Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die S, L-straße #, ##### F 3.517.796,70 €

(i. W. dreimillionenfünfhundertsiebzehntausendsiebenhundertsechsundneunzig

70/100

Euro) nebst Zinsen in Höhe von 3 % über dem

Basiszinssatz nach § 1 Diskontüberleitungsgesetz

aus 426.846,16 € seit dem 19.12.1999 aus

10.431,68 € seit dem 31.12.1999, aus

477.893,72 € seit dem.27.01.2000, aus

394.588,51 € seit dem 29.02.2000, aus

356.315,94 € seit dem 18.03.2000, aus

373.732,63 € seit dem 28.04.2000, aus

970.559,90 € seit dem 06.07.2000 und aus

507.426,18 € seit dem 05.10.2000 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet

ist, den der Klägerin durch die

Einstellung der Strombezüge ab dem 01.05.2000

bis zum 31.12.2001 entstandenen und künftig

entstehenden Schaden zu ersetzen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten

auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu

vollstreckenden Betrages.

1

Ta t b e s t a n d

2

Die vor der Fusion mit der Firma S als W

3

firmierende Klägerin ist eines der deutschen

4

Verbundunternehmen und als solches neben der eigenen

5

Stromerzeugung insbesondere im Stromvertrieb tätig. Sie

6

beliefert regionale und kommunale Weiterverteiler und

7

endverbrauchende Kunden.

8

Die Beklagte ist ein kommunales Versorgungsunternehmen,

9

das im Querverbund -vorwiegend im Gemeindegebiet der

10

Stadt Z1 letztverbrauchende Haushalts- und

11

Industriekunden mit Energie und Wasser versorgt.

12

Die Parteien schlossen am 21./30.12.1994 einen schriftlichen

13

Stromlieferungsvertrag für eine Laufzeit von 20

14

Jahren. Ab Anfang 1998 verhandelten die Parteien im

15

Hinblick auf das anstehende Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes

16

über eine Vertragsänderung. Die

17

Klägerin unterbreitete der Beklagten ein Nachtragsvertragsangebot

18

vom 23.11.1998 und stellte mit Schreiben

19

vom 02.12.1998 bestimmte Akquisitionshilfen in Aussicht.

20

Die Beklagte nahm das Angebot der Klägerin mit

21

Schreiben vom 22.12.1998 mit bestimmten Änderungen,

22

unter anderem einer Ausstiegsklausel an, was die Klägerin

23

mit Schreiben vom 14.01.1999 mit einer Änderung akzeptierte.

24

Zum genauen Wortlaut des Stromlieferungsvertrages

25

vom 21./30.12.1994 und zum Wortlaut des Nach-

26

tragsvertragsangebotes und der vorerwähnten Vertragskorrespondenz

27

der Parteien wird auf BI. 50-117 d. A. Bezug genommen.

28

Anfang August 1998 verlangte die Beklagte von der Klägerin

29

ein neues Angebot über Stromeinkaufspreise. Die

30

Parteien verhandelten in der Folge miteinander. Mit

31

Schreiben vom 16.08.1998 teilte die Beklagte der Klägerin

32

mit, dass sie den Stromlieferungsvertrag für nichtig

33

erachte. Sie kündigte Ende August 1998 Rechnungskürzungen

34

an. Die Klägerin widersprach dem mit Schreiben

35

vom 01.09.1999. Sie war bereit, der Beklagten für

36

den Kunden O ab dem 01.08.1999 mit einem Pauschalpreis

37

von 4,5 Pfennig/kWh zu beliefern. Mit

38

Schreiben vom 15.09.1999 berief sich die Beklagte auf

39

kartellrechtliche Unwirksamkeit des Stromlieferungsvertrages

40

nebst Nachvertrages und erklärte vorsorglich die

41

außerordentliche Kündigung des Vertrages zum

42

01.10.1999. Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom

43

23.09.1999. Zum Inhalt der vorgenannten Schreiben wird

44

auf BI. 118-122 sowie BI. 449 f. d. A. verwiesen.

45

Die Beklagte bezog weiterhin Strom von der Klägerin.

