Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts

Dortmund vom 08.07.2003 - 125 C 4576/03 - abgeändert

und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie

folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 856,41 €

(i.W.: achthundertsechsundfünfzig 41/100 Euro) nebst 4 %

Zinsen hieraus seit dem 21.05.2003 zu zahlen.

Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Klage

abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt

die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Geldausgleichs

4

für die erweiterte Nutzung ihrer Grundstücke zu Zwecken der Telekommunikation.

5

Die Klägerin ist Eigentümerin der im Grundbuch von E eingetragenen

6

Grundstücke G1 und G2, G3 und G4. Die Beklagte ist

7

Eigentümerin einer Hochspannungsleitung, die über die Flächen der

8

Klägerin verläuft und durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit

9

gesichert ist. Der Dienstbarkeit zugrunde liegt dabei ein Gestattungsvertrag

10

zwischen den Parteien vom 25.09.1970. Wegen der Einzelheiten des

11

Gestattungsvertrages wird auf Blatt 60 der Akten Bezug genommen. Als

12

sich der Erlass des Telekommunikationsgesetzes (TKG) abzeichnete,

13

rüstete die Beklagte im Jahr 1994 diese Hochspannungsleitung mit einem

14

Lichtwellenleiterluftkabel (LWL-Kabel) nach. Seit 1996 ist das LWL-Kabel

15

zu 2/3 an einen Telekommunikationsdienstleister vermietet, der das Kabel

16

zum Zwecke kommerzieller Telekommunikation nutzt.

17

Dies teilte die Beklagte der Klägerin auf deren Anfrage mit Schreiben vom

18

25.03.2003 mit.

19

Das verbleibende Drittel des Kabels nutzt die Beklagte für die interne

20

Kommunikation.

21

Die vorbeschriebene im Jahr 1996 erfolgte Nutzungserweiterung des seit

22

1994 vorhandenen LWL-Kabels war nach außen nicht erkennbar.

23

Die Umnutzung zum Zwecke der öffentlichen Telekommunikation erfolgte

24

durch einen schlichten technischen Vorgang, ein sog. "Umswitschen", das

25

nicht sichtbar ist.

26

Die Klägerin hat erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten, dass das

27

LWL-Kabel tatsächlich an Dritte vermietet ist. Sie hat die Ansicht

28

vertreten, es handele sich bei der Nachrüstung der Hochspannungsleitung

29

um eine Nutzungserweiterung im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG.

30

Damit stünde ihr ein entsprechender Entschädigungsanspruch gegen die

31

Beklagte zu. Dieser könne mangels Kenntnis der Klägerin von der

32

Nutzungserweiterung nicht verjährt sein. Zur Höhe macht die Klägerin

33

einen Anspruch auf Geldausgleich in Höhe von 5,00 DM pro laufenden

34

Meter geltend .

35

Die Klägerin hat beantragt,

36

die Beklagte zu verurteilen, an sie 856,41 € nebst Zinsen in

37

Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2003

38

zu zahlen.

39

Die Beklagte hat beantragt,

40

die Klage abzuweisen.

41

Sie hat behauptet, das LWL-Kabel seit 1996 an die B.

42

vermietet zu haben. Vor diesem Hintergrund hat sie die Ansicht vertreten,

43

nicht passiv legitimiert zu sein. Darüber hinaus hat sie sich auf die Einrede

44

der Verjährung berufen. Zur Höhe hat sie eingewandt, es sei nur ein Anspruch

45

von 0,50 DM pro laufende Meter angemessen.

46

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,

47

der Klägerin stünde kein Entschädigungsanspruch gem. § 57

48

Abs. 2 TKG zu. Dies gelte unabhängig von der Frage der Vermietung des

49

Kabels. Die Vermietung vorausgesetzt, fehle der Beklagten die erforderliche

50

Betreibereigenschaft, bei Nichtvermietung sei der Anspruch verjährt.

51

Im Falle der Vermietung erfülle die Beklagte nicht die Voraussetzungen

52

für die Betreibereigenschaft gem. § 3 Nr. 2 TKG. Die Beklagte verfüge

53

dann nämlich nicht über die von § 3 Nr. 2 TKG vorgesehene umfassende

54

Kontrolle über die Gesamtheit der Funktionen in dem Sinne, dass sie über

55

das "ob" und das "wie" der Nutzung in eigener Verantwortung entscheiden

56

könne. Zumindest die technischen Funktionen, die zur Informationsübertragung

57

erforderlich seien, unterlägen der alleinigen Kontrolle der Mieterin.

58

Ferner sei die Beklagte im Falle der Vermietung in ihrer rechtlichen Kontrolle

59

eingeschränkt. Die Möglichkeit zur kommerziellen Telekommunikation

60

habe die Mieterin durch Einbindung des Kabels in ihre Datenverarbeitungssysteme

61

ermöglicht. Die Nutzung des Kabels für die interne

62

Kommunikation begründe hingegen keine Betreibereigenschaft. Gegen

63

die Betreibereigenschaft der Beklagten hat das Amtsgericht weiter angeführt,

64

dass das Vermarktungsinteresse und die finanziellen Vorteile bei

65

der Mieterin lägen. Die Vermietung des Kabels gegen Geld könne hiermit

66

nicht gleichgesetzt werden. Überdies sei es der Beklagten als Energieversorgungsunternehmen

67

schon gesetzlich verboten, Telekommunikationsdienstleistungen

68

anzubieten, § 14 Abs.1 TKG. Auch aus diesem Grund

69

könne die Beklagte vorliegend nicht Betreiberin im Sinne des Gesetzes

70

sein.

71

Hierin liege auch kein Widerspruch zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes

72

vom 07.07.2000 (BGH NJW 2000, Seite 3206 ff.). Die

73

Betreibereigenschaft sei in diesem Urteil nicht problematisiert worden,

74

sondern ohne weitere Prüfung angenommen worden. Gleiches gelte für

75

die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 22.11.2001 (OLG

76

Hamm, NJW-RR 2002, Seite 769 ff.). Dort sei der Fall anders gelagert gewesen.

77

Das Kabel sei in dem durch das OLG Hamm zu entscheidenden

78

Fall unstreitig noch nicht vermietet gewesen.

79

Die Klägerin könne auch nicht mit Erfolg auf die Problematik des Mieterwechsels

80

im Hinblick darauf verweisen, dass es sich um einen einmaligen

81

Ausgleichsanspruch handele. Dies seien nur praktische Probleme.

82

Die Betreibereigenschaft folge auch nicht daraus, dass nur zwischen den

83

Parteien, nicht aber zur Mieterin eine Rechtsbeziehung seitens der Klägerin

84

bestehe. Eigentum und Betreibereigenschaft könnten auseinander

85

fallen. Dies ergebe sich aus der Auslegung des § 57 Abs.1 und 2 TKG.

86

Die Vorschrift unterscheide zwischen dem Begünstigten nach Abs. 1 und

87

dem Pflichtigen nach Abs. 2. Dies finde seine Bestätigung in § 3

88

Nr. 2 TKG. Hier werde auf eine umfassende Funktionsherrschaft abgestellt.

89

Dazu gehöre mehr als das Eigentum. Es müsse sich um eine

90

funktionstüchtige Telekommunikationslinie im Sinne des § 3 Nr. 20 TKG

91

handeln.

92

Vorausgesetzt, das Kabel sei nicht vermietet, sei der Anspruch hingegen

93

gem. § 58 TKG verjährt. § 58 TKG. § 58 TKG sei auf den Anspruch aus

94

§ 57 Abs. 2 TKG anwendbar. Danach verjähre der Anspruch binnen 2

95

Jahren. Die Verjährung habe Ende 1996 begonnen. Damit sei Ende 1998

96

die Verjährung eingetreten. Auf die Kenntnis der Klägerin von der

97

kommerziellen Nutzung komme es nicht an.

98

Das Amtsgericht hat darüber hinaus das Bestehen eines Schadensersatzanspruches

99

zugunsten der Klägerin verneint. Offen bleiben könne, ob ein

100

solcher überhaupt geltend gemacht würde. Die Beklagte habe jedenfalls

101

keine Pflicht zur Information der Klägerin getroffen. Eine entsprechende

102

Nebenpflicht bestehe nicht. Die Verlegung der Kabel habe nicht übersehen

103

werden können. Die Klägerin hätte daher Anlass gehabt, sich bei

104

der Beklagten näher zu erkundigen.

