Urteil vom Landgericht Dortmund - 18 O 14/09

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beschlüsse der ordentlichen Hauptver-sammlung der Beklagten vom 4. November 2008, mit denen die Anträ-ge zu Punkt 3 und 4 der Tagesordnung betreffend die Durchführung einer Sonderprüfung gemäß § 142 Abs. 1 AktG und die Bestellung eines Sonderprüfers abgelehnt worden sind, nichtig sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Dieses Urteil ist wegen der Kosten für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten im Wege der Anfechtungsklage um die Nichtigkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung der Beklagten und im Wege der positiven Beschlussfeststellungsklage um das Zustandekommen eines Beschlusses während eben dieser Hauptversammlung.

Das Stammkapital der Beklagten mit einem Nennbetrag von 4 Millionen Euro ist in auf den Namen lautende Stückaktien im Nennbetrag von je 1,00 € aufgeteilt. Davon halten der Kläger 491.200 Stück und seine Ehefrau und seine beiden Kinder je 39.600 Stück, was zusammen ca. 15,25 % des Anteilsbesitzes ausmacht. 1.280.000 Stück, mithin ca. 32,00 % des Stammkapitals hält Herr T. Weitere 1.482.400 Stück, somit ca. 37,06 % befinden sich im Besitz der D GmbH. Gesellschafter dieser Holding-GmbH sind Herr T und seine beiden Söhne T2 und T3. Weitere 400.000 Aktien (10 % des Anteilsbesitzes) befinden sich bei Prof. I. Herr Prof. Dr. T4 ist in Besitz von 39.600 Stück Aktien. Auf weitere Mitarbeiter der Beklagten verteilen sich 60.000 oder 61.000 Stück Aktien; die genaue Anzahl ist zwischen den Parteien streitig. Schließlich hält die Beklagte selbst 126.000 oder 127.000 Stück Aktien.

Vorstände der Beklagten waren bis Sommer 2008, als sie abberufen wurden, der Kläger und Prof. I. Beiden wurde durch die Hauptversammlung der Beklagten das Vertrauen entzogen. Gegen ihre Abberufung wenden sich beide ehemaligen Vorstände in Zivilrechtsstreiten, die bei dem Landgericht Münster anhängig sind.

Zum Aufsichtsrat gehörte bis zum 04.11.2008 neben den Herren T und Prof. Dr. T4 auch Prof. Dr. C, der sein Aufsichtsratsmandat mit Erklärung vom 04. August 2008 niedergelegt hatte. An seiner statt wurde am 04.11.2008 Dr. N zum Aufsichtsratsmitglied gewählt.

Bis auf die Mitarbeiter-Aktionäre und 10.000 Stück der vom Kläger selbst gehaltenen Aktien sind alle Aktionäre miteinander durch einen Poolvertrag verbunden, für dessen Wortlaut auf die Ablichtung Blatt 75 – 91 der Akten verwiesen wird. Darin verpflichten sich alle Aktionäre (u.a.), in der Hauptverhandlung der Beklagten ihr Stimmrecht in bestimmten Angelegenheiten nur entsprechend den mit einfacher Mehrheit getroffenen Beschlüssen der Poolversammlung auszuüben.

Unter dem 04.09.2008 beantragte der Kläger beim Vorstand der Beklagten die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft zum nächst möglichen Zeitpunkt. Zur Tagesordnung beantragte er eine Beschlussfassung zur Anordnung einer Sonderprüfung, die sich mit dem Verhalten des Aufsichtsrates im Zusammenhang mit der Einstellung seiner Nachfolgerin im Amt des Vorstandes, des Widerrufs seiner Bestellung, der Kommunikation des Aufsichtsrates mit der Geschäftsführung in diesem Zusammenhang und verschiedenen weiteren Verhaltensweisen des Aufsichtsrates (Anwaltsrechnungen, Aktien-Optionsprogramme für Mitarbeiter, Bestellung von Abschlussprüfern, Aufsichtsratsvergütungen u.v.a.m.) befassen sollte. Wegen der Einzelheiten des vom Kläger insoweit entworfenen, umfassenden Fragenkatalogs wird auf die Darstellung und Wiedergabe in seinem Klageantrag verwiesen. Als weiteren Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung beantragte der Kläger die Bestellung einer bestimmten Person zum Sonderprüfer.