46

Sie zahlte auf die Rechnungen der Klägerin für Oktober,

47

November und Dezember 1999 über insgesamt

48

8.158.850,80 DM insgesamt 4.619.337,75 DM. Die Klägerin

49

korrigierte ihre Rechnungen für Oktober und November

50

entsprechend ihrem Angebot von August 1998. Sie gewährte

51

dabei außerdem einen Preisnachlass von 3 Pf./kWh

52

bei Strom für Haushaltskunden. Die Beklagte war zu weiteren

53

Zahlungen nicht bereit und wies darauf hin, dass

54

bisherige Zahlungen unter Vorbehalt erfolgt seien. Die

55

Klägerin bot mit Schreiben vom 14.02.2000 rückwirkend

56

zum 01.01.2000 Stromlieferung für einen Jahres-

57

leistungspreis von 126,00 DM/kWh, einem Arbeitspreis HT

58

von 5,8 Pf./kWh und einem Arbeitspreis NT von 3,5

59

Pfennig/kWh an und erklärte ihre Bereitschaft, über eine

60

Anpassung des Bezugspreises erneut zu verhandeln für

61

den Fall, dass es im Laufe des Jahres 2000 zu weiteren

62

deutlichen Preissenkungen bei Sondervertragskunden bzw.

63

Gewerbekunden kommt. Die Beklagte lehnte das Angebot

64

mit Schreiben vom 16.02.2000 ab. Die Parteien machten

65

wechselseitig Vergleichsangebote, die nicht angenommen

66

wurden. Zum Inhalt der insoweit gewechselten Korrespondenz

67

wird auf BI. 133 und BI. 136 und BI. 255-257 d. A.

68

verwiesen.

69

Die Klägerin rechnete ab dem 01.01.2000 die gelieferten

70

Strommengen nach den von ihr angebotenen Konditionen

71

ab. Auf die klägerische Rechnungen für Januar bis April

72

2000 über gesamt 8.737.337,95 DM leistete die Beklagte

73

Teilzahlungen in Höhe von 4.641.228,27 DM.

74

Die Beklagte schloss am 24.03.2000 einen Stromlieferungsvertrag

75

mit dem Elektrizitätswerk X

76

für die Zeit vom 01.05.2000 bis zum 31.12.2001. Sie

77

teilte dies der Klägerin mit Schreiben vom 05.04.2000

78

mit. Sie bezieht ab dem 01.05.2000 keinen Strom mehr

79

von der Klägerin.

80

Die Klägerin verlangt mit der Anfang Oktober 2000 zugestellten

81

Klage Zahlung von 6.880.212,37 DM als rückständige

82

Zahlungsforderung aus einem Stromliefervertrag

83

und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten

84

im Hinblick auf durch die Einstellung der Strombezüge

85

ab dem 01.05.2000 entstandenen und künftig entstehenden

86

Schaden. Zur klägerischen Berechnung der

87

Zahlungsforderung wird auf die von der Beklagten akzeptierten

88

Ausführungen der Klägerin auf S. 12-28 der

89

Klageschrift (BI. 13-29 d. A.) Bezug genommen.

90

Mit Abspaltungs- und Übernahmevertrag vom 30.11.2000,

91

im Handelsregister am 23.02.2001 eingetragen, wurde der

92

Unternehmensbereich Vertrieb, der sämtliche Verträge

93

zur Lieferung elektrischer Energie an Endverbraucher

94

und Weiterverteiler umfasst, von der Klägerin auf die

95

S übertragen.

96

Die Klägerin hält den im Januar 1994 geschlossenen

97

Stromliefervertrag in der Fassung des Nachtragsvertrages

98

vom 14.11.1999 für wirksam zustande gekommen. Für

99

die rechtliche Beurteilung sei ausschließlich auf den

100

Nachtragsvertrag abzustellen, der wegen seines

101

materiell-rechtlichen Regelungsinhalts trotz der Bezeichnung

102

als Nachtragsvertrag als neuer Vertragsschluss

103

anzusehen sei. Der neue Vertrag enthalte weder

104

eine unzulässige Gebietsbegrenzung noch eine Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung,