105

Gegen das klageabweisende Urteil, der Klägerin zugestellt am

106

15.07.2003, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 06.08.2003, eingegangen

107

am darauffolgenden Tage, Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

108

Nachdem die Klägerin im Rahmen der Berufungsinstanz zunächst die

109

Auffassung vertreten hat, das Amtsgericht wende § 57 Abs. 2 TKG

110

rechtsfehlerhaft an, da sich der Anspruch nicht gegen den Betreiber der

111

Telekommunikationslinie, sondern gegen den Duldungsberechtigten nach

112

§ 57 Abs. 1 TKG richte, ist sie zwischenzeitlich von diesem Standpunkt

113

abgerückt und geht nunmehr mit dem Amtsgericht und der Beklagten davon

114

aus, dass Anspruchsgegner der Betreiber der Telekommunikationslinie

115

ist.

116

Hierzu meint die Klägerin unter Berufung auf die Entscheidung des BGH

117

(NJW 2000, Seite 3206 ff.) weiter, dass die Beklagte Betreiberin der Telekommunikationslinie und damit passivlegitimiert sei. Das Amtsgericht

118

gehe fälschlicherweise zur Begriffsbestimmung von § 3 Nr. 2 TKG aus.

119

Hier sei von Telekommunikationsnetzen und nicht Telekommunikationslinien

120

die Rede. Es sei zwischen dem Betreiben von Übertragungswegen

121

und dem Betreiben von Telekommunikationslinien, § 30 Nr. 20 TKG, zu

122

unterscheiden. Ersteres entspreche der Tätigkeit der Mieterin, letzteres

123

der Tätigkeit der Beklagten. Nur die Beklagte unterhalte die in § 3 Nr. 20

124

TKG genannten technischen Vorrichtungen. Zudem seien die Feststellungen

125

des Amtsgerichts im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts

126

Hamm vom 22.11.2001 widersprüchlich. Die Rechtsauffassung

127

des Amtsgerichts zugrunde gelegt, hätte das OLG Hamm die

128

Klage mangels Betreibers abweisen müssen. Sie verweist hinsichtlich der

129

Betreibereigenschaft ferner auf die Regelung des § 57 Abs.2 Satz 1 TKG.

130

Hierin seien die Tätigkeiten, die zum Betreiben der Telekommunikationslinie

131

gehörten, aufgeführt. Dies seien Wartungs- und Reparatur- oder

132

vergleichbare mit dem Betrieb der Telekommunikationslinie unmittelbar

133

zusammenhängende Maßnahmen. Dies zeige, dass der Betrieb der

134

Telekommunikationslinie in der Errichtung, Erneuerung, Wartung und der Durchführung

135

vergleichbarer Maßnahmen liege. Dies stehe in Einklang mit § 3

136

Nr. 20 TKG. Die fraglichen Maßnahmen würden hingegen unstreitig

137

sämtlich durch die Beklagte durchgeführt. Die Mieterin des LWL-Kabels

138

habe hingegen das Grundstück der Klägerin noch nie betreten, was

139

ebenfalls unstreitig sei.

140

Überdies habe die Beklagte auch die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinie, also die tatsächliche und rechtliche Kontrolle. Die

141

rechtliche Kontrolle ergebe sich aus der Dienstbarkeit. Ebenso habe sie

142

die tatsächliche Kontrolle. Sie könne die Telekommunikationslinie ohne

143

weiteres stilllegen oder unterbrechen. Dies folge aus der Sachherrschaft

144

über die Hochspannungsleitung. Dafür spreche weiter, dass die Beklagte

145

das LWL-Kabel auch noch zur eigenen internen Kommunikation nutze.

146

Ferner erfolge die vom Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung

147

für den Ausgleichsanspruch herangezogene Vermarktung der Telekommunikationslinie

148

durch die Beklagte.

149

Hinsichtlich der Verjährung ist die Klägerin der Auffassung, § 58 TKG beziehe

150

sich nicht auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2

151

TKG. Es handele sich nicht um einen Ersatzanspruch im Sinne des § 58

152

TKG, sondern um einen andersartigen Ausgleichsanspruch, der nach den

153

allgemeinen gesetzlichen Regelungen verjähre. Hierfür spreche auch die

154

Historie des Gesetzgebungsverfahrens, aus der ersichtlich sei, dass der

155

Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG nachträglich eingeführt

156

worden sei.

157

Darüber hinaus meint die Klägerin, der Beklagten sei die Berufung auf die

158

Einrede der Verjährung gem. § 242 BGB verwehrt. Hierfür verweist sie auf

159

den unstreitigen Umstand, dass die Vermietung der Kabel und damit die

160

neue Nutzungsdimension, auf die es für den Verjährungsbeginn ankomme,

161

für sie nicht erkennbar gewesen ist. Zudem sei das

162

Telekommunikationsgesetz erst 1996 in Kraft getreten. Die Vermietung

163

finde gleichfalls seit 1996 statt.

164

Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien sei darüber hinaus auf jahrzehntelange

165

Dauer angelegt und von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt.

166

Dem widerspreche es, wenn der Energieversorger über die vertraglich

167

gestattete Nutzung hinaus die Nutzung erweitere und dies nicht

168

mitteile. Hier herrsche ein Informationsgefälle, das nach § 242 BGB die

169

Aufklärung gebiete.

170

Auf Grund seiner verfassungsrechtlichen Funktion, den Schutz des

171

Eigentums zu gewährleisten, beinhalte auch der Ausgleichsanspruch eine

172

Mitteilungspflicht. Andernfalls könne der Ausgleichsanspruch seine

173

Funktion nicht erfüllen.

174

Die Klägerin ist der Auffassung, entgegen der amtsgerichtlichen Feststellungen

175

nicht gehalten gewesen zu sein, sich bei der Beklagten innerhalb

176

der Verjährungsfrist zu erkundigen.

177

Darüber hinaus meint sie, aus der Verletzung der nach ihrer Auffassung

178

bestehenden Informationspflicht seitens der Beklagten stünde ihr ein

179

Schadensersatzanspruch zu.

180

Zur Höhe der Entschädigung hat sich die Klägerin auf ihr erstinstanzliches

181

Vorbringen gestützt. Hier hat sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung

182

des Bundesgerichtshofs vom 07.07.2000 die Auffassung vertreten, die

183

Marktverhältnisse seien entscheidend. Hierzu behauptet sie unter näherer

184

Darlegung, auf die Bezug genommen wird, ein Betrag von 5,00 DM pro

185

qm sei marktüblich.

186

Für den Fall, dass die Kammer dieser Auffassung nicht folgen sollte, trägt

187

die Klägerin vorsorglich ebenfalls unter Bezugnahme auf die genannte

188

Entscheidung des Bundesgerichtshofs vor, dass dann das übliche Entgelt

189

für Gestattung der Verlegung von Versorgungsleistungen zu entrichten

190

sei. Es würden Preise bei Neuverlegung von Telekommunikationsleitungen

191

zwischen 5,00 € und 15,00 € pro Meter gezahlt. Bei der Verlegung

192

von LWL-Kabeln auf Erdöl oder Erdgastrassen seien Nutzungsentgelte

193

von 3,00 DM bis 4,00 DM pro Ifd. Meter üblich.

194

Hilfsweise beantragt die Klägerin die Bestimmung der Anspruchshöhe

195

durch das Gericht, § 315 BGB.

196

Die Klägerin ist vor der Kammer persönlich angehört worden. Im Rahmen

197

ihrer persönlichen Anhörung hat die Klägerin erklärt, sie habe sich nicht

198

an B gewandt, da sie keine Anschrift habe und auch von B nicht

199

angeschrieben worden sei. Sie könne nicht verpflichtet sein, in den

200

luftleeren Raum hinein Ansprüche herzuleiten. Bei rechtzeitiger

201

Information durch die Beklagte hätte sie sich an die Beklagte hinsichtlich

202

des Ausgleichs gewandt. Bei gleicher Antwort von der Beklagten, wie im

203

Rahmen dieses Rechtsstreits geschehen, wäre sie mit Hilfe ihres

204

Rechtsanwaltes an die Beklagte herangetreten. Der Klägervertreter hat

205

hierzu nochmals bestätigt: "Wir hätten Klage gegen die Beklagte

206

erhoben."

207

Die Klägerin beantragt,

208

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu

209

verurteilen, an sie 856,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %

210

über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2003 zu zahlen.

