Urteil vom Landgericht Detmold - 9 O 380/11

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar

Die Klägerin macht gegen den Beklagten eine Entschädigung für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit ihrer Teilnahme am Vergabeverfahren „XXX – Projekt M-Straße geltend.

Der Beklagte schrieb das Vergabeverfahren im Jahr 2007 europaweit aus. Er leitete das Verfahren durch Absendung der Bekanntmachung #####/#### am 26.10.2007 ein. Das Vergabeverfahren wurde am 30.10.2007 im Supplement zum EU-Amtsblatt bekannt gegeben (vgl. Anlage K 1).

Unter Ziffer II. 1. 5) der Bekanntmachung wird der Auftrag wie folgt beschrieben:

„Der Kreis Lippe ist Straßenbaulastträger für die Kreisstraßen im Kreis L. Er beabsichtigt, künftige Straßenneu-, aus- und -umbau maßnahmen, sowie Sanierungs- und Erhaltungsmaßnahmen (Instandhaltung und Instandsetzung) an seinem Straßen- und Radwegenetz einschließlich Ingenieurbauwerke in einem einheitlichen Ansatz (Netzansatz) an einen Auftragnehmer zu vergeben. Neben Planungs- und Bauleistungen für im Verfahren noch näher zu bezeichnende konkrete Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen strebt der Kreis auch die Vergabe von Leistungen der baulichen Erhaltung des gesamten Kreisstraßen- und Radwegenetzes für einen Zeitraum von 20 bis 25 Jahren an. Er möchte dabei verstärkt den Lebenszyklus der Kreisstraßen und Radwege berücksichtigt wissen, um zu einer nachhaltigen und wirtschaftlichen Sicherung des Straßenvermögens und Straßenzustandes zu kommen. Neben den Planungs- und Bauleistungen für Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen werden daher auch die vom Auftragnehmer zu erbringenden baulichen Erhaltungsleistungen (Instandsetzung und Instandhaltung) des gesamten Straßen- und Radwegenetzes in den Vergabeunterlagen weitestgehend funktional beschrieben. Die Leistungen der baulichen Erhaltung des Kreisstraßen- und Radwegenetzes werden daher ebenfalls nach fest definierten und vertraglich vereinbarten Qualitätsstandards (gemäß ZTV-ZEB) vom Auftragnehmer zu erbringen sein. Es sind auch geeignete und wirtschaftliche Finanzierungs- und Bezahlkonzepte für die Erhaltungsleistungen des Kreisstraßen- und Radwegenetzes anzubieten. Optional schreibt der Kreis L auch weitere möglicherweise erforderliche Finanzierungsleistungen aus. Es geht darum, neben der konventionellen Kommunalfinanzierung von Planungs- und Bauleistungen für Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen auch alternative und wirtschaftlichere Finanzierungs- und Bezahlkonzepte zu entwickeln und anzubieten. Die Leistungen der betrieblichen Erhaltung (Betriebsdienste) werden nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens sein, da der Auftraggeber plant, diese Leistungen weiterhin mit eigenen Betriebsmitteln zu erbringen. Allerdings wird zu prüfen sein, ob bestimmte, zur Zeit noch nicht näher bestimmbare Betriebsleistungen aufgrund ihres engen funktionalen Zusammenhangs mit den langjährigen baulichen Erhaltungsleistungen in die Beauftragung einbezogen werden können, soweit diese zur Sicherstellung der Qualität und der Wirtschaftlichkeit erforderlich sind. Einzelheiten sind einer Teilnahmebroschüre zu entnehmen, die bei der unter I. 1) benannten KontaktsteIle an Interessenten ab dem 02.11.2007 versandt wird.“

In einem ersten Verfahrensschritt führte der Beklagte einen Teilnehmerwettbewerb durch, um geeignete Teilnehmer für das sich anschließende Vergabeverfahren, welches als sogenanntes Verhandlungsverfahren durchgeführt werden sollte, auszuwählen. Gemäß Ziffer III. 2. 1) d) der Bekanntmachung fragte der Beklagte „erste Ideen und Konzepte für ein innovatives PPP – Projekt mit Netzansatz und größtmöglicher Verwirklichung eines Lebenszyklusansatzes ab.

