Tenor

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 2.549.173,00 € (in Worten: zweimillionenfünfhundertneunundvierzigtausendeinhundertdreiundsiebzig Euro) nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten tragen die Klägerin und Beklagte zu 2) je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt zur Hälfte die Beklagte zu 2). Im Übrigen tragen die außergerichtlichen Kosten die Parteien selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

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Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt ein Abfallentsorgungszentrum mit einer Müllverbrennungsanlage. Die bei der Müllverbrennung entsorgte Energie wurde zum Teil in Form von Strom in das Stromnetz der Beklagten zu 1) eingespeist, aufgrund Vertrages der Klägerin mit der S, Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1), über die Lieferung und den Bezug elektrischer Energie vom 19.12./30.12.1994. Zum Inhalt des Vertrages wird auf Blatt 47 bis 51 der Akten Bezug genommen.

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Ab Mitte des Jahres 1998 verhandelte die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) über eine Anpassung des Vertrages. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) kündigte mit Schreiben vom 27.01.1999 den Vertrag vorsorglich zum 31.01.2000. Die Klägerin hielt den Vertrag für frühestens zum 03.01.2001 kündbar und wies die Kündigung zurück mit Schreiben vom 05.02.1999. Sie verständigte sich mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) im April 1999 auf eine Vertragsbeendigung zum 30.06.2000. Die Vertragspartner vereinbarten bestimmte Vergütungsregelungen für die Vergangenheit und die Zukunft und bestätigten dies mit Schreiben vom 19.05.1999 bzw. 12.07.1999. Im Juni 2000 verhandelten die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) über die weitere Zusammenarbeit. Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 02.06.2000 und 30.06.2000 Förderung nach dem KWKG. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) lehnte dies ab mit Schreiben vom 03.07.2000 und 05.07.2000. Sie bot für den Zeitraum 01.07.2000 bis 30.09.2000 eine Interimsregelung an. Die Klägerin war mit dieser nur teilweise einverstanden. Mit Schreiben vom 12.07.2000 schlug sie eine vorläufige Abrechnung nach dem Angebot der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) vor. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) stimmte dem mit Schreiben vom 07.08.2000 zu. Mit Schreiben vom 06.04.2001 übersandte die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) der Klägerin bereits unterzeichneten Vertrag über Lieferung und Bezug elektrischer Energie ab dem 01.10.2000. Die Klägerin unterzeichnete den Vertrag und erklärte mit Schreiben vom 26.04.2001 Vorbehalt dahingehend, dass die vereinbarte Vergütung nach den Grundsätzen des KWKG zu bemessen sei. Zum Inhalt der vorgenannten Schreiben und Verträge wird auf Blatt 601 bis 643 der Akten Bezug genommen.

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Die Klägerin erhob im Juli 2001 beim Landgericht Essen Klage gegen die S2 und die S3, jeweils Rechtsvorgängerinnen der Beklagten, auf Zahlung von Belastungsausgleich nach dem KWKG für den Zeitraum vom 18.05.2000 bis zum 31.10.2000. Die Klage wurde mit Urteil vom 27.11.2001 abgewiesen. Die Klägerin legte Berufung ein beim OLG Hamm und beim OLG Düsseldorf. Bei letzterem wurde das Verfahren im November 2002 zum Ruhen gebracht. Das OLG Hamm wies die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 19.12.2003 zurück. Die Klägerin erhob mit am 29.12.2003 eingegangenen und den Beklagten am 22.01.2004 bzw. 26.01.2004 zugestellten Schriftsätzen Klage auf Zahlung von Vergütung für im Zeitraum November 2000 bis März 2002 eingespeisten Strom nach dem KWKG, hilfsweise auf Abschluss eines Einspeisevertrages mit Vergütung nach dem KWKG, weiter hilfsweise im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die durch den eingespeisten Strom vermiedenen Energie- und Netzkosten. Mit Beschluss vom 06.02.2004 wurde auf Antrag der Parteien das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Mit Urteil des BGH vom 15.06.2005 wurde das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm überwiegend bestätigt. Es wurde aufgehoben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, soweit die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Essen wegen eines Betrages von 142.560,79 DM als Vergütung für die Zeit vom 18.05. bis 30.06.2006 zurückgewiesen worden war. Mit Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 30.08.2006 wurde die Beklagte zu 1) zur Zahlung vorgenannten Betrages verurteilt. Zum Inhalt der vorgenannten Entscheidungen wird auf die beigezogene Akte 12 O 317/01 Landgericht Essen = 11 U 41/02 Oberlandesgericht Hamm = VIII ZR 74/04 Bundesgerichtshof Bezug genommen.