211

Die Beklagte beantragt,

212

die Berufung zurückzuweisen.

213

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung insbesondere im Hinblick

214

auf ihre fehlende Betreibereigenschaft und damit auf die fehlende Passivlegitimation.

215

Ausgleichspflichtig sei derjenige, der auch den unmittelbaren Nutzen aus

216

der Zweckerweiterung ziehe. Die Beklagte meint, der Umstand, dass nur

217

ein einmaliger Ausgleich zu zahlen sei, spreche hier nicht für die Passivlegitimation

218

des Errichtenden der Telekommunikationslinie. Vielmehr

219

spreche dies gerade für die Ausgleichspflicht des Betreibers der Telekommunikationslinie. Nur er erweitere die Nutzung, wofür die Entschädigung

220

nach Sinn und Zweck der Regelung zu zahlen sei. Hierfür spreche

221

auch, dass der Betreiber ebenso Schuldner des Entschädigungsanspruchs

222

nach § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG sei, obwohl er in der Regel mit der

223

Errichtung der Telekommunikationslinie nichts zu tun habe. Wenn er aber

224

gegebenenfalls schon für Handlungen des Eigentümers der

225

Telekommunikationslinie im Zuge der Errichtung hafte, dann jedenfalls

226

auch für den Ausgleich, der für die Vermarktung zu zahlen sei, deren

227

Nutzen er allein habe. Aus § 3 TKG ergebe sich in der Gesamtschau, wer

228

Betreiber der Telekommunikationslinie sei. Per Definition sei die

229

Telekommunikationslinie Bestandteil des Übertragungsweges. Ein

230

Betreiber der Telekommunikationslinie sei nicht ausdrücklich definiert.

231

Demnach müsse es der Betreiber des Übertragungsweges sein, der in § 3

232

Nr. 1 TKG definiert sei. Dieser Definition entspreche aber die Mieterin des

233

LWL-Kabels, nicht hingegen die Beklagte. Die Mieterin habe die erforderliche

234

Funktionsherrschaft. Diese sei nicht identisch mit dem Eigentum. Da § 3 TKG den

235

Begriff des Betreibers der Telekommunikationslinie zweifelsfrei festlege,

236

sei die Begriffsbestimmung einer Auslegung durch die Gerichte entzogen.

237

Der Bundesgerichtshof habe hingegen lediglich entschieden, dass die

238

Aktivlegitimation im Rahmen des § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht von der

239

Lizenzinhaberschaft abhängig sei. Nicht entschieden habe er, dass auch

240

die Passivlegitimation im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG von der

241

Lizenzinhaberschaft unabhängig sei. Auch die rechtliche Kontrolle folge

242

nicht aus dem Leitungsrecht als solchem. Die rechtliche Kontrolle betreffe

243

die Frage, wer die Gebrauchsbefugnis habe. Überdies dürfe der Inhaber

244

des Leitungsrechts die Telekommunikationslinie nicht betreiben. Die

245

Mieterin vermarkte auch das Grundstück. Sie habe gegenüber der

246

Klägerin ein originäres Duldungsrecht. In diesem Zusammenhang führt sie

247

weiter an, dass sich dies auch durch die Praxis bestätige. In der Praxis sei

248

es häufig der Telekommunikationsanbieter selbst, der die Leitungen nachrüste.

249

In diesen Fällen mache der Dritte von der Duldungsberechtigung

250

des § 57 Abs. 1 TKG Gebrauch. Es sei dann zwangsläufig auch der Dritte,

251

der die Anlage in Betrieb nehme. Zwar sei das Leitungsrecht immer von

252

dem Leitungsrechtsinhaber, hier der Beklagten, abgeleitet, aber die Inhaberschaft

253

hinsichtlich des Leitungsnetzes sei kein Tatbestandsmerkmal

254

für die Vermarktung.

255

Dass der Betreiber der Leitung oder Anlage nicht als Anspruchsgegner in

256

Betracht komme, zeige sich auch in den Gesetzesmaterialien. Aus diesen

257

gehe hervor, dass diese Bezeichnung zunächst ins Auge gefasst worden

258

sei, dann jedoch der Betreiber der Telekommunikationslinie als An-

259

spruchsgegner aufgenommen worden sei. Die ursprünglich beabsichtigte

260

Fassung habe dementsprechend auch nur Ausgleichsansprüche für

261

solche Tatbestände vorgesehen, die typischerweise mit baulichen Veränderungen

262

einher gingen und deren Zuweisung zum Leitungsinhaber

263

nahe läge. Der hier streitige Ausgleichsanspruch habe hingegen später

264

Eingang in das Gesetz gefunden. Ebenso sei es zu einem Wechsel des

265

Schuldners gekommen. Dies lasse sich nur so erklären, dass auf Grund

266

des zusätzlichen Ausgleichstatbestandes ein anderer Schuldner gewählt

267

worden sei.

268

Nachrangig ist für die Beklagte, dass es bei Zugrundelegung ihrer Auffassung

269

von der Betreibereigenschaft nur hinsichtlich des ersten Mieters

270

einen Ausgleichsanspruch gäbe. Alle weiteren Mieter wären hingegen von

271

der Verpflichtung zur Ausgleichszahlung frei, da es sich nach dem Gesetz

272

um eine Einmalzahlung handelt. Hierzu meint die Beklagte, es sei typisch,

273

dass ein Rechtsnachfolger die Pflichten dessen, dem er nachfolge, nicht

274

mehr erfüllen müsse, wenn diese Pflichten bereits einmal erfüllt worden

275

seien.

276

Keinesfalls sei aber der Leitungseigentümer mit dem Schuldner des Geldausgleichs

277

gleichzusetzen. Andernfalls habe der Gesetzgeber dies regeln können.

278

Im Hinblick auf die im Juni 2004 in Kraft getretene Neufassung des TKG

279

trägt die Beklagte insbesondere zur Frage der Betreibereigenschaft weiter

280

wie folgt vor:

281

Daraus, dass nunmehr in § 76 Abs. 2 TKG n.F. alternativ zum Betreiber

282

der Eigentümer des Leitungsnetzes Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruchs

283

geworden sei, folge, dass sie als Eigentümerin des Leitungsnetzes

284

zuvor nicht ausgleichspflichtig gewesen sei. Gegen ihre Betreiber-

285

eigenschaft im Sinne des § 57 TKG a.F. spreche ferner, dass die neue

286

Gesetzeslage, diese Auslegung zugrunde gelegt, nicht zu einer Erweiterung

287

der Anspruchsgegner führte. Faktisch verbliebe es dann auch

288

nach der neuen Regelung bei nur einem Anspruchsgegner. Dies widerspreche

289

ersichtlich dem Willen des Gesetzgebers.

290

Zur Frage der Verjährung verteidigt die Beklagte ebenfalls die amtsgerichtliche

291

Entscheidung. Ein Vergleich mit der Regelung des § 13 TWG

292

zeige, dass es auf die Kenntnis des Gläubigers nicht ankomme. Ebenso

293

zeige dieser Vergleich, dass alle Ansprüche von der kurzen Verjährungsfrist

294

erfasst seien. Die bloße Tatsache, dass sie Kenntnis und die Klägerin

295

Unkenntnis gehabt habe, ändere an der Verjährung nichts. Anderes

296

widerspräche den Grundsätzen des alten Verjährungsrechts. Dieses sei

297

verfassungskonform, auch wenn das neue Verjährungsrecht auf die

298

Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände abstelle.

299

Durch die kurze Verjährung ohne Bestehen einer Informationspflicht

300

werde Artikel 14 Grundgesetz auch nicht ausgehöhlt. Es verhalte sich

301

ähnlich wie im Erbrecht, das ebenfalls dem Schutz des Eigentums diene.

302

Auch dort seien aber verschiedene kurze Fristen geregelt, innerhalb derer

303

Ansprüche unabhängig von etwaiger Kenntnis verjährten.

304

Die Beklagte meint, sie könne sich auch nach Treu und Glauben auf den

305

Einwand der Verjährunq berufen. Die Durchbrechung der Verjährung sei

306

an strenge Anforderungen geknüpft, die nicht vorlägen. Eine gesetzliche

307

Informationspflicht habe sie nicht getroffen. Die Möglichkeit der Nutzungserweiterung

308

habe sich erst mit dem TKG eröffnet. Auf Grund der gesetzlichen

309

Erlaubnis habe auch keine Mitteilungspflicht bestanden. Der Gesetzgeber

310

habe im Rahmen des § 57 TKG die Möglichkeit, dass Inhaber

311

des Leitungsrechts und Betreiber der Telekommunikationslinie ausein-

312

anderfallen können, im Blick gehabt. Damit habe er zugleich vorgesehen,

313

dass der Eigentümer des Grundstücks nicht ohne Weiteres erkennen

314

könne, ob und von wem die Telekommunikationslinie genutzt werde.