Interessierten Unternehmen wurde eine Projektinformation in Form einer Teilnahmebroschüre (Anlage K 2) übersandt. Dort heißt es unter Ziffer 4 u. a.:

„Im Teilnahmewettbewerb werden die Bewerber nach ihrer Eignung, das heißt nach ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit ausgewählt. Grundlagen für die Auswahlentscheidung sind nicht nur die Nachweise und Referenzen zu den bereits erfolgreich realisierten vergleichbaren Projekten des Bewerbers, sondern auch die Konzepte der Bewerber für eine langfristige PPP – Kooperation im Bereich Straßen.“

Die Klägerin reichte am 25.11.2007 einen entsprechenden Teilnahmeantrag einschließlich eines Konzeptes ein (vgl. Anlagen K 3.1 - 3.2). Mit Schreiben vom 11.12.2007 (Anlage K 5) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass sie zum Verhandlungsverfahren zugelassen sei und forderte sie auf, ein erstes indikatives Angebot abzugeben. Mit diesem Schreiben wurden der Klägerin zugleich die Vergabeunterlagen (Anlage K 6) übersandt. Danach sollten die Bieter ein Erhaltungskonzept, einen Rahmenterminplan, ein Maßnahmenkonzept für die Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen, ein Planungskonzept, ein Qualitätsmanagementkonzept, eine wirtschaftliche Gesamtkonzeption mit einer Kostendarstellung, ein Vergütungskonzept, ein Risikomanagementkonzept und ein Finanzierungskonzept mit der Darstellung der Einbindung von Fördermitteln erstellen.

Hinsichtlich der Aufwandsentschädigung der Bieter ist in Teil 2, Ziffer 1.9.2 der Vergabeunterlagen ausgeführt:

„Es ist vorgesehen, dass die Bieter, die nach Abgabe des ersten Indikativen Angebotes zu weiteren Verhandlungen aufgefordert werden, mit einem vom Kreis L noch festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für ihren Aufwand im Vergabeverfahren entschädigt werden. Erhält der Bieter den Zuschlag, erfolgt die Vergütung im Rahmen der abgeschlossenen Verträge auf der Grundlage des letztverbindlichen Angebotes des Bieters.

Es besteht kein Rechtsanspruch auf Entschädigung.“

In der Folgezeit fand eine Vielzahl von Gesprächsterminen mit den Mitarbeitern der Beklagten statt. Die Klägerin reichte eine Vielzahl von weiteren Unterlagen ein. Wegen der weiteren Einzelheiten insoweit wird auf die Aufstellung auf S. 16 – 18 der Klageschrift und die dort aufgeführten Anlagen und Anlagenkonvolute Bezug genommen.

Die Klägerin gab unter dem 17.02.2007 ihr erstes indikatives Angebot ab. Unter dem 13.10.2008 folgte ein zweites indikatives Angebot und am 06.02.2009 das letztverbindliche Angebot.

Nachdem ein von der Klägerin eingeleitetes Vergabenachprüfungsverfahren durch Antragsrücknahme beendet worden war, erteilte der Beklagte einem Mitbewerber der Klägerin den Zuschlag und setzte diese hiervon in Kenntnis.

Mit Schreiben vom 21.12.2009 machte die Klägerin beim Beklagten eine Entschädigung für ihre Kosten in Höhe von über 2,1 Mio. € geltend. Mit Schreiben vom 18. und 28.12.2009 setzte der Beklagte eine Entschädigung in Höhe von 50.000,- € fest und zahlte diese in der Folgezeit aus.

Die Klägerin hält die gewährte Entschädigung für unangemessen.

Sie ist der Ansicht, dass der Beklagte seiner Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung nach § 9 Nr. 1 VOB/A 2006 nicht nachgekommen sei, und behauptet dazu, insbesondere die Bestands- und Zustandsdaten für die rund 450 km Kreisstraßen nebst Radwegen seien nur rudimentär in den Vergabeunterlagen enthalten gewesen. Auf seiner Website habe der Beklagte zwar darauf hingewiesen, dass 270 km der Kreisstraßen nicht frostsicher seien und sich 170 km in einem kritischen Zustand befänden. Das dem Beklagten insoweit vorliegende Gutachten sei den Bietern jedoch nicht zugänglich gemacht worden (Letzteres ist unstreitig).

Die nur unzureichende Leistungsbeschreibung habe auf ihrer – der Klägerin – Seite aufwändige Untersuchungen erforderlich gemacht, um hinreichend belastbare Angebotsgrundlagen zu erhalten (vgl. die Aufstellung S. 18/19 der Klageschrift). Hierzu sei die Einschaltung einer Reihe von externen Fachberatern erforderlich gewesen (s. Aufstellung S. 6 der Klageschrift).

