgl. OLG Stuttgart a. a. O.). Hieraus folgt: Schon der Anruf als solcher verletzt die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre des Angerufenen; er ist deshalb unlauter i. S. v. § 3 UWG. Weil der Angerufene durch derartige Anrufe ebenso wie durch Telefonwerbung gestört und sogar für Absatzzwecke instrumentalisiert wird, üblicherweise ohne selbst Adressat eines Angebots zu sein, sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entsprechend heranzuziehen (Ohly in Piper/Ohly, 4. Auflage, Rn 40 zu § 7 UWG).

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f) Auch die Aufforderung an den Verbraucher, der Beklagten telefonisch oder schriftlich mitzuteilen, wenn er, der Verbraucher, keinen Telefonanruf wünsche, ist eine unzumutbare Belästigung i. S. v. § 7 Abs. 1 UWG und als solche auf den Antrag des Klägers hin zu untersagen. Mit dieser Aussage stellt die Beklagte den Verbraucher vor die Wahl, die der Gesetzgeber nicht gewollt hat: Entweder der Verbraucher wird von sich aus tätig und widerspricht – oder die Beklagte fingiert die Zustimmung und dringt in die Privatsphäre des Verbrauchers durch das von ihr beauftragte Unternehmen ein. Sie spiegelt gleichzeitig dem Verbraucher, dass ihr Anruf rechtens ist, wenn er, der Verbraucher, nicht widerspricht. Ziel dieses Verhaltens ist es, durch die Lästigkeit der Gegenmaßnahme den Verbraucher an deren Ergreifung zu hindern und ihm eine konkludente Einwilligung für diesen Fall vorzuspiegeln, die tatsächlich aus Rechtsgründen nicht besteht: dem Verbraucher darf nämlich aus dem bloßen Schweigen auf die briefliche oder sonstige Ankündigung eines Anrufs der angekündigte Nachteil nicht entstehen (vgl. BGH GRUR 1989, 753, 754; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., Rn 53 zu § 7 UWG). Da das Schweigen des Verbrauchers keine Zustimmung darstellt, braucht er auch keine Äußerung gegenüber der Beklagten abzugeben, dass er den angekündigten Anruf nicht wünscht, um die angekündigte Belästigung zu vermeiden. Die Beklagte spiegelt das Gegenteil vor.

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g) In den Fällen der unzumutbaren Belästigung ist die Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der Interessen bereits ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Wenn eine Belästigung unzumutbar ist, kann sie nicht gleichzeitig unerheblich sein. Eine gesonderte Erheblichkeitsprüfung ist daher entbehrlich (BGH GRUR 2007, 607).

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II.

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Der Kläger hat keinen Anspruch gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG auf vorgerichtliche Abmahnkosten. Die Abmahnung war unberechtigt, weil der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht bestand. Der Kläger hatte keinen Anspruch auf Unterlassung, dass die Beklagte unabhängig vom Einzelfall es unterließ, Verbraucher anrufen zu lassen, eine Umfrage zu machen, soweit die Verbraucher nicht zugestimmt hatten sowie Verbraucher anzuschreiben, um eine telefonische Umfrage anzukündigen (vgl. die Nachweise unter I. b)). Soweit auf das Schreiben "Ihre Meinung zur "Qbank" ist uns wichtig" Bezug genommen worden ist, ist für einen Dritten, der dieses Schreiben nicht kennt, nicht erkennbar, was es damit auf sich hat.

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs. 1, 269, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Die einzelfallbezogene Neufassung des Antrags zu 1. beinhaltet eine Teil-Klagerücknahme.

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Streitwert: € 30.160,50