315

Wenn das Gesetz dem erkennbaren Informationsbedarf des Grundstückseigentümers

316

nicht abhelfe, könne aus Treu und Glauben nicht eine

317

solche Informationspflicht abgeleitet werden. Eine Regelungslücke liege

318

nicht vor.

319

Die Beklagte ist der Auffassung, eine Aufklärungspflicht aus einem zu der

320

Klägerin auf Grund der Dienstbarkeit gegebenen Treueverhältnisse bestehe

321

nicht. Die diesbezüglichen Rechte und Pflichten folgten aus

322

§§ 1090 ff. BGB und dem zugrundeliegenden Gestattungsvertrag. Soweit

323

der Begünstigte das Grundstück über den ihm zustehenden Umfang

324

hinaus nutze, sei er nicht zur Aufklärung, sondern nur zur Unterlassung

325

verpflichtet. Die Verletzung von Eigentumsrechten löse keine Informationspflichten

326

aus. Der Anspruch aus § 57 Abs. 1 TKG bestehe

327

unabhängig von der Dienstbarkeit, daher könne aus der Dienstbarkeit

328

auch keine Aufklärungspflicht in dieser Hinsicht entstehen.

329

Soweit eine Aufklärungspflicht als unselbstständige Nebenpflicht gern.

330

§ 242 BGB entstehen könne, stehe dem vorliegend die Funktion der Aufklärungspflicht

331

entgegen. Diese sei regelmäßig, berechtigtes Vertrauen

332

des einen (Unwissenden) in die Loyalität des anderen (Wissenden) zu

333

schützen, insbesondere soweit es darum gehe, dass der eine einen Vertrag

334

bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht abgeschlossen hätte. Daraus

335

folge, dass eine solche Aufklärungspflicht eine Rechtsbeziehung voraussetze,

336

die in besonderem Maße dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme

337

unterliege, wie es im Rahmen eines Vertrages oder der Vertragsanbahnung

338

der Fall sein könne. Ein solches Verhältnis sei vorliegend

339

nicht gegeben. Es gehe nicht um einen seitens der Beklagten zu

340

erzielenden Verhandlungserfolg. Vielmehr setze die Beklagte eine

341

Rechtsposition durch, die ihr gesetzlich zustehe. Ein allgemeines Verbot,

342

Informationsvorsprünge auszunutzen, gebe es jedoch nicht.

343

Ferner bestehe auch das erforderliche Informationsgefälle nicht. Hierzu

344

führt sie erstmals in zweiter Instanz im Einzelnen näher aus, dass die

345

Klägerin sich nicht auf mangelnde Kenntnis berufen könne. Die Problematik

346

sei sowohl Thema in der allgemeinen Medienberichterstattung gewesen,

347

als auch mit den zuständigen Interessenverbänden diskutiert

348

worden.

349

Die Beklagte macht ebenso erstmals in zweiter Instanz geltend, dass die

350

Klägerin nicht darlege, warum sie nicht in unverjährter Zeit ihren Anspruch

351

geltend gemacht habe. Die Klägerin habe die in eigenen Angelegenheiten

352

erforderliche Sorgfalt nicht beobachtet. Sie habe ohne weiteres die Möglichkeit

353

gehabt, sich alle erforderlichen Informationen zu beschaffen.

354

Auch aus der Drittwirkung der Grundrechte folge keine Aufklärungspflicht.

355

Diese könnten nur über die Auslegung von Generalklauseln wie § 242

356

BGB wirken. Hier lägen aber unmittelbar gültige Rechtsnormen vor. Eine

357

Anwendung von § 242 BGB komme daher nicht in Betracht.

358

Die Beklagte meint im Hinblick auf eine vermeintliche Schadensersatzverpflichtung

359

weiter, eine vertragliche Nebenpflicht zur Information über die

360

Nutzungserweiterung habe nicht bestanden. Unter Berufung auf die

361

Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt (MMR 1999, Seite 161

362

ff.) ist sie der Auffassung, sie habe davon ausgehen dürfen, die

363

Nutzungserweiterung sei ohne Ausgleichsverpflichtung zulässig gewesen.

364

Hinsichtlich der Höhe der zu zahlenden Entschädigung behauptet die Beklagte,

365

diese bemesse sich nach dem sogenannten Entwertungsbruchteil

366

und betrage 0,27 € pro Meter. Hilfsweise nimmt die Beklagte auf die Ent-

367

scheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 12.11.2001 Bezug und

368

errechnet einen Betrag von 1,24 € pro Ifd. Meter.

369

Der für die Beklagte im Termin vom 12.03.2004 vor der Kammer erschienene

370

Herr I erklärte im Rahmen seiner persönlichen

371

Anhörung, das LWL-Kabel sei 1994 auf die bestehenden Leitungen aufgebracht

372

worden. Zu diesem Zeitpunkt habe sich das TKG abgezeichnet.

373

Ein paar Fasern seien für die Beklagte vorgesehen und genutzt worden.

374

Ab 1996 seien die Leitungen an B übergeben worden. Die betriebsinterne

375

Nutzung habe zum selben Zeitpunkt eingesetzt, da die Beklagte

376

zuvor keine Empfangsvorrichtungen gehabt habe. Derzeit nutze die Beklagte

377

ca. 1/3 des Kabels für sich und 2/3 seien an B vermietet.

378

Auf das Berufungsvorbringen der Beklagten zu der Neuregelung des Telekommunikationsgesetzes nimmt die Klägerin wie folgt Stellung:

379

Sie verweist darauf, dass sich aus den Gesetzesmaterialien ergebe, dass

380

mit der Neuregelung "klargestellt" werden solle, dass nicht nur der Betreiber,

381

sondern auch der Inhaber des Leitungsnetzes ausgleichspflichtig

382

sein soll. Die Formulierung sei lediglich unglücklich gewählt. Dennoch

383

meint sie, es gehe nicht um eine Erweiterung des Schuldnerkreises,

384

sondern lediglich um eine KlarsteIlung, dass der Eigentümer des Netzes

385

schon immer ausgleichspflichtig gewesen sei.

386

Zudem meint sie, es könne nicht im Sinne der Beklagten von der Neuregelung

387

auf die Altregelung zurückgeschlossen werden.

388

Zur Stützung ihrer Ansicht legt sie nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist

389

erstmals in zweiter Instanz einen Vertrag vor, wie er von

390

den Energieversorgern mit den jeweiligen Telekommunikationsanbietern

391

geschlossen werde. Danach erfolge der Betrieb der Telekommunikationslinie

392

eindeutig durch den Energieversorger.

393

Die Vorlage des Mietvertrages rügt die Beklagte als verspätet und verweist

394

zudem darauf, dass dieser Vertrag keine Aussagekraft für den

395

streitgegenständlichen Mietvertrag zwischen der Beklagten und B

396

habe.

397

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

398

überreichten Schriftsätze und die zu den Akten gelangten Unterlagen Bezug

399

genommen.

400

II.

401

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

402

Das Amtsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Klägerin steht

403

der geltend gemachte Ausgleichsanspruch in voller Höhe gegen die Beklagte

404

zu. Die Klägerin ist gern. § 57 I Nr. 1 TKG zur Duldung der streitgegenständlichen

405

Einwirkung auf ihr Grundstück, dem Nachrüsten der

406

Hochspannungsleitung mit LWL-Kabeln, verpflichtet. Die Beklagte ist

407

Betreiberin im Sinne des § 57 Abs. 2 TKG. Offen bleiben kann, ob der

408

damit gegen sie gerichtete Ausgleichsanspruch des § 57 Abs. 2 Satz 2

409

TKG gem. § 58 TKG verjährt ist oder ob für diesen Anspruch die normalen

410

gesetzlichen Verjährungsregelungengelten mit dem Ergebnis, dass die

411

Verjährung noch nicht eingetreten ist. Jedenfalls kann sich die Beklagte

412

vorliegend nicht auf die Einrede der Verjährung berufen.