105

so dass keine unwirksame ,

106

Kartellabrede im Sinne von § 1 GWB, sondern nur grundsätzlich

107

wirksame vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

108

nach § 16 GWB vorlägen. Ein Verstoß gegen Art. 81

109

Abs. 1 EGV scheide aus, weil der auf bloßen Leistungs-

110

austausch gerichtete Vertrag ausgehend vom Maßstab der

111

Vertikal-Gruppen-Freistellungsverordnung mit einer Bezugsbindung

112

von über 80 % nur für eine Zeitdauer von

113

drei Jahren nicht wettbewerbsbeschränkende Wirkung habe

114

und zudem nicht geeignet sei, den zwischenstaatlichen

115

Handel spürbar zu beeinträchtigen. Der Vertrag der Parteien

116

sei auch mit §§ 19, 20 Abs. 1 GWB und Art. 82 EGV

117

vereinbar. Weder zum Zeitpunkt des Abschlusses des

118

Nachtragsvertrages noch im Forderungszeitraum Oktober

119

1999 bis April 2000 habe sie über eine beherrschende

120

Stellung auf dem bundesweit abzugrenzenden Strommarkt

121

oder auf dem gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen

122

Teil desselben gehabt angesichts eines Marktanteils von

123

nur etwa 9 %. Es fehle zudem an einem missbräuchlichen

124

oder unbillig behindernden Verhalten. Der Stromliefervertrag

125

sei von beiden Parteien in Kenntnis und im

126

Lichte der nach der Liberalisierung des Strommarktes

127

bereits eingetretenen Veränderungen getroffen und in

128

ganz erheblichem Maß nach den Vorstellungen der Beklagten

129

ausgestaltet worden. Im Hinblick auf die Belieferung

130

von Sondervertragskunden sei er von vornherein auf

131

einen überschaubaren Zeitraum von drei Jahren begrenzt

132

worden. Die Vertragslaufzeit für das AVB-Paket habe

133

nach drei Jahren geendet. Eine Verlängerung sei vom

134

Konsens der Vertragsparteien abhängig gewesen, so dass

135

die Beklagte den Vertrag einseitig beenden konnte.

136

Selbst bei einvernehmlicher Verlängerung hätte die Bezugsbindung

137

nach Ablauf der ersten drei Jahre nur ca.

138

35 % des Gesamtbedarfs betragen. Wenn sich aus Sicht

139

der Beklagten im Hinblick auf die Lieferung einiger weniger

140

Sonderkunden ein für sie ungünstiges Verhältnis

141

von Bezugskonditionen zu Lieferpreisen ergeben sollte,

142

sei dies der unternehmerischen Sphäre der Beklagten zuzurechnen.

143

Ein Vergleich von Preisen gehe von vornherein

144

fehl, weil es sich bei der Belieferung von

145

Weiterverteilern und bei Belieferung von Sondervertragskunden

146

um verschiedene Märkte handele. Ihr sei es

147

auch nicht verwehrt, abweichende Konditionen mit anderen

148

Kunden zu vereinbaren. Ohne vertragliche Vereinbarung

149

sei sie während der Vertragslaufzeit an die mit

150

der Beklagten vereinbarten Konditionen auch im Verhältnis

151

zu anderen Kunden nicht gebunden und müsse auch der

152

Beklagten die mit anderen Kunden vereinbarten Vertragsbedingungen

153

nicht einräumen. Ebenso habe sie nicht da-

154

für Sorge zu tragen, dass die Beklagte während der Vertragslaufzeit

155

alle Kunden mit Gewinn beliefern können.

156

Ein solches "Meistbegünstigungs- und Risikoübernahmesystem"

157

füge sich nicht in das von Vertragsfreiheit und

158

Eigenverantwortung geprägte Rechtssystem ein und laufe

159

der Wettbewerbsordnung zuwider.

160

Die Klägerin beantragt nunmehr,

161

die Beklagte zu verurteilen, an die S in F 3.517.067,70 € nebst Zinsen wie

162

erkannt zu zahlen,

163

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den der

164

Klägerin durch die Einstellung der Strombezüge

165

ab dem 01.05.2000 entstandenen und künftig

166

entstehenden Schaden zu ersetzen.

167

Die Beklagte beantragt,

168

die Klage abzuweisen.

169

Die Beklagte hält die Stromlieferungsverträge der Parteien

170

für sich und in ihrer Gesamtheit gesehen für kartellrechtlich

171

unwirksam. Beide Verträge enthielten

172

eine nach § 1 GWB unzulässige Gebietsabreden und eine

173

angesichts der rein theoretisch bestehenden Möglichkeit

174

der Mehrbedarfsdeckung unzulässige faktische Gesamtabnahmeverpflichtung,

175

letztere mit einer Dauer von sieben

176

Jahren für ihr gesamtes Versorgungsgebiet und von zwan-

177

zig Jahren für die Versorgung der Tarifabnehmer. Sie

178

habe beide Verträge auch nicht freiwillig, sondern aufgrund

179

unzulässigen Drucks von Seiten der Klägerin geschlossen.

180

Die Klägerin habe die Übertragung der Stromversorgungsanlagen

181

an sie vom Abschluss dieses Vertrages

182

abhängig gemacht. Sie habe auch nach Erlass des

183

neuen Energiewirtschaftsgesetzesund Aufhebung des

184

§ 103 GWB auf vollständiger Einhaltung dieses Vertrages

185

bestanden und für den Fall der Nichtvertragseinhaltung

186

gerichtliche Schritte angedroht und eine Anpassung der

187

Strompreise an veränderte Marktlage abgelehnt. Da die

188

Rechtslage nach Inkrafttreten des neuen Energiewirtschaftsgesetzes

189

noch nicht durch Gerichte geklärt gewesen

190

sei, habe sie zunächst gezögert mit einer Kündigung

191

oder Nichtigerklärung und versucht, durch Verhandlung

192

zu einem neuen Strombezugsvertrag zu kommen. Die

193

Klägerin habe Gespräche und eine mögliche Anpassung bis

194

zum Ende des Jahres 1998 verzögert, obwohl ihr klar gewesen

195

sei, dass der bestehende Stromlieferungsvertrag

196

unwirksam geworden sei. Erst Ende 1998 sei die Klägerin

197

zu einer Ermäßigung der Strompreise bereit gewesen

198

allerdings unter der Voraussetzung der Festschreibung

199

der Laufzeit des bestehenden Stromliefervertrages und

200

der Abnahmeverpflichtung für die Belieferung der

201

Tarifabnehmer und der Vereinbarung einer Gesamtabnahmeverpflichtung

202

auch im übrigen für insgesamt sieben

203

Jahre. Die Klägerin habe trotz des Hinweises auf kartellrechtliche

204

Bedenken auf ihren Bedingungen bestanden

205

und für den Fall des Strombezugs von anderen Lieferanten

206

zu günstigeren Bedingungen gerichtliche Schritte

207

angedroht. Sie habe damit eine ihr aufgrund des Eigentums

208

am gesamten Hochspannungsnetz bestehendes faktisches

209

Monopol ausgenutzt. Eine Durchleitung fremden

210

Stroms an sie sei zu dieser Zeit nicht möglich gewesen

211

11

212

weil, obzwar im neuen Energiewirtschaftsgesetz vorge-

213

sehen, sie von Regionalunternehmen so auch von der Klägerin

214

abgelehnt worden sei. Um wenigstens ab dem

215

01.01.1999 einen der Marktlage einigermaßen angepassten

216

Strompreis zu erhalten, habe sie deswegen in den Vertragsschluss

217

eingewilligt. Die Gesamtabnahmeverpflichtung

218

vom 01.01.1995 bis 31.12.2001 und die Verpflichtung

219

zur Abnahme von 94 % des Stroms für Tarifabnehmer

220

bis zum 31.12.2014 und die einseitige Demarkation zu

221

ihren Lasten stellten einen Verstoß gegen § 1 GWB und

222

Art. 81 EGV dar. Die in kartellrechtlich unzulässigerweise

223

gewonnene Wettbewerbsstellung missbrauche die

224

Klägerin durch das Angebot von günstigeren Preisen an

225

Sonderabnehmer auch in ihrem Versorgungsgebiet bei

226

gleichzeitigem Festhalten an nicht marktgerechten Ver-

227

tragspreisen. Im Verhältnis zur Beklagten sei es nicht gerechtfertigt,

228

Weiterverteiler preislich schlechter zu

229

behandeln als Sonderabnehmer, da diese für Versorgungsunternehmen

230

gleichartige Großabnehmer, wie z. B. Industrieunternehmen

231

seien. Die Klägerin hätte auch nach

232

der Wirtschaftsklausel in Ziff. 06 des Nachtragsvertrages

233

eine Anpassung an das geänderte Marktpreisniveau

234

vornehmen müssen. Als Maßstab hierfür komme der Strompreis

235

in Betracht, den die Klägerin für die Belieferung

236

der Firma I angeboten hat. Die von der Beklagten vorgenommene

237

Strompreiskürzung entspreche im Ergebnis einer

238

der Wirtschaftsklausel entsprechenden Anpassung an die

239

veränderte Marktlage.

240

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den

241

vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten

242

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

243

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

244

Die Klage ist zulässig und begründet.

245

Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung eines Betrages

246

wie tenoriert verlangen gemäß §§ 433 BGB

247

i.V. m. dem Stromlieferungsvertrag vom 14.01.1999.

248

Dieser Vertrag der Parteien ist

249

wirksam zustande gekommen und bis zum heutigen Tag

250

wirksam geblieben.

251

Für das Vertragsverhältnis der Parteien ist allein abzustellen

252

auf den Vertrag vom 14.01.1999.

253

Dieser wird zwar in der Vertragsurkunde als Nachtragsvertrag

254

zur Ergänzung und Änderung des vorausgegangenen

255

Stromliefervertrages vom Dezember 94 bezeichnet. Es

256

handelt sich aber entgegen dieser Bezeichnung inhaltlich

257

um einen Vertragsneuabschluss, da die wesentlichen

258

Vertragsverpflichtungen beider Vertragsparteien nach

259

Gegenstand und Umfang neu bestimmt wurden. Eine Neu-

260

regelung des vertraglichen Verhältnisses entsprach auch

261

dem Willen beider Parteien. Es ist unstreitig und zeigt

262

sich auch, in der dem Vertragsschluss vorausgehenden

263

Korrespondenz der Parteien, dass beide die Notwendig-

264

keit sahen, die vertraglichen Beziehungen den geänderten

265

rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen aufgrund

266

Inkrafttretens des Energiewirtschaftsgesetzes vom

267

29.04.1999 anzupassen. Nach der Behauptung der Beklagten

268

gingen sogar beide Seiten von Unwirksamkeit des

269

alten Vertrages aufgrund Änderung der Gesetzeslage aus.

270

Dass die Beklagte zum Abschluss des Vertrages am

271

14.01.1999 durch die Klägerin in rechtlich unzulässiger

272

Weise bestimmt wurde, ist nicht dargetan. Das Festhalten

273

an rechtlichen Auffassungen und die Ankündigung,

274

diese mit gerichtlichen Schritten, also in zulässiger

275

Weise durchzusetzen, ist kein unzulässiges Druckmittel,

276

auch wenn die rechtlichen Auffassungen unzutreffend

277

sein sollten. Dass die Beklagte die Richtigkeit ihrer

278

rechtlichen Bedenken nicht gerichtlich klären lassen

279

wollte, kann für die Annahme einer nach §§ 123, 242 BGB

280

relevanten Premenz durch die Klägerin selbst bei Annahme

281

einer Marktbeherrschung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses

282

nicht reichen.

283

Ob dies im Hinblick auf das vorausgegangene Vertragsverhältnis

284

der Parteien bezogen auf den Vertragsschluss

285

von Dezember 1994 anders zu sehen ist, kann dahinstehen.

286

Da der Ursprungsvertrag wie dargetan, durch den

287

Nachtragsvertrag nicht fortgeschrieben, sondern abgelöst

288

wurde, haben etwaige zur Unwirksamkeit des ersten

289

Vertrages führende Gründe keine Relevanz für den

290

streitgegenständlichen Vertrag.

291

Der Stromlieferungsvertrag vom Januar 1999 ist auch

292

nicht unwirksam nach § 138 BGB. Die beklagten wirtschaftlichen

293

Nachteile für die Beklagte, ihr Vorliegen

294

einmal unterstellt, sind nicht solche, die den Vorwurf

295

der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1, Abs. 2 BGB

296

rechtfertigen könnten. Der Vertrag ist nach längeren

297

Verhandlungen der Vertragsparteien zustande gekommen,

298

wobei beide Seiten ihre jeweilige Maximalforderung

299

nicht haben durchsetzen können. Von einer verwerflichen

300

Ausnutzung einer schwächeren Situation der Beklagten

301

als Geschäftspartner kann angesichts dessen nicht die

302

Rede sein.

303

Der Vertrag der Parteien ist auch kartellrechtlich

304

nicht zu beanstanden. Ein Verstoß gegen § 1 GWB, Art. 81

305

EGV liegt nicht vor.

306

Es kann dabei dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen

307

in Austauschverträgen enthaltene Wettbewerbsbeschränkungen

308

als unzulässige Kartellabrede nach § 1

309

GWB anzusehen sind. Regelungen, die nach dieser Vorschrift

310

wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben könnten,

311

enthält der Vertrag der Parteien nicht.

312

Der Regelung in Ziff. I 0.3 und Ziff. II. 02. 1 stellt

313

keine Gebietsabgrenzung dar. Ein Verbot für die Beklagte,

314

die von der Klägerin bezogene Strommenge auch

315

außerhalb ihres Versorgungsgebietes abzusetzen, ergibt

316

sich hieraus nicht. Es liegt auch keine Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung

317

für die Beklagte vor. Die Möglichkeit

318

des Mehrbezugs besteht rechtlich und tatsächlich,

319

wie der nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes

320

eingetretene Durchleistungswettbewerb zeigt.

321

Dass dieser möglicherweise wirtschaftlich nachteiliger

322

ist als eine Vollstromversorgung ist nicht ausreichend,

323

die Möglichkeit des Mehrbezuges nur als rein theoretische

324

und die übernommene Abnahmeverpflichtung deswegen

325

als faktische Gesamtabnahmeverpflichtung zu qualifizieren.

326

Auch die vereinbarte Vertragsdauer ist im Sinne des § 1

327

GBW nicht zu beanstanden. Vertragslaufzeiten sind, da

328

ihnen bei Austauschverträgen vertragsimmanent wettbewerbsbeschränkende

329

Wirkung zukommt, kartellrechtlich

330

nur relevant bei unangemessen langer Dauer im Zusammenwirken

331

mit Ausschlussvereinbarungen. Hier fehlt es

332

schon an der ersten Voraussetzung. Die Vertragsdauer

333

ist für beide Vertragspakete auf drei Jahre festgeschrieben.

334

Für die Sondervertragskunden ergibt sich

335

dies aus der Vertragsregelung direkt. Für die AVB-Kunden

336

aufgrund der vereinbarten Ausstiegsklausel, die ein

337

Recht zur einseitigen Vertragsbeendigung bietet. Im

338

Fall der nur für den AVB-Bereich vorgesehenen und auch

339

dort nur einvernehmlich möglichen Vertragsfortführung

340

ist die Abnahmeverpflichtung auf 35 % der Strombedarfsmengen

341

der Beklagten beschränkt. Dass die Beklagte, wie

342

von ihr behauptet, 9O % der Strommengen aus dem AVB-Paket

343

an AVB-Kunden liefert, ist für die Bestimmung des

344

Umfangs der Bezugsbindung unbeachtlich.

345

Die vorgenannten Regelungen stellen auch in ihrem Zusammenwirken

346

keine unzulässige Abrede nach § 1 GWB dar.

347

Dass die zulässigen Einzelregelungen allein aufgrund

348

ihres Zusammenwirkens die Qualität einer kartellrechtlich

349

unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung erreichen

350

könnten, ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.

351

Ein Verstoß gegen europäisches Kartellrecht ist ebenfalls

352

zu verneinen. Ausgehend von der Gruppenfreistellungsverordnung

353

Nr. 2790/99 für Vertikalvereinbarungen

354

als Maßstab sind nur Bezugsbindungen von mehr

355

als 80 % bei einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren

356

von wettbewerbsbeschränkender Wirkung. Diese Voraussetzungen

357

sind, wie zuvor ausgeführt, hier nicht erfüllt.

358

Der Vertrag der Parteien ist auch nicht wegen Verstoßes

359

gegen die Missbrauchsvorschriften der §§ 19, 20 GWB,

360

Art. 82 GV unwirksam.

361

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin zum Zeitpunkt des

362

Vertragsschlusses und während der Zeit der Streitgegenständlichen

363

Stromlieferungen, worauf für den Klageantrag

364

zu 1) allein abzustellen ist, marktbeherrschend

365

war. Selbst wenn angesichts damals noch nicht ausreichend

366

funktionierenden Durchleitungswettbewerbs aufgrund

367

des durch das Netzleitungseigentum im Versorgungsgebiet auf den

368

engeren Regionalmarkt und nicht auf den erheblich

369

weiteren nationalen oder gemeinsamen Markt abzustellen

370

wäre, fehlt es an einem Missbrauch einer etwaigen

371

marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin.

372

Die von den Parteien ausgehandelten Vertragskonditionen

373

haben wie ausgeführt wettbewerbsbeschränkende Wirkungen

374

für sich oder in ihrer Gesamtheit nur in kartellrechtlich

375

unbedenklichem Maß. Die von der Beklagten übernommene

376

Bezugsverpflichtungen sind angesichts der sachlichen

377

und zeitlichen Begrenzung auch bei Annahme eines

378

sehr weitgehenden Begriffs der Wettbewerbsbeeinträchtigung

379

im Sinne von §§ 19, 20 GWW Art. 82 EGV nicht geeignet,

380

die bloße Vereinbarung solcher Vertragsver-

381

pflichtungen als Missbrauch eines Normadressaten zu

382

qualifizieren. Dass die Klägerin bei den Vertragsverhandlungen

383

darüber hinausgehend in missbräuchlicher

384

Ausnutzung von Marktmacht gehandelt hat, wird von der

385

Beklagten nur schlagwortartig erwähnt, aber nicht substantiiert

386

dargetan. Nach eigenem Vorbringen der Beklagten

387

war der Vertrag von Januar 1999 geeignet, sie

388

mit Stromlieferungen, wie die Beklagte sich ausdrückt,

389

einigermaßen marktgerechten Preisen zu versorgen. Wie

390

sich angesichts dessen ein Missbrauch der Klägerin begründen

391

lassen kann, ist nicht ersichtlich.