Der Aufwand für die Angebotserstellung sei im vorliegenden Fall gegenüber konventionellen Verfahren unverhältnismäßig erhöht gewesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass sie auf eine entsprechende Bieterfrage hin geantwortet habe, dass die Angebotserarbeitung auf der Grundlage der von der Vergabestelle zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen, den gestellten Daten und den erteilten Informationen zu erfolgen habe (vgl. Bieterfrage 50 nebst Antwort des Beklagten in Anlage K 8.3.2). Dies stehe im Widerspruch zu dem in Teil 2 Ziffer 1.3 enthaltenen Gewährleistungsausschluss, der auszugsweise lautet:

„Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Vergabeunterlagen und etwaige einsehbare Unterlagen oder sonstige Informationen eventuell unzutreffende oder auch unvollständige Angaben enthalten könnten. Der Kreis L übernimmt hierfür – soweit rechtlich zulässig – keine Garantien oder Gewährleistungen. Die Bieter müssen sich vielmehr über die bestehenden Gegebenheiten sowie über die Anforderungen an die zu erbringenden Bauleistungen, Bauunterhaltungsleistungen und die Finanzierungsleistungen sowie Betriebsleistungen selbst ein Bild verschaffen und die Angaben des Kreises L entsprechend überprüfen. Die Bieter haben etwaige Risiken aus unrichtigen oder unvollständigen Angaben in ihre Angebotskalkulation einzubeziehen.“

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung unmittelbar aus § 20 Nr. 2 VOB/A 2006 i. V. m. § 632 Abs. 2 BGB ergebe. Der Beklagte habe in Teil 2 Ziffer 1.9.2 der Vergabeunterlagen eine Vergütung dem Grunde nach festgesetzt. Mangels Festsetzung auch der Höhe sei diese nach § 632 Abs. 2 BGB, nämlich in Höhe der üblichen Vergütung zu bemessen.

Jedenfalls sei durch die Aufforderung des Beklagten zur Ausarbeitung der Unterlagen und der daraufhin erfolgten Be- und Erarbeitung der Angebotsunterlagen durch die Klägerin zwischen den Parteien ein Werkvertrag zustande gekommen, wonach sich die Vergütung mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung wiederum nach § 632 Abs. 2 BGB richte.

Darüber hinaus behauptet die Klägerin, dass die Mitarbeiter des Beklagten bei mehreren Besprechungen auf Nachfrage mitgeteilt hätten, es werde noch eine angemessene Entschädigung festgesetzt.

Unabhängig davon stehe ihr – der Klägerin – der geltend gemachte Entschädigungsbetrag auch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB zu. Ein Vergabeverfahren begründe ein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne dieser Vorschriften, so dass die Verletzung der Pflicht des Auftraggebers, eine angemessene Entschädigung festzusetzen, einen entsprechenden Schadensersatzanspruch des Bieters auslöse.

Jedenfalls stehe ihr der geltend gemachte Entschädigungsanspruch hilfsweise aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung zu.

Weiter ist die Klägerin der Ansicht, dass ihr Anspruch auf eine angemessene Entschädigung auch nicht durch Ziffer 1.9.2, letzter Satz des Teils 2 der Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen sei, da diese Klausel als für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung wegen unangemessener Benachteiligung der Bieter gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei.

Die Klägerin behauptet, dass sämtliche mit Schreiben vom 21.12.2009 (Anlage K 45) aufgeführten Kosten für die Angebotserstellung erforderlich gewesen seien. Sie ist der Ansicht, dass der dort aufgeführte Betrag von über 2,1 Mio. € eine angemessene Entschädigung für ihre überdurchschnittlich hohen Aufwendungen darstelle.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.000.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, er habe ein innovatives Projekt ausgeschrieben, welches allen Teilnehmern am Vergabeverfahren große Gewinnchancen sowie die Möglichkeit der Teilnahme an einem bundesweit erstmaligen Pilotprojekt eröffnet habe. Er bestreitet einen übermäßigen Aufwand der Klägerin damit, dass diese im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht mehr als den üblichen und dem Auftragsvolumen entsprechenden Akquisitionsaufwand betrieben habe, der notwendig sei, wenn sich ein Bieter an einem Vergabeverfahren beteilige, welches als Verhandlungsverfahren ausgestaltet sei. Unübliche Leistungen habe die Klägerin jedenfalls nicht erbracht.

Darüber hinaus habe man unstreitig in Beantwortung der Bieterfrage Nr. 12 (vgl. Anlage K 8.2.2) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Ausarbeitungen im Sinne des § 20 Nr. 2 VOB/A 2006 für die ersten indikativen Angebote nicht erforderlich seien.

Er – der Beklagte – habe Wert darauf gelegt, dass die ersten indikativen Angebote ausschließlich auf der Grundlage der von ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen abgegeben würden, um so sicherzustellen, dass alle Bieter über denselben Informationsstand verfügten.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass ein Anspruch bereits dem Grunde nach nicht gegeben sei.