413

Im Einzelnen:

414

1.

415

Unstreitig ist die Klägerin gegenüber der Beklagten gern. § 57 Abs. 1 Nr. 1

416

TKG zur Duldung der streitgegenständlichen Einwirkung auf ihr Grundstück

417

verpflichtet. Der Beklagten steht das Recht zur Errichtung der Hochspannungsleitung

418

mit allen Folgeverrichtungen durch eine beschränkt persönliche

419

Dienstbarkeit gesichert gegenüber der Klägerin zu. Diese bestehende,

420

durch ein Recht gesicherte Leitung, ist vorliegend für die Errichtung

421

der Telekommunikationslinie genutzt worden.

422

2.

423

Ebenso unstreitig hat eine Nutzungserweiterung dieser Telekommunikationsleitung

424

im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG stattgefunden. Die

425

bereits 1994 seitens der Beklagten errichtete Telekommunikationslinie ist

426

seit 1996 für kommerzielle Zwecke genutzt worden. Dabei geht die

427

Kammer davon aus, dass die Vermietung des Kabels zwischen den

428

Parteien in zweiter Instanz unstreitig ist. Mit der Berufungsbegründung hat

429

die Klägerin ihr Bestreiten nicht dezidiert aufrechterhalten. Vielmehr hat

430

sie im Rahmen ihrer Ausführungen vorgetragen "Der Mieter dieser

431

Vorrichtungen (in diesem Fall B) hat ....". Auf den Schriftsatz

432

vom 06.08.2003 (Blatt 92) wird insoweit Bezug genommen. Die Kammer

433

hat daraufhin mit Verfügung vom 20.10.2003 darauf hingewiesen, dass

434

die Vermietung nunmehr unstreitig sein dürfte. Dem ist die Klägerin nicht

435

substantiiert entgegengetreten. Im Gegenteil hat die Klägerin mit

436

Schriftsatz vom 23.01.2004 (Blatt 296 ff.) vorgetragen, die Vermarktung

437

des Grundstücks finde seitens der Beklagten durch Vermietung an die

438

B statt. Soweit die Klägerin sodann mit gleichem Schriftsatz

439

pauschal bestreitet, dass eine Vermietung stattgefunden habe, ist dieses

440

Vorbringen widersprüchlich und damit unbeachtlich. Unschädlich ist

441

insoweit, dass die Nutzung zur kommerziellen Telekommunikation erst

442

nachträglich, also zeitlich deutlich nach Errichtung der Telekommunikationslinie,

443

begonnen hat. Zwar entfiele eine Ausgleichspflicht vorliegend

444

in diesem Fall nach dem Wortlaut der Vorschrift, höchstrichterlich ist

445

jedoch festgestellt, dass die Ausgleichspflicht auch dann besteht, wenn

446

ein Übergang von interner zu kommerzieller Nutzung stattfindet (BGH

447

NJW 2000, Seite 3206, BverfG NJW 2001, 2960). Andernfalls stünde § 57

448

TKG als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nicht in

449

Einklang mit Artikel 14 Grundgesetz.

450

Gleiches muss auch dann gelten, wenn - wie hier - die Errichtung und die

451

Nutzung insgesamt sowohl intern wie auch kommerziell-zeitlich

452

auseinanderfallen.

453

3.

454

Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Passivlegitimiert für den Ausgleichsanspruch

455

ist der Betreiber der Telekommunikationslinie. Dies ist

456

vorliegend die Beklagte.

457

§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG nennt zwar anders als Satz 1 und 3 explizit

458

keinen Anspruchsgegner. Dies eröffnet zunächst die Frage, wer die in

459

§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG normierte Ausgleichspflicht trägt. Die Kammer

460

geht dabei in Übereinstimmung mit beiden Parteien davon aus, dass dies

461

der Betreiber der Telekommunikationslinie ist. Dafür spricht, dass § 57

462

Abs. 1 TKG die Duldungspflicht des Grundeigentümers gegenüber

463

demjenigen, der eine Telekommunikationslinie errichtet, betreibt und

464

erneuert, normiert. Korrespondierend mit der Duldungspflicht normiert

465

Abs. 2 sodann in Satz 1 und 3 Ersatzansprüche, die sich ausdrücklich

466

gegen den Betreiber der Telekommunikationslinie richten. Bei wörtlicher

467

Auslegung des Satzes 2 spricht die Formulierung "darüber hinaus" dafür,

468

dass die in Satz 1 begonnene Normierung von Ansprüchen gegen den

469

Betreiber in Satz 2 weitergeführt werden soll. Dies gilt umso mehr, als kein

470

weiterer Adressat in Satz 2 genannt wird. Hätte der Gesetzgeber hier

471

einen anderen Anspruchsgegner bestimmen wollen, hätte es nahe

472

gelegen, dies ausdrücklich in Abgrenzung zum gesamten übrigen Inhalt

473

'des § 57 Abs. 2 TKG zu tun. Ferner spricht auch die systematische

474

Stellung des Ausgleichsanspruchs in Satz 2 zwischen den Ansprüchen

475

gegen den Betreiber in Satz 1 und 3 dafür, dass der Anspruch nach Satz

476

2 gegen den Betreiber gerichtet sein soll. Diese Auffassung wird

477

zusätzlich dadurch gestützt, dass der Ausgleichsanspruch nach Satz 2

478

wie die beiden anderen Ausgleichsansprüche nach Satz 1 und 3 auf die

479

Duldungspflicht nach Abs. 1 zurückgeht.

480

Der damit feststehende Anspruchsgegner, nämlich der Betreiber der Telekommunikationslinie, ist der Inhaber des Leitungsrechts, mithin die Beklagte.

481

Hierfür spricht bereits die Systematik des § 57 TKG. Aus ihr geht hervor,

482

dass Duldungsberechtigung und Ausgleichsverpflichtung korrespondieren.

483

Es liegt auf der Hand, dass derjenige, der Gläubiger eines Duldungsanspruchs

484

ist und hiervon auch Gebrauch macht, auch zugleich der

485

Schuldner des Ausgleichsanspruchs ist, wenn ein solcher Anspruch - wie

486

hier - vorgesehen ist. Dafür, dass nicht der Mieter, sondern der Eigentümer

487

der Leitung Betreiber im Sinne des § 57 TKG ist, spricht - entgegen

488

der Auffassung der Beklagten - auch, dass es sich um eine einmalige

489

Zahlung handelt, die dafür gezahlt wird, dass der Eigentümer des Grundstücks

490

in seinem Recht begrenzt wird, mit der Sache nach Belieben zu

491

verfahren, eine Fremdnutzung zu untersagen oder sich marktgerecht vergüten

492

zu lassen (BGH NJW 2000, Seite 3206, 3210). Die erste und dauerhafte

493

Vermarktung der Telekommunikationslinie erfolgt durch den Inhaber

494

des Leitungsrechts, entweder durch eigene Nutzung zu kommerziellen

495

Zwecken oder wie hier durch Vermietung. Die weitergehende Vermarktung

496

durch den jeweiligen Mieter ist jeweils nur von der Vermarktung

497

durch den Eigentümer der Leitung abgeleitet, wovon letztlich auch die Beklagte

498

ausgeht. Für die von der Kammer vertretene Auslegung der

499

Betreibereigenschaft spricht auch, dass anderenfalls die Situation einträte,

500

dass nur der erste Mieter den Einmalanspruch auszugleichen hätte, die

501

nachfolgenden Mieter hingegen nicht. Warum der erste Mieter der Anlage

502

ausgleichspflichtig und damit schlechter gestellt sein sollte als alle

503

anderen nach ihm folgenden Mieter, ist hingegen nicht begründbar.

504

Soweit die Beklagte darauf verweist, es handele sich hier um ein

505

nachrangiges und bei der Gesetzesauslegung nicht zu beachtendes

506

Problem, geht sie fehl. Zu Unrecht nimmt die Beklagte hier ein

507

bestehendes Rechtsnachfolgeverhältnis zwischen den verschiedenen Mietern an, weshalb die Erfüllung durch den ersten Mieter dann für die folgenden gelten könne.

508

Jeder Mieter handelt einen neuen Vertrag mit dem Leitungsrechtsinhaber

509

aus. Ein Fall der Rechtsnachfolge ist vorliegend nicht gegeben.

510

Die Betreibereigenschaft des Errichters der Telekommunikationslinie bzw.