392

Wenn die Klägerin wie von der Beklagten behauptet, im

393

weiteren Verlauf der Vertragsbeziehung sich unter Verstoß

394

gegen die Missbrauchsvorschriften verhalten hat,

395

ist dies für die Wirksamkeit des Vertragsschlusses ohne

396

Bedeutung. Ein Verstoß gegen diese macht den Vertrag

397

auch für die Zukunft nicht per se hinfällig, sondern

398

kann nur ein Recht zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages

399

oder zur Geltendmachung eines Anspruchs auf

400

Unterlassung missbräuchlichen Verhaltens für die

401

Zukunft begründen. Beides macht die Beklagte mit der

402

Berufung auf einen behaupteten Preiskonditionenmissbrauch

403

der Klägerin geltend, allerdings zu Unrecht. Die

404

von der Beklagten beanstandete Weigerung der Klägerin,

405

auf ihre Preisnachlassforderung einzugehen, gab der Beklagten

406

kein Recht zur fristlosen Kündigung. Die vertragliche

407

Beziehung der Parteien ist, da ein Dauerschuldverhältnis,

408

zwar auch ohne ausdrückliche Regelung

409

im Vertrag außerordentlich kündbar bei Vorliegen eines

410

wichtigen Grundes. Dies setzt aber voraus, dass die

411

Parteien für den Fall des Vorliegens eines solchen

412

Grundes keine andere vertragliche Regelung gefunden

413

haben. Dies ist hier aber der Fall. Die in Ziff. I 0.6

414

des Vertrages vereinbarte Wirtschaftsklausel, die nicht

415

nur für AVB-Mengen, sondern über die Analogieregelung

416

in Ziff. II auch für SVK-Mengen gilt, sowie die nur für

417

AVB-Mengen vereinbarte Ausstiegsklausel stellen solche

418

Regelungen dar. Es verbleibt danach für beide

419

Leistungspakete nur ein Anspruch auf Vertragsanpassung

420

bei wesentlicher Änderung der wirtschaftlichen, tech-

421

nischen oder rechtlichen Verhältnisse im Wege der Einigung.

422

Für den Fall der Nichteinigung besteht nur die

423

Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung. Da beide

424

Parteien, wie der Wortlaut der Wirtschaftsklausel

425

zeigt, die vertragliche Zusammenarbeit längerfristig

426

sicherstellen wollten, liegt hierin ein zumindest

427

konkludenter Verzicht auf eine außerordentliche

428

Vertragskündigung im Falle unterschiedlicher Auffassung

429

über die Preisangemessenheit.

430

Dass die Klägerin die Beklagte an zulässigerweise

431

vereinbarten Vertragsinhalten festhält, kann für sich

432

genommen nicht den Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens

433

begründen. Dies gilt auch im Hinblick auf die Preisgestaltung

434

der Klägerin als Grundlage für die

435

streitgegenständliche Zahlungsforderung.

436

Eine generelle Verpflichtung der Klägerin zur Belieferung

437

der Beklagten ausschließlich zu allgemeinen Markt-

438

preisen ergibt sich aus kartellrechtlicher Sicht nicht ,

439

ebenso keine Verpflichtung, der weiterleitenden Beklagten

440

nur gewinnermöglichende Abnahmepreise abzuverlan-

441

gen. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass dies

442

auch von einem marktbeherrschenden Vertragspartner bei

443

einem von Vertragsfreiheit und Eigenverantwortung geprägten

444

Wirtschaftsordnung nicht zu fordern ist. Die

445

Abwägung der sich aus übernommenen Verpflichtungen ergebenden

446

möglichen oder tatsächlichen Nachteile gehören

447

in die Risikosphäre der Vertragspartner ebenso wie die

448

Abwägung und Entscheidung, wie diesen zu begegnen ist.

449

Fehlbeurteilungen insoweit können, soweit vertragliche

450

Regelungen und der allgemeine Treu- und Glaubensgrundsatz

451

nicht eingreifen, einen kartellrechtlichen Miss-

452

brauchsvorwurf nicht begründen. Dass die Klägerin mit

453

anderen Abnehmern für diese günstigere Preisvereinbarungen

454

getroffen hat, ist aus kartellrechtlicher

455

Sicht ebenfalls nicht zu beanstanden. Da die Strombelieferung von

456

Weiterverteilern und die Strombelieferung von Endabnehmern

457

auf verschiedenen Märkten erfolgt, stellt sich die

458

von der Beklagten aufgeworfene Frage nach der Unzulässigkeit

459

einer Preisdifferenzierung auch mit der von ihr

460

vorgetragenen Argumentation für eine Preisgleichbehandlung

461

schon vom Ansatz nicht. Dass die Klägerin auf dem

462

einen Preisvergleich zugänglichen Weiterverteilungsmarkt

463

Preisspaltung betreibt, die im Ergebnis zu Ungunsten

464

der Beklagten geht und diese damit unbillig behindert

465

bzw. diskriminiert, wird von der dafür darlegungs-

466

und beweisbelasteten Beklagten nicht dargetan.

467

Ein zur Preisreduzierung über das von der Klägerin

468

hinaus gewährte Maß verpflichtender Verstoß gegen die

469

Regelung in Ziff. I 0.6 des Vertrages der Parteien

470

liegt auch nicht vor. Die vertragliche Regelung gibt

471

beiden Vertragsparteien die Möglichkeit der gerichtlichen

472

Geltendmachung eines Anspruchs auf Vertragsanpassung.

473

Sie bezieht sich auch auf Preisvereinbarungen

474

und kann von der Beklagten im Wege der Einrede geltend

475

gemacht werden. Die Beklagte hat aber die Voraussetzung

476

eines vertraglichen Anpassungsanspruchs nicht dargetan.

477

Zu fordern nach dem Wortlaut der Regelung, der den

478

übereinstimmenden Parteiwillen dokumentiert, ist nicht

479

nur eine wesentliche Änderung der relevanten Verhältnisse,

480

sondern eine solche, die im Falle der Fortführung

481

des unangepaßten Vertrages eine unbillige Härte

482

für den Vertragspartner darstellen würde. Solchermaßen

483

erhebliche Veränderungen, die eine über von der

484

Klägerin gewährte Preisreduzierung hinausgehende Preisabsenkung

485

erforderte, ist nicht ersichtlich. Die auch

486

dafür darlegungs- und beweisverpflichtete Beklagte hat

487

nicht substantiiert dargetan, dass das allgemeine

488

Marktpreisniveau für Stromlieferung an Weiterlieferanten

489

unter den von der Klägerin berechneten Preisen lag.

490

Allein die Darlegung niedriger Preise an andere Abnehmer

491

auf anderen Märkten ist hierfür nicht ausreichend.

492

Dass die von der Klägerin der Beklagten abgeforderten

493

Preise über dem allgemeinen Preismarktniveau für Abnahmepreise

494

bei Stadtwerkebelieferung lagen, wird von der

495

Beklagten nicht behauptet ebenso nicht, dass die Klägerin

496

sich bei anderen von ihr belieferten Stadtwerken

497

mit niedrigeren Preisen begnügte. Dass der Beklagten

498

von anderen Stromlieferanten für den im Hinblick auf

499

den Klageantrag relevanten Zeitraum Oktober 1999 bis

500

April 2000 günstigere Preise als von der Klägerin berechnet

501

angeboten wurden, wird ebenfalls nicht substantiiert

502

dargetan. Welche Lieferangebote davor durch

503

andere Anbieter gemacht wurden, ist für die Frage der

504

Vertragsanpassung wegen geänderter Verhältnisse irrelevant.

505

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

506

Ein Feststellungsinteresse der Klägerin ist zu bejahen.

507

Die Beklagte hat den Stromlieferungsvertrag ab dem

508

01.05.2000 nicht erfüllt und stellt ihre vertragliche

509

Verpflichtung zur weiteren Vertragserfüllung bis zum

510

31.12.2001 in Abrede. Die Klägerin ist nicht gehalten,

511

die Beklagte auf Vertragserfüllung im Wege der

512

Leistungsklage in Anspruch zu nehmen. Sie kann sich auf

513

Geltendmachung von Schadensersatz beschränken. Im Hin-

514

blick hierauf kann sie zur Zeit noch keine Leistungsklage

515

erheben. Dies gilt nicht nur für die Zeit ab

516

heute bis zum 21.12.2001, sondern auch für die Vergangenheit.

517

Angesichts der für die Klägerin geltenden langen

518

Gewinnabrechnungszeiträume kann ein bis heute entstandener

519

Schaden nicht ausreichend beziffert werden.

520

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Hierfür ist

521

ausreichend, dass ein Schadenseintritt hinreichend

522

wahrscheinlich ist. Dies ist hier der Fall. Dabei kann

523

es dahinstehen, ob die Klägerin auch für die Zeit ab

524

Mai 2000 bis und nach der Fusion mit der RWE als marktbeherrschend

525

anzusehen ist, da missbräuchliches Verhalten

526

der Klägerin als Normadressatin wie ausgeführt

527

nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages oder seiner vorzeitigen

528

Beendigung führen würde. Ob und ggf. in welcher

529

Höhe eine Preisanpassungsverpflichtung der

530

Klägerin besteht und sich angesichts dieser ein Schaden

531

letztlich nicht ergibt, ist für das Feststellungsver-.

532

fahren ohne Belang, es sei denn, schon jetzt könne fest-

533

gestellt werden, dass ein Schaden für die Klägerin

534

nicht entstehen kann. Davon ist nach dem bisherigen

535

Vortrag beider Parteien nicht auszugehen.

536

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

537

Die zeitliche Einschränkung des Feststellungsantrags

538

ist nur klarstellend erfolgt und stellt keine Teilklageabweisung

539

dar. Sie war, wie schon die Ausführungen in

540

der Klageschrift zeigen und wie in der letzten mündlichen

541

Verhandlung klargestellt wurde, auch von der

542

Klägerin so gewollt.

543

Die Entscheidung zur vorläufigen

544

Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.