Er beruft sich insoweit zunächst auf den letzten Satz in Teil 2 Ziffer 1.9.2 der Vergabeunterlagen, wonach ein Rechtsanspruch auf eine Entschädigung nicht bestehe. Hierbei handele es sich keinesfalls um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff BGB, da dieser Passus der Vergabeunterlagen nur für das vorliegende Vergabeverfahren verwendet worden sei.

Der Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass der Klägerin auch deshalb kein weitergehender Aufwendungsersatzanspruch zustehe, weil sie ihren Rügeobliegenheiten nicht nachgekommen sei. Dazu sei in Teil 2 unter Ziffer 1.2.1 („Unklarheiten/Rechtsverstöße/Fragen“) der Vergabeunterlagen ausgeführt:

„Enthalten die Vergabeunterlagen oder die dem Bieter mitgeteilten, übergebenen oder zugänglich gemachten Unterlagen oder sonstige Informationen Unklarheiten, Fehler oder verstoßen diese nach Auffassung des Bieters gegen geltendes Recht, so hat der Bieter den Kreis L nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB unverzüglich schriftlich darauf hinzuweisen. Die Hinweispflicht gilt entsprechend, wenn Bieter – unabhängig zu welchem Zeitpunkt – Fehler in den jeweiligen Vergabeunterlagen oder in der Abwicklung des Vergabeverfahrens erkennen oder zu erkennen glauben.

Anderenfalls kann er sich auf eine Unklarheit, einen Fehler oder einen Verstoß nicht berufen. Nicht aufgeklärte Unklarheiten hat der Bieter als von ihm zu tragende Risiken zu übernehmen und in seine Angebote einzukalkulieren.“

Vor Abgabe des Angebots der Klägerin sei aber – unstreitig – zu keinem Zeitpunkt eine formale Rüge erhoben worden. Insbesondere habe auch die Klägerin weder die fehlende Festsetzung der Entschädigung noch den von ihr nunmehr angeführten Umstand gerügt, dass sie angeblich zur Angebotserstellung habe Arbeiten verrichten müssen, für die er – der Beklagte – zuständig gewesen wäre.

Nach Ansicht des Beklagten ergibt sich eine weitere Rügeobliegenheit der Klägerin aus § 107 Abs. 3 GWB in der seinerzeit geltenden Fassung. Diese Vorschrift enthalte nicht nur eine verfahrensrechtliche, sondern auch eine materiell-rechtliche Präklusionsregel. Mangels vor Angebotsabgabe erhobener Rügen sei die Klägerin mit weitergehenden Ansprüchen ausgeschlossen.

Der Beklagte vertritt die Ansicht, dass ein Anspruch der Klägerin aus § 20 Nr. 2 VOB/A 2006 nicht bestehe, weil er eine angemessene Vergütung festgesetzt habe.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf einen Vergütungsanspruch aus Werkvertrag berufen, weil ein solcher auch in Bezug auf die Erstellung von Angebotsunterlagen zwischen den Parteien nicht zustande gekommen sei. Er – der Beklagte – habe keinen Anspruch auf Abgabe eines Angebots oder die Erstellung von Angebotsunterlagen gegen die Klägerin erhalten, welcher als deren werkvertragliche Gegenleistung angesehen werden könne.

Ein Anspruch der Klägerin aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB sei ebenfalls wegen der fehlenden Rüge präkludiert. Darüber hinaus fehle es auch an einem durch eine Pflichtverletzung adäquat kausal verursachten Schaden.

Im Übrigen habe er – der Beklagte – auch keine vergaberechtlichen Vorschriften verletzt. Es gehöre gerade zu dem Wesen des Verhandlungsverfahrens, dass die eigentliche Angebotserstellung erst in Zusammenarbeit mit den Verfahrensbeteiligten entwickelt werde. Insofern seien von der Klägerin keine unüblichen oder überobligatorischen Leistungen verlangt worden.

Die Festsetzung der Entschädigung dürfe beim Verhandlungsverfahren auch durchaus erst später erfolgen.

Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheiterten daran, dass die Klägerin kein fremdes Geschäft besorgt, sondern ausschließlich ein eigenes Angebot erstellt habe.

Auch für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung fehlten Anhaltspunkte, da die Klägerin ihre Leistungen für sich selbst erbracht habe.

Schließlich bestreitet der Beklagte auch die Erforderlichkeit und Angemessenheit des berechneten Aufwandes damit, dass den Bietern alle zur sachgerechten Angebotsabgab erforderlichen Informationen und Unterlagen zur Verfügung gestellt worden seien. So hätten die Bieter beispielsweise eine 338seitige Auswertung der Zustandswerte und eine 453seitige Auswertung der Geometrie der Straßenflächen erhalten und auch diverse Gutachten, deren Erstellung im Vorfeld der Ausschreibung namhafte Beträge erfordert hätte.