511

des Inhabers des Leitungsrechtes ergibt sich auch aus folgender Überlegung:

512

Einhellige Auffassung ist, dass der Betreiber der Telekommunikationslinie

513

der Anspruchsgegner aller in § 57 Abs. 2 TKG genannten

514

Ansprüche ist. Ansprüche nach Abs. 2 Satz 1 können aber bereits

515

unmittelbar bei Errichtung der Telekommunikationslinie entstehen. Würde

516

dann nicht derjenige haften, der die Nutzungsbeeinträchtigung im Zuge

517

der Errichtung verursacht hat und in der Folge keine Vermietung der

518

Telekommunikationslinie zu kommerziellen Zwecken erfolgen, bliebe der

519

Eingriff in das Eigentumsrecht - abgesehen von deliktischen Ansprüchen

520

- mangels Anspruchsgegners entschädigungslos. Dies läuft ersichtlich

521

dem Zweck der Vorschrift zuwider. Soweit die Beklagte hierzu meint, es

522

sei unbeachtlich, dass bei Zugrundelegung ihrer Auffassung ohne

523

Vermietung der Anlage kein Anspruchsgegner für eventuelle

524

Entschädigungsansprüche vorhanden sei, da in solchen Fällen bei

525

Beeinträchtigungen des Grundstücks in jedem Fall ein deckungsgleicher

526

Entschädigungsanspruch außerhalb des TKG entstehe, folgt ihr die

527

Kammer nicht. Hier ist der Beklagten entgegen zu halten, dass es sich, da

528

das Gesetz einen Anspruchsgegner klar vorgibt, ansonsten nur um

529

deliktische Ansprüche handeln könnte, die an weitergehende Voraussetzungen

530

geknüpft sind. Im Übrigen würde dies dazu führen, dass der

531

Betreiber, wenn er nach Auffassung der Beklagten vorhanden ist, auch für

532

die Schäden bei der Errichtung haften würde, die der Leitungsinhaber verursacht

533

hat. Eine solche Blankohaftungsübernahme für ein fremdes, nicht

534

beeinflussbares Handeln ist aber fernliegend und mit dem Rechtssystem

535

nicht vereinbar, zumal unstreitig sämtliche Arbeiten vor Ort, die zu

536

Schäden führen können, von dem Inhaber der Leitung, hier der

537

Beklagten, vorgenommen werden.

538

Die Betreiberrolle der Beklagten als Eigentümerin der Leitung ergibt sich

539

darüber hinaus auch in Anbetracht der in § 3 TKG normierten Begrifflichkeiten.

540

Anders als andere Formen des Betreibens ist der Begriff des

541

Betreibens einer Telekommunikationslinie nicht legal definiert. Legal definiert

542

ist aber der Begriff der Telekommunikationslinie in § 3 Nr. 20 TKG.

543

Danach stellen - verkürzt dargestellt - eine Telekommunikationslinie dle

544

körperlichen Bestandteile dar, die erforderlich sind, um sodann durch nicht

545

körperliche Einwirkung (Funksignale etc.) tatsächlich Telekommunikation

546

ermöglichen zu können. Aus dieser Definition ist ersichtlich, dass das

547

Betreiben von Telekommunikationslinien im Wesentlichen das Vorhalten

548

der körperlichen Bestandteile, die für die Telekommunikation erforderlich

549

sind, beinhaltet. Der Begriff des Betreibens, als solcher ist in § 3 Nr. 1

550

und 2 TKG in Bezug auf Übertragungswege und Telekommunikations24

551

netze jeweils als tatsächliche und rechtliche Kontrolle (Funktionsherrschaft)

552

beschrieben. Davon ausgehend ist Betreiber der Telekommunikationslinie,

553

wer die tatsächliche und rechtliche Kontrolle an ihr

554

hat. Dies ist hier die Beklagte. Sie hat als Eigentümerin der Leitung und

555

Inhaberin des Leitungsrechts die rechtliche Kontrolle. Dieser begibt sie

556

sich auch nicht durch die Vermietung des Kabels, vielmehr macht sie von

557

ihrer rechtlichen Kontrollmöglichkeit durch die Vermietung Gebrauch.

558

Ebenso hat die Beklagte die tatsächliche Kontrolle über die Telekommunikationslinie.

559

Dies folgt bereits daraus, dass sie die Leitungswege

560

nach wie vor für die Energieversorgung und die nachgerüsteten LWL-Kabel

561

zum Teil für ihre eigene Kommunikation nutzt. Unwidersprochen hat

562

die Klägerin dazu vorgetragen, dass es allein Sache der Beklagtem ist, die

563

Leitungen zu erhalten. Die Mieterin habe ihr Grundstück noch nie betreten.

564

Auch dies belegt, dass die tatsächliche Kontrolle weiterhin bei der

565

Beklagten liegt.

566

Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht auf § 3 Nr. 1 TKG berufen.

567

Hier ist ausdrücklich das Betreiben von Übertragungswegen geregelt.

568

Diese sind mit den Telekommunikationslinien nicht identisch. Dies folgt

569

bereits aus der im Gesetz vorgenommenen Differenzierung zwischen den

570

Begriffen in § 3 Nr. 20 und 22. Deutlich wird der Unterschied zudem in § 6

571

TKG. Danach benötigen die Betreiber eines Übertragungsweges eine

572

Lizenz. Eine Lizenzpflicht für die Betreiber einer Telekommunikationslinie

573

besteht hingegen nicht.

574

Die Hinweise der Beklagten auf das Gesetzgebungsverfahren verfangen

575

ebenfalls nicht. Zwingende Schlüsse auf die Identität des Betreibers ergeben

576

sich hieraus nicht.

577

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Beklagte Betreiberin

578

der Telekommunikationslinie im Sinne des Gesetzes ist. Diese Auslegung

579

des Gesetzes steht zudem in Übereinstimmung mit der obergerichtlichen

580

und höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof hat

581

problemlos den Leitungsrechtsinhaber als Anspruchsgegner angesehen.

582

Auf die bereits zitierte Entscheidung vom 07.07.2000 wird insoweit Bezug

583

genommen. Auch das Oberlandesgericht Hamm hat in seiner Entscheidung

584

vom 22.11.2001 (NJW 2002, Seite 769 ff.) grundsätzlich die

585

Ausgleichspflicht des Energieversorgers für die Nachrüstung seiner

586

Leitungen angenommen.

587

Soweit die Beklagte demgegenüber meint, die Tatsache, dass die

588

Nutzungserweiterung die Ausgleichspflicht begründe, beschreibe die

589

Betreibereigenschaft in dem Sinne, dass derjenige der Betreiber sei, der

590

die erweiterte Nutzung durchführe, geht sie fehl. Ihre Argumentation basiert

591

hier auf einem Zirkelschluss. Sie setzt voraus, dass die Erweiterung

592

der Nutzung durch die kommerzielle Vermarktung seitens des Mieters erfolgt.

593

Sie liegt hingegen bereits in der Vermietung des Kabels.

594

Ebenso wenig ist der Verweis der Beklagten auf die Gesetzesmaterialien

595

zur alten Fassung des Telekommunikationsgesetzes zwingend, wonach

596

zunächst der Betreiber der Leitung oder Anlage als Anspruchsgegner in

597

Betracht gezogen worden sei und sodann der Betreiber der Telekommunikationslinie

598

ins Gesetz Eingang gefunden habe. Soweit die Beklagte

599

darüber hinaus meint, aus der Neufassung des Telekommunikationsgesetzes

600

Rückschlüsse auf die Auslegung der alten Fassung des TKG

601

ziehen zu können, geht sie ebenfalls fehl. Die Neuregelung eines Gesetzes

602

kann nicht die Auslegung einer bisher geltenden Norm bestimmen.

603

Vielmehr ist diese im Lichte der Umstände und der Gesetzeslage auszulegen,

604

die in dem Zeitpunkt der Gültigkeit der auszulegenden Norm bestanden

605

hat.

606

Ebenso wenig greift das Argument der Beklagten, der Eigentümer der

607

Leitung könne nicht mit dem Schuldner des Ausgleichsanspruchs automatisch

608

gleichgesetzt werden. Nicht das Eigentum löst den Ausgleichsanspruch

609

aus, sondern die Nutzungserweiterung durch den Eigentümer

610

der Leitung.

611

Mithin ist die Beklagte Betreiberin im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG

612

und damit für den geltend gemachten Anspruch passivlegitimiert.