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Unter dem 22./23.12.2005 vereinbarten die Parteien Verjährungsverzicht. Zum Inhalt der Vereinbarung wird auf Blatt 408 der Akten verwiesen.

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Mit Schriftsatz vom 15.12.2006, bei Gericht eingegangen am 18.12.2006, rief die Klägerin das Verfahren wieder an.

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Die Klägerin behauptet, Einspeiseleistungen wie Anlage K 5 zur Klageschrift erbracht zu haben. Dafür seien die Voraussetzungen des sogenannten dritten Förderungsweges des KWKG gegeben. Die Beklagte zu 1) als Betreiberin des nächstgelegenen Netzes sei ungeachtet des mit der Beklagten zu 2) oder deren Rechtsvorgänger geschlossenen Liefervertrags anspruchsverpflichtet gemäß § 3 Abs. 1 KWKG. Aber auch die Beklagte zu 2) sei nach § 4 Abs. 2 KWKG zur Vereinbarung der gesetzlichen Mindestvergütung verpflichtet. Die Interimsvereinbarung habe, da übergangslos und im Vergleich zum 1994 geschlossenen Liefervertrag auch mit im wesentlich unveränderten Inhalt geschlossen, den ursprünglichen Liefervertrag fortgesetzt. Die dreimonatige Vertragsunterbrechung könne nur in formeller Hinsicht als vertragsloser Zustand bewertet werden. Zumindest könnten sich die Beklagten nach Treu und Glauben nicht auf einen von ihnen geforderte Vertragsunterbrechung berufen. Die Vertragskette sei gezielt unterbrochen worden, um der Förderungsberechtigung die klare rechtliche Grundlage zu entziehen. Die Vertragspartnerin habe sich geweigert, durch Vereinbarung einer Rückwirkung des Anschlussvertrages auf den 01.07.2000 ein lückenloses Vertragsverhältnis herzustellen.

8

Falls ein Anspruch auf der Grundlage des KWKG ausscheide, bestehe ein Auskunfts- und Vergütungsanspruch nach §§ 20, 33 GWB, da die Beklagten marktbeherrschend seien und durch die Zahlung einer Vergütung, die unter den durch die Einspeisung konkret vermiedenen Kosten lägen, sie unbillig behinderten.

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Die Klägerin hält die geltend gemachten Vergütungsansprüche nicht für verjährt. Verjährung sei zumindest bis zum 15.12.2006 wegen fortdauernder Verhandlungen gehemmt gewesen. Hemmung der Verjährung habe frühestens mit Zugang des Urteils des OLG Hamm am 11.09.2006 geendet. Die Beklagten könnten zudem auf Grund der Verjährungsverzichtsvereinbarung von Dezember 2005 die Einrede der Verjährung nicht erheben.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie für den von November 2000 bis März 2002 in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom 2.552.547,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von jährlich 8 % über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen,

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hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, mit ihr einen Einspeisevertrag über den von ihr in das Netz der Beklagten zu 1) eingespeisten Strom abzuschließen und darin einer Vergütung von 4,6 ct./kWh für November und Dezember 2000, von 4,35 ct./kWh für Januar 2001 bis Dezember 2001 und von 4,10 ct./kWh für Januar 2002 bis März 2002 zuzustimmen;

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weiter hilfsweise im Wege der Stufenklage,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, Auskunft über die Energie- und Netzkosten zu erteilen, die durch den von ihr von November 2000 bis März 2002 eingespeisten Strom vermieden worden sind.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

17

Sie halten einen Vergütungsanspruch nach dem sogenannten dritten Förderweg mangels eines übergangslos fortgesetzten Liefervertrages nicht für gegeben. Die Stromlieferung vom 01.07.2000 bis zum 30.09.2000 sei im vertragslosen Zustand erfolgt. Hiervon seien die Gerichte und auch die Klägerin selbst in allen Instanzen des Parallelverfahrens ausgegangen.

18

Die Beklagten halten kartellrechtliche Auskunfts- und Zahlungsansprüche mangels Normadressateneigenschaft und wegen Fehlens eines kartellrechtlichen Abnahmezwangs nicht für gegeben.

19

Die Beklagten berufen sich auf Verjährung. Die aufgrund Klageerhebung eingetretene Verjährungshemmung habe 6 Monate nach dem Beschluss zur Anordnung des Ruhens des Verfahrens geendet. Seit dem Zeitpunkt der Klageerhebung in dem Parallelverfahren sei auch keine Verhandlungen mehr geführt worden. Ihnen sei es auch nicht benommen, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Verjährungsverzichtsvereinbarung habe durch diese nicht der Lauf der Verjährungsfristen gehemmt werden sollen.

20

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen K. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 31.01.2008, Blatt 659 bis 661 der Akten Bezug genommen.

21

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der beigezogenen Akte 12 O 317/01 Landgericht Essen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist nach dem Hauptantrag der Beklagten zu 2) gegenüber im Wesentlichen begründet, gegenüber der Beklagten zu 1) unbegründet.

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Die Klägerin kann von der Beklagten zu 2) Zahlung eines Betrages wie tenoriert verlangen gemäß §§ 3 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, 4 KWKG. Die Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch nach dem sogenannten dritten Förderweg des KWKG 2000 sind erfüllt. Dies gilt auch für die zwischen den Parteien einzig noch streitige Frage, ob der Strom im streitgegenständlichen Zeitraum November 2000 bis März 2002 auf der Grundlage eines vor dem 01.01.2000 geschlossenen Liefervertrages eingespeist wurde. Dies ist der Fall.

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Der im Jahr 1994 geschlossene Liefervertrag der Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) wurde nach seiner einvernehmlichen Beendigung zum 30.06.2000 übergangslos fortgesetzt durch eine zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) für den Zeitraum vom 01.07.2000 bis 30.09.2000 vereinbarten Interimsregelung und den zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) mit Rückwirkung zum 01.10.2000 geschlossenen Liefervertrag vom 06./26.04.2001. Durch die Interimsregelung und durch den Neuvertrag von April 2001 wurde die vor dem 01.01.2000 getroffene Liefervereinbarung bis auf die Vergütungsfrage mit ansonsten im wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt. Erhebliche Änderungen gegenüber dem Altvertrag wurden von den Beklagten nicht konkret aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Der zur Kündigung und in der Folge zur einvernehmlichen Vertragsaufhebung führende Anpassungsbedarf resultierte, wie das Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) vom 27.01.1999 zeigt, aus Unstimmigkeiten der Parteien über die Vergütung für die von der Klägerin in das Netz eingespeiste elektrischen Energie.

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Dass eine Einigung über die insoweit anfallende Vergütung nicht abschließend erzielt wurde, führte nicht dazu, dass die Parteien sich in einem vertragslosen Zustand befanden. Die von beiden Seiten gewünschte Zusammenarbeit setzte angesichts der Komplexität der Materie voraus, dass die gegenseitigen Leistungen auf vertraglicher Grundlage erbracht wurden. Keine Partei hatte ein Interesse daran, Leistungen im vertragslosen Zustand zu erbringen. Auch die gewechselte Korrespondenz zeigt, dass die Parteien beidseits mit Vertragsbindungswillen handelten. Es bestand auch Einigkeit, dass die Lieferung der elektrischen Energie durch die Klägerin eine Vergütungspflicht der Beklagten begründet. Dies wurde, auch wenn Einigung über die endgültige Höhe der Vergütung nicht erzielt wurde, schriftlich festgehalten. Die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) angebotene Vergütung wurde von der Klägerin auch vorläufig akzeptiert. Entsprechend der vorläufigen Regelung wurden in der Folge auch die beiderseitigen Vertragsleistungen erbracht. Dies zeigt, dass beide Seiten von einer wirksamen vertraglichen Regelung für den Interimszeitraum ausgingen. Dass die Klägerin später im Parallelverfahren den Zeitraum als vertragslosen Zustand bezeichnete, steht dem nicht entgegen. Abzustellen ist auf die Vorstellung der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. In der Korrespondenz vom Sommer 2000 spricht keine der Parteien von einem vertragslosen Zustand. Auch die 1 Jahr später vereinbarte Rückwirkung des Neuvertrages auf den 01.10.2000 zeigt, dass die Parteien noch zu diesem Zeitpunkt von Verbindlichkeit der Interimsregelung ausgegangen ist. Eine Rückwirkung auf den 01.07.2000 stand, wie der Zeuge K nachvollziehbar bekundete, nicht zur Diskussion.