Im Vergleich mit anderen Großprojekten, die von öffentlichen Auftraggebern ausgeschrieben worden seien, bewege sich die festgesetzte Entschädigung in einem vertretbaren Rahmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Die Klägerin kann von dem Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Zahlung der geltend gemachten Entschädigung für ihre angeblichen Aufwendungen im Zusammenhang mit ihrer Teilnahme an dem Vergabeverfahren „XXX – Projekt Straßen M-Straße verlangen.

Für die rechtliche Beurteilung sind nach Auffassung der Kammer die Besonderheiten des vorliegenden Falles zu berücksichtigen. Als Verfahrensart war schon in der Veröffentlichung im EU-Amtsblatt das Verhandlungsverfahren gewählt, welches nach der instruktiven Beschreibung in der vom Beklagen zitierten Entscheidung des OLG Celle vom 16.01.2002 – 13 Verg 1/12 (VergabeR 2002, 299 ff) gerade dadurch gekennzeichnet ist, dass Auftragsinhalt und Auftragsbedingungen anders als beim offenen oder nichtoffenen Verfahren gerade nicht von Anfang an feststehen, sondern im Zusammenwirken zwischen Auftraggeber und Bietern im Rahmen eines dynamischen Prozesses erst entwickelt werden. Damit steht für jeden Teilnehmer von vornherein fest, dass er einen erhöhten Aufwand betreiben muss, um erfolgreich sein zu können. Die Teilnahme beschränkt sich nicht auf das bloße Ausfüllen eines vorgegebenen Leistungsverzeichnisses des Auftraggebers, sondern erfordert Planungs- und Kalkulationsarbeiten, um den dynamischen Prozess zu fördern, der letztlich erst zu einer Festlegung von Auftragsinhalt und -bedingungen führt.

Hinzu kommt vorliegend, dass es sich unstreitig um eine bundesweit erstmaliges Pilotprojekt handelt, bei dem Verlauf und Ausgang des Vergabeverfahrens nicht nur für die Bieter, sondern gerade auch für den Beklagten letztlich noch nicht in allen Einzelheiten vorhersehbar waren. Dies verlangt über den einem Verhandlungsverfahren ohnehin immanenten erhöhten Bearbeitungsaufwand hinaus von Bieter- wie auch von Auftraggeberseite zusätzliche Anstrengungen.

Dies vorausgeschickt ist zu den verschieden, von den Parteien diskutierten Anspruchsgrundlagen für das klägerische Begehren folgendes auszuführen:

Auch nach erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage hält die Kammer an ihrer in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung fest, dass sich der Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nicht aus § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2006 ergibt. Denn insoweit fehlt es an der erforderlichen Festsetzung der Entschädigung in der Ausschreibung, die aber Anspruchsvoraussetzung ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.01.2003 – I – 5 U 13/02 -, bei juris Rdnr. 54 m. w .N.).

Insoweit kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass die Vergabeunterlagen in Teil 2 Ziffer 1.9.2 eine Entschädigungsfestsetzung dem Grunde nach enthalten. Eine solche ergäbe nämlich keinen Sinn. Die Festsetzung einer Entschädigung, die dann allen Bietern gleichermaßen zu gewähren ist, ermöglicht dem einzelnen Anbieter die Beurteilung, ob der zur Abgabe seines Angebots erforderliche Aufwand das Risiko seiner Beteiligung an dem Wettbewerb lohnt. Diese Beurteilung kann aber nur auf der Grundlage einer bezifferten Festsetzung sachgerecht vorgenommen werden und nicht, wenn – wie hier – nur vage von einem „noch festzulegenden Pauschalbetrag“, der einer „teilweisen“ Aufwandsentschädigung dienen soll, die Rede ist.

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht auf werkvertraglicher Grundlage gemäß §§ 631 Abs. 1, 632 Abs. 2 BGB. Ein solcher Anspruch wird in der Literatur teilweise in Erwägung gezogen, wenn – wie im vorliegenden Fall – eine Festsetzung der Entschädigung in der Ausschreibung entgegen § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 unterbleibt (vgl. Ingenstau/Korbion/Kratzenberg, VOB, 16. Aufl., § 20 VOB/A Rdnr. 26 ff). Voraussetzung für einen Vergütungsanspruch, dessen Höhe sich dann mangels anderer Bestimmung nach § 632 Abs. 2 BGB richten würde, ist aber, dass zwischen Auftraggeber und Bieter überhaupt ein Werkvertrag über die Erstellung von Ausschreibungsunterlagen zu Stande gekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1979 – VII ZR 154/78 = NJW 1979, 2202 f).