613

4.

614

Ob der gegen die Beklagte gerichtete Ausgleichsanspruch gern. § 58 TKG

615

bereits unabhängig von der Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden

616

Umständen im Jahre 1998 verjährt war oder ob die allgemeinen

617

Verjährungsregelungen auf diesen Anspruch anzuwenden sind

618

mit der Folge, dass der Anspruch zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht

619

verjährt wäre, kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls ist es der Beklagten

620

gern. § 242 BGB in Verbindung mit Artikel 14 Grundgesetz verwehrt,

621

sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Dabei ist der Beklagten

622

zuzugeben, dass die Verjährungsdurchbrechung vorliegend nicht

623

aus der Verletzung von Auskunftspflichten folgt. Die Beklagte hat die von

624

der Klägerin begehrte Auskunft unstreitig zeitnah nach Stellung der Anfrage

625

seitens der Klägerin erteilt. Damit ist die Beklagte ihrer Auskunftsverpflichtung

626

nachgekommen.

627

Über die von ihr erfüllte Auskunftsverpflichtung hinaus bestand für die Beklagte

628

aber auch eine Aufklärungspflicht gegenüber der Klägerin. Offen

629

bleiben kann, ob eine solche aus der zugunsten der Beklagten eingetragenen

630

beschränkten persönlichen Dienstbarkeit in Verbindung mit dem

631

der Dienstbarkeit zugrunde liegenden Gestattungsvertrag folgt. Eine

632

solche Aufklärungspflicht folgt jedenfalls aus der verfassungskonformen

633

Auslegung des § 57 TKG. Dabei kann vorliegend als unstreitig angenommen

634

werden, dass die Klägerin bis zu der von ihr initiierten Anfrage

635

bei der Beklagten im März 2003 keine Kenntnis von der Nutzungserweiterung

636

hatte. Dies war in erster Instanz unstreitig. Den entsprechenden

637

Behauptungen der Klägerin ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen

638

getreten. Soweit sie dies erstmals in zweiter Instanz und dazu nach Ablauf

639

der Berufungserwiderungsfrist tut, ist sie mit diesem Vorbringen gern.

640

§ 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

641

Vor diesem Hintergrund bestand eine Mitteilungspflicht der Beklagten

642

gegenüber der Klägerin, die sie unstreitig verletzt hat. Grundsätzlich besteht

643

eine Mitteilungspflicht als Nebenpflicht dann, wenn der andere Teil

644

nach den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung

645

erwarten darf. Angesichts dessen, dass die Nutzungserweiterung

646

für den Grundstückseigentümer, hier die Klägerin, in keiner Weise erkennbar

647

war, droht dem Grundstückseigentümer in einer solchen

648

Konstellation ein Schaden, wenn er seinen Ausgleichsanspruch mangels

649

Kenntnis nicht verwirklichen kann, so dass dieser Ausgleichsanspruch im

650

Ergebnis entwertet wird. Unabhängig davon, ob sich in den Fällen des

651

§ 57 TKG bereits eine konkrete Verkehrsauffassung zu einer bestehenden

652

Aufklärungspflicht des Energieversorgers und Leitungsrechtsinhabers

653

herausgebildet hat, erscheint es vor dem dargestellten tatsächlichen

654

Hintergrund unbillig, wenn der Leitungsberechtigte, der die Aufrüstung

655

bewusst und zu seinen eigenen Gunsten initiiert, dem Grundstückseigentümer

656

den Ausgleich unter Ausnutzung seines auf Grund der Umstände

657

gegebenen Wissensvorsprungs vorenthält (vgl. Wendland, MMR 2004,

658

S. 297 ff., 301).

659

Für die Konstatierung einer solchen Aufklärungspflicht im Rahmen des

660

§ 57 TKG spricht auch die Struktur des gesetzlich vorgesehenen Ausgleichsanspruchs.

661

Das TKG normiert eine Duldungspflicht für den Grund-

662

stückseigentümer gegenüber dem Betreiber und Leitungsberechtigten,

663

der er sich nicht entziehen kann. Die Duldungspflicht wirkt dabei

664

unmittelbar, so dass der Anspruchsinhaber, nämlich der Inhaber des

665

Leitungsrechts, dieses gesetzlich eingeräumte

666

Nutzungserweiterungsrecht nicht erst gegenüber dem

667

Grundstückseigentümer geltend machen muss. Der

668

Grundstückseigentümer hat darüber hinaus auch kein Zurückbehaltungs-.

669

recht gegenüber dem Leitungsrechtsinhaber, bis ein etwaiger Ausgleich

670

gezahlt wird. Dies liefe dem Zweck der Duldungspflicht zuwider, ein

671

funktionierendes Telekommunikationsnetz aufzubauen, wenn einzelne

672

Grundstückseigentümer es vorläufig unterbrechen könnten. Entgeltverhandlungen

673

sollen gerade nicht stattfinden müssen. Zur Erreichung dieses

674

Zieles hat das Gesetz dem Grundstückseigentümer mithin jegliche Interventionsmöglichkeit gegen die Nutzungserweiterung und damit gegen die

675

erweiterte Nutzung seines Grundstücks genommen. Dieser Eingriff in das

676

Eigentum ist mit der verfassungsrechtlichen Garantie des Eigentums gemäß

677

Artikel 14 Grundgesetz nur dann vereinbar, wenn zugleich eine Ausgleichspflicht

678

des Leitungsrechtsinhabers besteht, der die Nutzungserweiterung

679

herbeiführt. Einen solchen Ausgleichsanspruch hat das Gesetz

680

in § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG auch vorgesehen. Dieser verfassungsrechtlich

681

gebotene Ausgleichsanspruch läuft hingegen leer, wenn die Anspruchsentstehung

682

für den Grundstückseigentümer nicht erkennbar ist und er

683

zudem kenntnisunabhängig innerhalb von nur 2 Jahren verjährte. Angesichts

684

dessen, dass die in § 57 Abs. 1 TKG normierte Duldungspflicht des

685

Grundstückseigentümers auch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung

686

(BverfG NJW 2001, Seite 2960) nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich

687

ist, wenn der Duldungspflicht ein entsprechender Ausgleichsanspruch

688

gegenübersteht, ist § 57 TKG hier im Lichte von Artikel 14 Grundgesetz in

689

Verbindung mit § 242 BGB auszulegen. Hieraus folgt, dass der Beklagten

690

gern. § 242 BGB im Wege der Drittwirkung des Grundrechts des Artikel 14

691

Grundgesetz eine Mitteilungspflicht obliegt. Diese scheitert auch nicht

692

daran, dass es der Klägerin grundsätzlich frei gestanden hätte, in regelmäßigen

693

Abständen nach einer Nutzungserweiterung bzw. einer Errichtung

694

der Telekommunikationslinie zu fragen und sodann eine entsprechende

695

Auskunft erteilt worden wäre. Die Klägerin kann nicht gehalten

696

sein, ohne konkreten Anhaltspunkt in regelmäßigen Abständen zu

697

erfragen, ob auf ihrem Grundstück über die bestehende Dienstbarkeit

698

hinaus Veränderungen vorgenommen worden sind und hieran eventuelle

699

Ausgleichsansprüche geknüpft sein können. Es ist offenkundig, dass

700

solche periodischen Anfragen, die rein vorbeugend ohne Anhaltspunkt zu

701

stellen wären, weder zumutbar noch notwendig sind. Mit der

702

Konstatierung einer solchen Verpflichtung. seitens der Klägerin aber auch

703

einer entsprechenden Auskunftsverpflichtung seitens der Beklagten

704

würden beide Parteien ersichtlich unnötig belastet (vgl. für alles Vorstehende

705

Wendland, MMR 2004, S. 297 ff., 301 ff.). Die nach dem vorstehend

706

Gesagten zu Lasten der Beklagten bestehende Mitteilungspflicht

707

hat diese unstreitig verletzt, durch die Verletzung dieser Pflicht hat die

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Klägerin ihren Anspruch nicht rechtzeitig geltend machen können, vorausgesetzt

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die kurze Verjährungsfrist des § 58 TKG wäre anwendbar. Davon,

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dass die Klägerin sich kurzfristig nach Erhalt der entsprechenden Mitteilung

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seitens der Beklagten hinsichtlich des zu zahlenden Ausgleichs

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auch an die Beklagte gewandt hätte und verjährunqsunterbrechende

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Maßnahmen vorgenommen hätte, ist auszugehen. Vorliegend hat die

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Klägerin zeitnah knapp 4 Wochen nach Erhalt der Mitteilung von der

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Nutzungserweiterung Klage gegenüber der Beklagten erhoben. Damit ist

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die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten auch kausal geworden für

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den Schaden der Klägerin, nämlich den Verlust des Ausgleichsanspruchs,

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unter der Voraussetzung, dass die kurze Verjährungsfrist des § 58 TKG

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für diesen Anspruch greift. Damit ist der Beklagten die Berufung auf die

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Einrede der Verjährung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben

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vorliegend verwehrt.