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Dass im Urteil des BGH vom 15.06.2005 der Interimszeitraum vom 01.07. bis 30.09.2000 als vertragsloser Zustand bewertet wurde, steht der Annahme einer vertraglichen Einigung für diesen Zeitraum nicht entgegen. Dem Urteil vom 15.06.2005 kommt, obgleich Urteil inter partes, insoweit keine materielle Rechtskraft zu. Das Urteil betrifft nicht den hier streitgegenständlichen Anspruch. Weder seine tatsächlichen Feststellungen noch die Beurteilung vorgreiflicher Rechtsverhältnisse durch dieses Urteil sind in Rechtskraft erwachsen.

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Ob der Anspruch der Klägerin verjährt ist, kann dahinstehen, da die Beklagte zu 2) wegen der Verjährungsverzichtsvereinbarung von Dezember 2005 die Einrede der Verjährung nicht erheben darf. Die beiderseitige Verjährungsverzichtserklärung ist nach ihrem Wortlaut und nach dem die Interessenslage beider Seiten berücksichtigenden Sinn und Zweck der Erklärung nur so zu verstehen, dass hiermit die Hemmung der Verjährung bis zum maßgeblichen Datum gewollt war. Das von den Beklagten vertretene Verständnis der Vereinbarung ließe diese leer laufen.

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Der Vergütungsanspruch der Klägerin besteht aber nur in tenoriertem Umfang. Die für den Umfang der eingespeisten Strommengen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat für die Behauptung, im Oktober 2001 8.362.955 kW eingespeist zu haben, keinen Beweis angetreten. Das von ihr zur Begründung der behaupteten Strommenge herangezogene Schreiben der Beklagten zu 2) vom 15.12.2003 und die Tagesabrechnungen ergeben die behaupteten Strommengen nicht. Angesichts dessen kann nur die von der Beklagten zu 2) für Oktober 2001 eingeräumte Strommenge von 8.285.325 kWH zugrunde gelegt werden. Die von der Klägerin berechnete Differenz für Oktober 2001 vermindert sich dadurch von 206.580,00 € auf 203.206,00 €, somit um 3.374,00 €. In Höhe dieses Betrages ist die Klage nach dem Hauptantrag unbegründet.

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Die Klage ist unbegründet der Beklagten zu 1) gegenüber. Eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1) als Netzbetreiber gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 KWKG scheidet aus gemäß § 3 Abs. 1 KWKG, weil Anspruchsverpflichteter bei Bestehen eines Liefervertrages nur der Vertragspartner und nicht der nächstgelegene Netzbetreiber ist.

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Über die Hilfsanträge der Klägerin war nicht zu befinden. Die Klägerin hat klargestellt, dass über die Hilfsanträge nicht entschieden werden soll, wenn die Klage nach dem Hauptantrag gegenüber einem der Beklagten Erfolg hat. Dies ist der Fall. Dass die Klage nach dem Hauptantrag gegenüber der Beklagten zu 2) zum geringen Teil ohne Erfolg blieb, ist unbeachtlich. Bei verständiger Würdigung des Klageinteresses der Klägerin ist entscheidend, dass der geltend gemachte Vergütungsanspruch nach dem KWKG dem Grunde und im Wesentlichen der Höhe nach bejaht wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 100 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.