Dies vermag die Kammer vorliegend aber nicht festzustellen. Nach § 631 Abs. 1 BGB setzt die Annahme eines Werkvertrages die Vereinbarung einer entsprechenden Gegenleistung des Unternehmers voraus. Insofern trägt die Klägerin aber selbst nicht vor, dass der Beklagte durch die Ausschreibung des Projektes und ihre Zulassung/Teilnahme am Verhandlungsverfahren auch einen durchsetzbaren Anspruch auf Erstellung von Auftragsunterlagen erwerben sollte, der als im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Vergütungspflicht des Beklagen stehende Gegenleistung angesehen werden könnte. Die Annahme einer werkvertraglichen Bindung von Auftraggeber und Bieter im Vergabeverfahren beinhaltete zudem auch, dass der Auftraggeber Nachbesserung und ggfs. bei deren Fehlschlagen auch die weitergehenden Rechte aus § 634 BGB geltend machen könnte, falls die vom Bieter eingereichten Auftragsunterlagen seiner Ansicht nach nicht „vertragsgerecht“ sind. Einen derart weitreichenden Rechtsbindungswillen der Parteien vermag die Kammer vorliegend gerade auch wegen der Besonderheiten des gewählten Verhandlungsverfahrens und dem Umstand, dass es sich um ein erstmaliges Pilotprojekt handelte, gerade nicht festzustellen.

Dies gilt selbst dann, wenn die Mitarbeiter des Beklagten bei verschiedenen Verhandlungsrunden auf ausdrückliche Nachfrage erklärt haben sollten, es werde noch eine angemessene Vergütung festgesetzt. Denn dass der Beklagte hierdurch verbindlich über dasjenige hinausgehen wollte, was er in den schriftlichen Ausschreibungsunterlagen angekündigt hat, lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

Vielmehr verbleibt es auch im Entscheidungsfall bei dem Grundsatz, dass derjenige, der lediglich zum Zwecke des Wettbewerbs zur Einreichung von Entwürfen für ein Projekt aufgefordert hat, in der Regel keine Vergütung schuldet, falls der Anspruchsteller nicht den Zuschlag erhält, und zwar selbst dann nicht, wenn dem Entwurf oder dem Angebot weitere Unterlagen beigefügt waren. Der Bundesgerichtshof hat in der vorstehend zitierten Entscheidung vom 12.07.1979 überzeugend ausgeführt, dass der Bieter weiß oder jedenfalls wissen muss, dass der Auftraggeber, der eine Entschädigung für eingereichte Angebote in der Ausschreibung nicht ausdrücklich festgesetzt hat, dazu im Allgemeinen auch nicht bereit ist. Er bezeichnet dies als interessengerecht, weil es der Bieter in der Hand habe, entweder mit dem Ausschreibenden eine Einigung über die Kosten des Angebots herbeizuführen, oder von der Teilnahme am Vergabeverfahren abzusehen und diese den Konkurrenten zu überlassen, die zur Übernahme des Risikos der Beteiligung bereit geblieben sind.

Zutreffend spricht der Beklagte in diesem Zusammenhang auch einen Umstand an, den auch der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung seiner Interessenabwägung zugrunde legt: Auf der Grundlage der Rechtsansicht der Klägerin wäre es unmöglich, noch öffentliche Ausschreibungsverfahren, schon gar mit den vorliegenden Besonderheiten durchzuführen, weil der Auftraggeber mit nicht mehr kalkulierbaren und nicht mehr überschaubaren Kosten rechnen müsste, da er weder die Zahl der Anbieter noch den Umfang ihrer – möglicherweise auch noch unterschiedlichen – Vorarbeiten kennt.

Auch unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien ist daher das Zustandekommen eines Werkvertrages über die Erstellung der Angebotsunterlagen zu verneinen.

Auf die Frage, ob es sich bei den Vergabeunterlagen überhaupt um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt und ob der letzte Satz von Ziffer 1.9.2 des zweiten Teils der Ausschreibungsunterlagen, wonach ein Rechtsanspruch auf eine Entschädigung nicht bestehe, wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist, kommt es insoweit nicht an.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Zutreffend geht sie zwar davon aus, dass eine öffentliche Ausschreibung ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet, so dass bei der Verletzung von Pflichten oder der Vorschriften des Ausschreibungsverfahrens auch für den Bieter, der nicht den Zuschlag erhält, Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gegeben sein können (vgl. Palandt/Grüneberg, 71. Aufl., § 311 Rdnr. 36 f). Nach der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.06.2011 – X ZR 143/10 = BGHZ 190, 89 ff) wird ein solcher Anspruch bedingt durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht mehr daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung der Vergabevorschriften vertraut hat, sondern es ist auf die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten durch Missachtung von Vergabevorschriften abzustellen. Auch danach vermag die Kammer eine Ersatzpflicht des Beklagten nicht festzustellen.