722

Der Ausgleichsanspruch besteht daher dem Grunde nach fort.

723

5.

724

Der geltend gemachte Anspruch besteht auch in der von der Klägerin

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verlangten Höhe. Die Beklagte ist verpflichtet, 2,55 € (5,00 DM) pro

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laufenden Meter Entschädigung zu zahlen.

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Die Höhe des Entgelts ist dabei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung

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(BGH NJW 2000, Seite 3206, 3211) in erster Linie an den jeweiligen

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Marktverhältnissen für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken zu orientieren. Ein entsprechender Marktpreis,

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der für die Höhe der Entschädigung zugrunde zu legen wäre, hat sich vorliegend

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indes noch nicht gebildet. Die Klägerin hat hierzu lediglich zwei

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Abschlüsse vorgelegt, einen Abschluss der Stadtwerke C und

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einen Abschluss der Stadtwerke M. Zwei solche regional begrenzten

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Vertragsabschlüsse zu einem Preis von 5,00 DM pro Ifd. Meter

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begründen indes noch keinen Marktpreis.

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Danach ist gemäß § 287 ZPO die Höhe des angemessenen Ausgleichs

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zu schätzen.

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Die Schätzung hat in Anlehnung an die Preise, die für die Verlegung von

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Versorgungsleitungen zu entrichten sind, zu erfolgen (BGH a.a.O.). Dabei

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hat der BGH in dem von ihm entschiedenen Fall berücksichtigt, dass die

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dortige Klägerin für die Einräumung eines Leitungsrechts, das ein Lichtleiterkabel

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zur betriebsinternen Nutzung einschloss, bereits ein Entgelt

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erhalten hatte. Im vorliegenden Fall verhält es sich ebenso. Aus dem

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Gestattungsvertrag ergibt sich dies zwar nicht ausdrücklich, allerdings hat

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die Beklagte, was die Klägerin bestätigt hat, vorgetragen, dass die Ver-

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legung des Kabels zum Zwecke interner Kommunikation im Rahmen ihrer

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dinglichen Befugnisse erfolgt und damit bereits abgegolten ist..

748

Der Schätzung legt die Kammer folgende unstreitigen Werte zugrunde:

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Das Entgelt für die Einräumung eines Nutzungsrechts für oberirdische

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Telekommunikationsleitungen liegt zwischen 5,00 und 15,00 €. Unstreitig

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bieten die Stadtwerke C und M einen Betrag von 2,55 € je

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Ifd. Meter für die Nachrüstung bzw. Neuerrichtung von Leitungen an. Für

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die Neuerrichtung von Telekommunikationsleitungen, die nicht der Duldungspflicht

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der Eigentümer unterworfen sind, werden unstreitig 5,00 bis

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über 15,00 € je Ifd. Meter gezahlt. Für die Nachverlegung in unterirdischen

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Leitungen werden etwa 1,50 bis 2,00 € je Ifd. Meter gezahlt. Der Vortrag

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der Beklagten zur Höhe der Entschädigung, dahin, dass das marktübliche

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Entgelt für die Verlegung von Versorgungsleitungen der Entschädigung

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für Leitungsdienstbarkeiten entspreche und diese zwischen 1960 und

760

1980 in der Regel bei 20 % des Verkehrswertes des betroffenen

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Grundstücks betragen habe und sich danach auf einen

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Entwertungsbruchteil von rund 10 %eingependelt habe, ist

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demgegenüber vorliegend unerheblich. Die Beklagte hat die durch die

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Klägerin behaupteten aktuellen bzw. in der nahen Vergangenheit

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liegenden Zahlungen verschiedener Versorgungsunternehmen nicht

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bestritten. Die Bemessungskriterien in den 60er, 70er und 80er Jahren

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können hingegen bei der Bemessung der üblichen Vergütung im Jahre

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1996 keine Rolle spielen.

769

Auf der Basis dieser verschiedenen Beträge schätzt die Kammer den Entschädigungsbeitrag für die Einräumung der Rechte zur Nutzung der Telekommunikation auf 2,55 € (5,00 DM) pro Ifd. Meter.

770

Im Einzelnen gelangt die Kammer hierzu aus folgenden Erwägungen

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Zu berücksichtigen waren sowohl die für die unterirdische Nachverlegung

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zu zahlenden Beträge als auch die weitaus höheren Ausgleichsbeträge,

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die für die Einräumung von Nutzungsrechten im Rahmen freier Verhandlung

774

zu zahlen sind. Eine Differenzierung zwischen frei ausgehandelten

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Entschädigungen und denjenigen, die auf Grund gesetzlicher

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Vorschriften als Ausgleich für eine normierte Duldungspflicht zu zahlen

777

sind, erscheint dabei nicht sachgerecht. Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes ist es nicht, den gesetzlich normierten Ausgleichsanspruch

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geringer zu gestalten als den Ausgleichsanspruch, der im

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Wege freier Verhandlungen zu erzielen wäre. Einziger Zweck der normierten

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Duldungspflicht und des damit einhergehenden Ausgleichsanspruchs

781

ist es, die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit

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Telekommunikation in schnellstmöglicher Zeit und ohne Unterbrechungen

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durch einzelne Rechtsstreitigkeiten verschiedener Grundeigentümer

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gegenüber dem Energieversorger zu gewährleisten. Die Höhe des zu ermittelnden

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Ausgleichsanspruchs ist von diesem Gesetzeszweck nicht berührt.

786

Die Kammer gelangt in Ansehung der eingangs genannten verschiedenen

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Marktpreise für die Verlegung von Telekommunikationsleitungen

788

zu einem geschätzten Wert von 3,50 € pro Ifd. Meter.

789

In Anlehnung an die obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Hamm,

790

a.a.O.) ist von diesem Wert ein Abschlag vorzunehmen. Dieser Abschlag

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erscheint gerechtfertigt, da durch die weitere oberirdisch verlegte Leitung

792

keine Erhöhung des Haftungsrisikos des Grundstückseigentümers oder

793

eine weitere Nutzungseinschränkung gegenüber dem früheren Zustand

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eintritt. Eine Ermäßigung auf den von der Klägerin geforderten Betrag von

795

2,55 € (5,00 DM) pro Ifd. Meter erscheint danach angemessen.

796

Danach errechnet sich der der Klägerin zustehende Entschädigungsanspruch

797

aus der Gesamtlänge der über ihr Grundstück verlaufenden

798

Leitung von 335 Metern, multipliziert mit dem Betrag von 5,00 DM pro Ifd.

799

Meter bzw. 2,55 € pro Ifd. Meter. Damit steht der Klägerin der geltend gemachte

800

Anspruch in voller Höhe, also 856,41 € gegen die Beklagte zu.

801

6.

802

Lediglich hinsichtlich des Zinsanspruchs war die Klage nur teilweise begründet.

803

Ein Zinsanspruch in der von der Klägerin geltend gemachten

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Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz steht ihr nicht zu. Der Ausgleichs-

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anspruch ist mit Einwirkung auf das Grundstück bzw. mit der Nutzungserweiterung

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fällig geworden. Diese erfolgte hier unstreitig vor dem

807

01.05.2000. Damit gilt gemäß Artikel 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB, § 288

808

BGB in der vor diesem Zeitpunkt geltenden Fassung..zum damaligen

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Zeitpunkt betrug der Zinssatz gern. § 288 BGB a.F. aber nur 4 %. Damit

810

stehen der Klägerin lediglich 4 % Zinsen aus dem Ausgleichsanspruch

811

seit Rechtshängigkeit, mithin ab dem 21.05.2003, zu.

812

7.

813

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

814

Die Revision war gern. § 543 I ZPO i.V.m. § 543 II Nr. 2 ZPO zur

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Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Die Frage, ob

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eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Nutzungserweiterung besteht, wird

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in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet.