Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 11. September 2007 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 11. September 2007 zurückgewiesen.

Es wird festgestellt, dass sich der Antrag vom 11 September 2007 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Hauptsache erledigt hat.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Verfügungsbeklagte nach einem Streitwert in Höhe von 90.000,00 €.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Verfügungsbeklagte darf die Vollstreckung der Verfügungs-klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % beizutrei-benden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsklägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d

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Unter dem 11.06.2003 schlossen Dr. L, Dr. H, Dr. J, Dr. F, Dr. M und der Verfügungsbeklagte einen schriftlichen "Aufnahmevertrag" u. a. mit folgendem Wortlaut:

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"Vorbemerkung"

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Die Beteiligten zu 1. bis 5. betreiben in E, M -straße als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Grund des Gesellschaftsvertrages vom 30.09./01.10.1998 eine radiologische Gemeinschaftspraxis (nachfolgend kurz "die Gemeinschaftspraxis" genannt).

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Herr M ist Arzt für Radiologie. Er will einen Vertragsarztsitz eines aus der Gemeinschaftspraxis ausgeschiedenen Gesellschafters übernehmen, obwohl er das 57. Lebensjahr vollendet hat, hat der zuständige Zulassungsausschluss avisiert, das Herr M unter Anwendung der Härtefallregelung die Zulassung als Vertragsarzt erhält.

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Die Gesellschafter haben beschlossen, Herrn M als weiteren Gesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen. Er wird sich jedoch wegen der kurzen Beteiligungszeit bis zu seinem Ausscheiden bei Erreichen des 65. Lebensjahres am Kapital der Gesellschaft nicht beteiligen. ...

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§ 3

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Herr M wird mit einem garantierten Jahresbetrag in Höhe von 60.000,00 € an dem entnahme- und verteilungsfähigen Gewinn beteiligt. ... § 8

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Der Vertrag kann mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Quartals ordentlich gekündigt werden. ... Herr M steht bei der Beendigung dieses Vertrages und Ausscheidens aus der Gesellschaft und Gemeinschaftspraxis gleich aus welchem Grund, ein Abfindungsanspruch nicht zu. Der von ihm besetzte Vertragsarztsitz verbleibt der Gesellschaft und der Gemeinschaftspraxis. Die Regelungen in dem Gesellschaftsvertrag (§ 27) gelten

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entsprechend. ... §10 ...

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Sollten einzelne oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein oder werden oder sollte sich in diesem Vertrag eine Regelungslücke befinden, so soll hierdurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt werden. Anstelle ..."

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen AST 1 und AST 6 Bezug genommen.

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Am 26.06.2003 beschloss der Zulassungsausschuss der Ärzte und Krankenkassen für den Regierungsbezirk Arnsberg I (im Folgenden: Zulassungsausschuss), dass der Verfügungsbeklagte für den Arztsitz in E M-straße mit Wirkung ab 01.10.2003 zur Vertragsarztpraxis zugelassen wird (Anlage AST 2). Vorausgegangen waren entsprechende Anträge der Verfügungsklägerin (Anlage AST 4) und des Verfügungsbeklagten (Anlage AST 5). Mit Beschluss vom 24.03.2005 (80 IN 1237/04) eröffnete das Amtsgericht Bochum das Insolvenz-verfahren über das Vermögen des Verfügungsbeklagten (Anlage AST 8). Mit Anwaltsschreiben vom 27.03.2007 erklärte die Verfügungsklägerin die Kündigung des Gesellschaftsvertrages vom 11.06.2003 zum 30.09.2007 (Anlage AST 9) und forderte den Verfügungsbeklagten vergeblich zum Verzicht auf seine vertragsärztliche Zulassung auf. Der Verfügungs-beklagte beantragte bei dem Zulassungsausschuss die Genehmigung zur Verlegung des Vertragsarztsitzes mit Wirkung zum 01.10.2007. Über diesen Antrag sollte in der Sitzung vom 23.08.2007 entschieden werden (Anlage AST 10). Mit Beschluss vom 22.08.2007 (Anlage AST 16) gab das Oberlandesgericht Hamm dem Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung auf, bei dem Zulassungsausschuss zu beantragen, dass über seinen Antrag nicht vor dem 15.09.2007 entschieden wird. Antragsgemäß vertagte der Zulassungsausschuss die Entscheidung auf den 20.09.2007 (Anlage AST 23).

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Mit Beschluss vom 11. September 2007, der dem Verfügungsbeklagten am 12. September 2007 zugestellt worden ist, hat die Kammer dem Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung antragsgemäß aufgegeben, bei dem Zulassungsausschuss zu beantragen, dass über seinen Antrag nicht vor der Entscheidung in der Hauptsache entschieden wird. Diese Anordnung hat der Verfügungsbeklagte nicht befolgt, obwohl die Kammer mit Beschluss vom 19.09.2007 (Bl. 57 d.A.) ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,00 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für jeweils 100,00 € einen Tag Zwangshaft verhängt hat.

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Am 20.09.2007 stimmte der Zulassungsausschuss der Verlegung des Arztsitzes des Verfügungsbeklagten zu. Die Entscheidung ist nicht bestandskräftig.

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Die Verfügungsklägerin beantragte,

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die einstweilige Verfügung vom 11. September 2007 zu bestätigen und hilfsweise, festzustellen, dass sich die einstweilige Verfügung in der Hauptsache erledigt hat.

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Der Verfügungsbeklagte beantragte,

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die einstweilige Verfügung vom 11. September 2007 aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen.

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Der Verfügungsbeklagte, der der Erledigung widersprochen hat, meint, § 8 des "Aufnahmevertrages" sei sittenwidrig, weil die vertragsärztliche Zulassung ohne Abfindung der Verfügungsklägerin verbleiben sollte, obwohl er diesen Vertragsarztsitz 1999 unstreitig in die Verfügungsklägerin eingebracht habe, der sodann mit seiner Hilfe Dr. L2, der bis 2003 Gesellschafter der Klägerin gewesen sei, übertragen worden sei. Die streitgegenständliche einstweilige Verfügung führe zu einem faktischen Berufsverbot, weil E unstreitig für Radiologen gesperrt sei.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die einstweilige Verfügung vom 11. September 2007 war nach § 275 BGB aufzuheben. Danach ist der Anspruch auf Leistung, hier die Verpflichtung des Verfügungsbeklagten bei dem Zulassungsausschluss zu beantragen, dass über seinen Antrag über die Genehmigung der Verlegung seines Vertragsarztsitzes zum 01.10.2007 nicht vor der Entscheidung in der Hauptsache entschieden wird, ausgeschlossen, soweit dies für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Dies ist vorliegend der Fall, weil der Ausschuss am 20.09.2007 über den Verlegungsantrag des Verfügungsbeklagten zu dessen Gunsten entschieden hat.

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Die Rücknahme des Antrages, die Gegenstand der Klage vom 07.09.2007 ist, kann nicht nach § 938 ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden, weil eine einstweilige Verfügung die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen darf (Zöller, § 938 Rn. 3). Insbesondere Maßnahmen, die endgültig rechtsgestaltende Wirkung haben, sind unzulässig. Dazu zählt die Antragsrücknahme.

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Der Hilfsantrag der Verfügungsklägerin ist zulässig [vgl. dazu BGH NJW-RR 1998, Seite 1571 ff (1572, 1573)] und begründet (dazu Zöller, § 91 a Rn. 43 ff). Der zunächst zulässige und begründete Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 11. September 2007 ist nachträglich durch die Entscheidung des Zulassungsausschusses vom 20. September 2007 gegenstandslos geworden.

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Bis zum 20. September 2007 bestand ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO. Die Eilbedürftigkeit ergab sich durch die auf den 20. September 2007 anberaumte Sitzung des Zulassungsausschusses, auf der Entscheidungen über den Vertragsarztsitz des Verfügungs-beklagten getroffen werden sollten und auch erfolgten, die die Durchsetzung der Rechte der Verfügungsklägerin zumindest erschweren.

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Der Verfügungsanspruch ergab sich aus § 8 des Aufnahmevertrages vom 11.06.2003. Darin haben der Verfügungsbeklagte und die Verfügungsklägerin ausdrücklich vereinbart, dass der von dem Verfügungsbeklagten besetzte Vertragsarztsitz der Gemeinschaftspraxis verbleibt. Diese Vereinbarung ist nicht sittenwidrig und daher wirksam (vgl. dazu BGH-NJW 2002, 3536 = II ZR 90/01 und NJW 2002, 3538 = II ZR 265/00, Hamm Medienrecht, MEDR 2000, 427).

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Die Verfügungsklägerin hat ein berechtigtes Interesse an dem Erhalt des Vertragsarztsitzes.

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Dieses Interesse ist durch Artikel 12 Absatz 1 GG geschützt. Artikel 12 Absatz 1 GG enthält ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, dass sich dem Grunde nach auf die Berufswahl sowie die Berufsausübung erstreckt. Wird die Tätigkeit als Kassenarzt zulässigerweise in einer Gemeinschaftspraxis ausgeübt, so stellt die Wahl einer solchen Praxisform eine Entscheidung für eine bestimmte Art der Berufsausübung dar und ist ebenfalls durch Artikel 12 Absatz 1 GG geschützt. Diesem Schutz ist immanent, dass die Gemeinschaftspraxis in der Form und mit der Anzahl von Vertragsärzten grundsätzlich weiter betrieben werden kann, die für sie vorgesehen ist. Deshalb hat der Gesetzgeber die Verkleinerung einer Gemeinschaftspraxis durch das Ausscheiden eines Vertragsarztes in § 103 Absatz 6 SGB V erschwerten Bedingungen unterworfen. Das Bundessozialgericht hat aus dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung für die Ärzte einer Gemeinschaftspraxis ein eigenes Recht hergeleitet, nach dem Ausscheiden eines Vertragsarztes ein Ausschrei-bungsverfahren für dessen Nachfolge einzuleiten, obwohl das Gesetz ursprünglich nur dem Ausscheidenden ein derartiges Recht einräumen wollte (BSG, NZS 1999, 470).

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Diesen grundrechtlich geschützten Interessen der Verfügungsklägerin steht das Grundrecht des Verfügungsbeklagten auf Berufsfreiheit gegenüber. Dieser Konflikt ist nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz zu lösen, der fordert, dass nicht eine der widerstreitenden Rechtspositionen bevorzugt und maximal behauptet wird, sondern alle einen möglichst schonenden Ausgleich erfahren. Dabei ist zu ermitteln, welche verfassungsrechtliche Position für die konkret zu entscheidende Frage das höhere Gericht hat. Die schwächere Position darf nur so weit zurückgedrängt werden, wie das logisch und systematisch zwingend erscheint; ihr sachlicher Grundwertgehalt muss in jedem Fall respektiert werden. Dem trägt der von der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes (II ZR 90/01) vertretene Grundsatz der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung Rechnung.

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Für diese Auslegung sind folgende Gesichtspunkte von Bedeutung:

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In Bezug auf die Bewertung des Interesses eines ausscheidenden Gesellschafters an der Gründung einer Einzelpraxis oder – wie vorliegend – Beitritt einer anderen Gemeinschaftspraxis unter "Mitnahme" der Zulassung ist zunächst zu beachten, dass in überversorgten Bezirken gemäß § 103 SGB V grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Zulassung besteht. Von einem durch Artikel 12 GG geschützten Recht auf freie Zulassung kann in solchen Bezirken daher keine Rede sein. Insoweit kann eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Verpflichtung zum Zulassungsverzicht keine Rechtsposition eines aufgenommenen Gesellschafters aus Artikel 12 GG einschränken. Es geht von vorn herein allein um das Interesse, eine in einem Nachbesetzungsverfahren nur als Nachfolger eines Gesellschafters erhaltene Zulassung nach Kündigung der Mitgliedschaft im selben Zulassungsbezirk zu nutzen. Sieht der Gesellschaftsvertrag eine Verpflichtung zum Zulassungsverzicht für den Fall des Ausscheidens aus der Gesellschaft vor, so ist die als Nachfolgegesellschafter von der kassenärztlichen Vereinigung erhaltene Zulassung von Anfang an gesellschaftsrechtlich belastet. Für die Zulässigkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Beschränkung kommt es nicht auf die Dauer der Gesellschaftszugehörigkeit zum Zeitpunkt der Kündigung an. Ein ausscheidender Gesellschafter wird durch die vertragliche Verpflichtung zum Zulassungsverzicht in keiner Weise gehindert, sich in nicht gesperrten Zulassungsbezirken nieder zu lassen oder in gesperrten Gebieten an Ausschreibungen teilzunehmen [Wertenbruch in NJW 2003, 1904 ff (1906)].

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Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Vortrag des Verfügungs-beklagten, er habe 1999 seinen Vertragsarztsitz in die Verfügungsklägerin eingebracht, denn diesen Vertragsarztsitz hat er 1999 oder 2000 durch sein Ausscheiden aus der Verfügungsklägerin an Dr. L2 verloren. Vor seinem erneuten Eintritt in die Verfügungsklägerin im Jahr 2003 hatte der Verfügungsbeklagte keinen Vertragsarztsitz mehr.

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Unerheblich ist auch, dass ein Abfindungsanspruch des Verfügungs-beklagten in § 8 des Aufnahmevertrages ausgeschlossen worden ist. Wenn diese Vereinbarung wegen Sittenwidrigkeit unwirksam sein sollte, dann tritt an die Stelle der unwirksamen Abfindungsklausel ein Anspruch auf Gewährung einer angemessenen Abfindung (BGHZ 116, 359 ff insbesondere Rn. 23, 26 und 30 bei juris).

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Die Parteien haben zudem in § 10 Absatz 3 des Aufnahmevertrages vom 11.06.2003 ausdrücklich § 139 BGB abbedungen, was zulässig ist (Palandt, § 139 Rn. 17 + 18). Die Unwirksamkeit der Abfindungsregelung kann damit im vorliegenden Fall dahinstehen, denn sie hat keinen Einfluss auf die weiteren Vereinbarungen. Sofern die Vereinbarung wirksam sein sollte, hat sie erst recht keinen Einfluss auf die weiteren Vereinbarungen.

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Die Verfügungsklägerin hat ein erhebliches Interesse an dem Erhalt des Vertragsarztsitzes, um die Existenz der Praxis und der verbleibenden Ärzte nicht zu gefährden. Die laufenden Kosten für Praxis, Miete, Geräte und Personal verändern sich nicht nennenswert, wenn die Praxis von einem Vertragsarzt weniger betrieben wird. Das ersatzlose Ausscheiden eines Vertragsarztes kann daher leicht zu einer fehlenden Kostendeckung führen. Dieser Gesichtspunkt ist auch unabhängig von der Dauer der Gesellschaftszugehörigkeit und gegenüber dem Interesse des Verfü-gungsbeklagten an der Eröffnung einer Einzelpraxis oder an dem Beitritt einer Praxisgemeinschaft unter Mitnahme der Zulassung vorrangig (Wertenbruch a.a.O., 1907).

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Für diese Auslegung spricht zudem, dass dasselbe Ergebnis faktisch durch die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes hätte erzielt werden können.

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Ein für den Fall des Ausscheidens gesellschaftsvertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot, das in zeitlicher Hinsicht jedenfalls bis zu einer Dauer von zwei Jahren zulässig ist, zwingt einen Gesellschafter ohnehin faktisch zu einem Zulassungsverzicht. Dies beruht darauf, dass ein Zulassungsbezirk in räumlicher Hinsicht in der Regel mit dem Gebiet übereinstimmt, für das ein Wettbewerbsverbot vereinbart werden kann. Denn sowohl für die Überversorgung im Sinne der §§ 101 Absatz 1, 103 Absatz 1 SGB V als auch für das Vorliegen eines potentiellen Wettbewerbsverhältnisses kommt es darauf an, inwieweit eine Arztpraxis aus der Sicht der Patienten gegen andere Praxen austauschbar ist. Es geht somit um denselben räumlich relevanten Markt. Darf also ein ausscheidender Gesellschafter schon auf Grund eines Wettbewerbsverbotes für die Dauer von zwei Jahren keine ärztliche Tätigkeit im selben Bezirk ausüben, so kommt es jedenfalls zu einem Ruhen der Zulassung für diesen Zeitraum. Nach § 26 Ärzte-ZV, §§ 95 SGB V kann ein Ruhen der Zulassung angeordnet werden, wenn die ärztliche Versorgung gesichert ist. Der ausscheidende Gesellschafter müsste diesen Zeitraum durch eine anderweitige Tätigkeit überbrücken. Die Entfaltungsmöglichkeiten eines die Zulassung "parkenden" Arztes sind allerdings erheblich beschränkt. Daher zwingt ein zweijähriges Wettbewerbsverbot einen ausscheidenden Arzt faktisch dazu, sich in einem anderen Planungsbereich nieder zu lassen oder eine nicht selbständige Tätigkeit aufzunehmen. Der ausscheidende Gesellschafter könnte also den von ihm aufgebauten Patientenstamm auch bei fehlender vertraglicher Verpflichtung zum Zulassungsverzicht nicht übernehmen. Andererseits würde der Gesellschaft für die Versorgung ein Nachfolger fehlen. Bei der Geltung eines Wettbewerbsverbotes verliert ein Gesellschafter durch die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung eines Zugelassungsverzichtes nicht die Möglichkeit zur Eröffnung einer Einzelpraxis unmittelbar nach Ausscheiden aus der Gesellschaft. Es geht hier von vornherein nur um die Nutzung der Zulassung nach Ablauf des Wettbewerbsverbotes. Daher zeigt sich erst recht bei der Geltung eines Wettbewerbsverbotes, dass die Interessen der Gesellschaft und der einzelnen Gesellschafter an der Praxisfortführung im bisherigen Umfang vorrangig sind gegenüber dem Interesse eines ausscheidenden Gesellschafters an der "Mitnahme" der Zulassung (Wertenbruch, a. a. O., Seite 1907). Dies gilt im vorliegenden Fall im Hinblick auf das Alter des Verfügungsbeklagten in besonderem Maße. Er hat das 61. Lebensjahr überschritten.

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Festzuhalten bleibt damit, dass die einstweilige Verfügung bis zum 20. September 2007 rechtmäßig war und sich durch die Entscheidung des Zulassungsausschusses vom 20.09.2007 erledigt hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 91 a ZPO.

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Die Entscheidung über vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.