a) Soweit die Klägerin geltend macht, der Beklagte habe gegen seine Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung nach § 9 Nr. 1 VOB/A 2006 verstoßen, vermag das Gericht bereits keinen objektiven Pflichtenverstoß des Beklagten festzustellen. Vielmehr waren die zunächst noch unvollständigen Auftragsunterlagen dem gewählten Verhandlungsverfahren und dem Umstand geschuldet, dass es sich um ein erstmaliges Pilotprojekt handelt. Insofern kann auf die Ausführungen eingangs der Entscheidungsgründe verwiesen werden.

b) In Betracht kommt somit allenfalls noch eine Verletzung der Pflicht aus § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006, weil der Beklagte zwar Unterlagen von erheblichem Umfang von den Bietern verlangt, entgegen dieser Vorschrift aber kein Entschädigung für die ausscheidenden Bieter festgesetzt hat.

Insoweit ist bereits fraglich, ob der Beklagte gegen diese Pflicht verstoßen hat, da er jedenfalls nach Erteilung des Zuschlags eine Entschädigung unstreitig festgesetzt hat. Auch bezüglich des Zeitpunkts der Entschädigungsfestsetzung sind nach Auffassung der Kammer die Besonderheiten des Verhandlungsverfahrens zu beachten. Diese rechtfertigen es, dass die Entschädigung u.U. auch erst nach Erteilung des Zuschlags festgesetzt werden kann, weil regelmäßig erst dann der Beitrag des nicht berücksichtigten Bieters sachgerecht bemessen werden kann.

c) Letztlich kann die Frage eines Verstoßes des Beklagten gegen vergaberechtliche Vorschriften dahinstehen. Denn jedenfalls ist die Klägerin mit etwaigen Schadensersatzansprüchen präkludiert, weil sie entgegen den Vergabeunterlagen und den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften die angeblichen Verstöße nicht schriftlich gegenüber dem Beklagten gerügt hat.

aa) Das Unterlassen einer unverzüglichen schriftlichen Rüge von Unklarheiten, Fehlern oder Verstößen gegen geltendes Recht führt gemäß Teil 2 Ziffer 1.2.1 der Vergabeunterlagen dazu, dass sich der betreffende Bieter im weiteren Verfahren nicht mehr auf einen Fehler, eine Unklarheit oder einen Verstoß berufen kann. Eine ausdrückliche schriftliche Rüge hat die Klägerin im Vergabeverfahren aber unstreitig nicht erhoben. Weder die mündlichen Nachfragen nach der Festsetzung einer Entschädigung noch die Bieterfrage Nr. 12, die von der Klägerin stammt und im Übrigen auch vom Beklagten nicht mit der von der Klägerin gewünschten Präzision beantwortet worden sein dürfte, stellen eine derartige vergaberechtliche Rüge dar, zu deren ausdrücklicher Zurückweisung der Beklagte verpflichtet gewesen wäre.

Bevor die Klägerin erheblich in ihre Teilnahme am Vergabeverfahren investierte, hätte es jedoch ihr oblegen, das Fehlen einer Entschädigungsfestsetzung formgerecht zu rügen. Das Unterlassen der Rüge führt nunmehr nach den Vergabeunterlagen dazu, dass sich die Klägerin nicht mehr auf die Verstöße berufen kann, also auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen culpa in contrahendo Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen kann.

bb) Dieselbe Rechtsfolge ergibt sich auch aus § 107 Abs. 3 GWB in der vom 15.07.2005 bis zum 23.04.2009 geltenden Fassung. Danach ist ein Antrag auf Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Unzulänglichkeiten der Vergabeunterlagen, namentlich die fehlende Festsetzung einer Entschädigung nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A hatte die Klägerin – wie ihre Bieterfrage Nr. 12 zeigt – bereits in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens erkannt, ohne dies zum Anlass zu nehmen, diesen Verstoß auch formell ordnungsgemäß zu rügen.

Dies führt nicht nur dazu, dass ein Nachprüfungsverfahren insoweit unzulässig wäre, sondern auch zu einer Präklusion auf den Verstoß gestützter materiell-rechtlicher Ersatzansprüche. Denn zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass § 107 Abs. 3 GWB nicht nur eine Sachurteilsvoraussetzung enthält, sondern auch eine materiell-rechtliche Präklusionsregel (vgl. Bechthold/Otting, GWB, 6. Aufl., § 107 Rdnr. 11; Summa in: JurisPK - VergabeR, §107 GWB Rdnr. 275; Kühnen, NZBau 2004, 427 ff). Dies führt dazu, dass derjenige, der nicht rechtzeitig rügt, sich im weiteren Verfahren so behandeln lassen muss, als sei das vergaberechtswidrige Verhalten der Vergabestelle vergaberechtskonform gewesen (s. jurisPK - VergabeR, a. a. O.). Danach ist die Klägerin vorliegend so zu behandeln, als sei insbesondere die Festsetzung einer Entschädigung rechtzeitig erfolgt, so dass sie nunmehr nicht mehr Ersatz ihres Vertrauensschadens in Form ihrer angeblich ungewöhnlich hohen Aufwendungen verlangen kann.

Ein Aufwendungsersatzanspruch ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB. Nach § 677 BGB handelt es sich um eine Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn jemand ein Geschäft für einen anderen führt, ohne von ihm beauftragt oder sonst dazu berechtigt zu sein. Diese sog. echte Geschäftsführung ohne Auftrag ist berechtigt, wenn ihre Übernahme sowohl dem Interesse als auch dem wirklichen, hilfsweise dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherren entspricht.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Beklagte hat das streitgegenständliche Projekt ausgeschrieben und die Klägerin zum Verhandlungsverfahren zugelassen. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Beklagte an den Beiträgen der Klägerin im Verhandlungsverfahren interessiert war, um das Vergabeverfahren zur Zuschlagsreife zu führen. Indes dürfte die Klägerin mit ihrer Teilnahme bereits objektiv kein fremdes Geschäft geführt haben, dienten doch ihre Beiträge – wie sie selbst nicht in Abrede stellt – ausschließlich dazu, das Verfahren im eigenen Interesse zu fördern, um letztlich den Zuschlag zu erhalten. Jedenfalls sind Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin über den erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen verfügte weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Schließlich kann die Klägerin auch nicht wegen ungerechtfertigter Bereicherung Erstattung des mit ihrer Teilnahme verbundenen Aufwands verlangen.

a) Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. i. V. m. § 818 Abs. 2 BGB ist nicht gegeben. Leistung i.S. dieser Vorschriften ist die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. Aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Beklagten als Leistungsempfängers erscheint es schon fraglich, ob die Klägerin überhaupt eine Leistung an ihn erbracht hat, die seiner Vermögensmehrung dienen sollte. Vielmehr konnte und durfte der Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin ihre Beiträge zum Verhandlungsverfahren dazu erbrachte, den Zuschlag zu erhalten und sich hierdurch eine erhebliche Gewinnchance zu eröffnen. Letztlich erfolgten die Beiträge der Klägerin zum Verhandlungsverfahren aber jedenfalls nicht ohne Rechtsgrund, sondern im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses, welches durch die Teilnahme eines Bieters an einem Vergabeverfahren begründet wird.

b) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auch auf die Zweckverfehlungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB. Folgte man der Argumentation der Klägerin unter Ziffer VI. 1. ihres Schriftsatzes vom 17.07.2012, wäre der mit der Teilnahme am Vergabeverfahren bezweckte (Haupt-)Erfolg der Erhalt einer angemessenen Entschädigung, und nicht etwa der Erhalt des Auftrages gewesen. Diese Argumentation liegt indes nach Auffassung der Kammer auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise neben der Sache. Denn mit der Teilnahme an einem Vergabeverfahren bezweckt der Bieter regelmäßig, den Zuschlag und damit einen Auftrag zu erhalten, der ihm entsprechende Gewinnmöglichkeiten einräumt.

c) Eine Eingriffskondiktion i.S. des § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB kommt vorliegend nicht in Betracht, weil nicht ersichtlich ist, worin vorliegend eine einseitige Inanspruchnahme einer Rechtsposition der Klägerin durch den Beklagten bestanden haben könnte. Die bloße Entgegennahme von Vergabebeiträgen der Klägerin durch den Beklagten dürfte insoweit nicht ausreichen. Jedenfalls wäre aber eine – unterstellte – Inanspruchnahme aus den oben genannten Gründen auch nicht ohne Rechtsgrund erfolgt.

d) Schließlich stünde einem Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB auch entgegen, dass dieser nur gegeben ist, wenn die Beschaffenheit des Erlangten eine Herausgabe nicht zulässt. Vorliegend hat die Klägerin zwar vornehmlich geistige Leistungen erbracht, die aber allesamt in Form von Plänen und Konzepten schriftlich dokumentiert worden sind. Eine Herausgabe der Beiträge der Klägerin zum Vergabeverfahren in natura wäre daher durchaus möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

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