Die außerordentliche Hauptversammlung wurde auf den 04.11.2008, 12.00 Uhr, anberaumt. Zuvor, gegen 10.00 Uhr, fand satzungsgemäß die Versammlung der mit dem Stimmbindungsvertrag verbundenen Pool-Aktionäre statt. Dabei traten Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Frage der Stimmberechtigung der einzelnen Aktionäre bzw. etwaiger Stimmverbote gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG zutage. Der Vorsitzende der Poolversammlung, der Aufsichtsratsvorsitzende und Aktionär Herr T vertrat die Auffassung, dass nicht nur er und das weitere Mitglied des Aufsichtsrates Herr Prof. Dr. T4, sondern auch der Kläger und Herr Prof. I als frühere Vorstände von einem Stimmverbot nach § 142 Abs. 1 Sätze 2 und 3 AktG betroffen seien. Die Mehrheit der Pool-Aktionäre stimmte dann dafür, die Anträge des Klägers, die als Tagesordnungspunkte 3 und 4 der anschließenden Hauptversammlung vorgesehen waren, abzulehnen. Die D GmbH wurde dabei von Herrn T2 als deren Geschäftsführer allein vertreten. In der anschließend abgehaltenen außerordentlichen Hauptversammlung wurde dem Kläger und Herrn Prof. I unter Aufrechterhaltung der zuvor zutage getretenen Rechtsauffassung eine Stimmabgabe zu den Tagesordnungspunkten 3 und 4 verweigert, indem für sie keine Stimmzettel ausgegeben wurden. Die Aufsichtsräte und Aktionäre T und Prof. Dr. T4 stimmten ebenfalls nicht mit. Mit 118.800 gegen 1.523.400 Stimmen wurden die Anträge des Klägers anschließend abgelehnt. Hiergegen legte er Widerspruch zu Protokoll des beurkundenden Notars ein.

Der Kläger vertritt die Auffassung, diese Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3 und 4 der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten seien nichtig, weil unter Verstoß gegen das Aktienrecht zustande gekommen. Er meint, auch die D GmbH habe bei der Abstimmung nicht mitwirken dürfen, weil auch sie einem Stimmverbot gemäß § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG unterlegen gewesen wäre. Dies folge schon daraus, dass der Aktionär T deren Geschäftsführer gewesen sei, er wiederum als dem Stimmverbot unmittelbar unterlegener Aktionär dann auch die GmbH nicht habe vertreten dürfen. Weil aber der verbleibende andere Geschäftsführer und Sohn von T, Herr T2 als Geschäftsführer nicht zur Alleinvertretung berechtigt gewesen sei, habe schon keine wirksame Stimmabgabe der D GmbH vorgelegen. Im Hinblick auf die Gegenerklärung der Beklagten zur Niederlegung des Amtes als Geschäftsführer durch Herrn T vertritt der Kläger die Auffassung, wenn dies richtig sei, dann sei damit allein eine Umgehung von § 142 Abs. 1 AktG beabsichtigt gewesen. Im Übrigen war Herr T – unstreitig – nach der Satzung der D GmbH kraft Sonderrechtsgeschäftsführer. Eine Amtsaufgabe sei damit, so meint der Kläger, nur durch und in Folge einer Satzungsänderung möglich. Im Übrigen sei es auch so, dass Herr T sowohl wegen seiner (vom Kläger behaupteten) Mehrheitsbeteiligung an der D GmbH, als auch wegen besonderer vom Kläger näher dargelegter faktischer Verhältnisse im Persönlichkeits- und Kompetenzvolumen von T, T3 und T2 eine faktische Beherrschung der D durch den Ancien gegeben sei.

Er, der Kläger, sei hingegen zur Abgabe von Stimmen ebenso berechtigt gewesen, wie das weitere ehemalige Vorstandsmitglied Prof. I. Denn die begehrte Sonderprüfung beziehe sich nicht auf Vorgänge im Zusammenhang mit dem Verhalten des Vorstandes, sondern allein mit dem Verhalten des Aufsichtsrates.

Der Kläger meint, wenn die Stimmverbote danach richtig gewertet worden wären, so wären seine Anträge mit 1.010.000 Ja-Stimmen gegen 39.000 Nein-Stimmen und damit mit einer Mehrheit von ca. 94 % der stimmberechtigten Anteile angenommen worden. Deshalb habe er, der Kläger, auch einen Anspruch auf Feststellung des Zustandekommens von Beschlüssen, mit denen seinen Anträgen stattgegeben worden wäre.

Der Kläger beantragt daher,

die Beschlüsse der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 4. November 2008, wonach der Antrag zu Punkt 3 der Tagesordnung (Beschluss über die Bestellung eines Sonderprüfers) mit dem Inhalt:

"Beschluss über die Bestellung eines Sonderprüfers gemäß § 142 Abs. 1 AktG, der alle Vorgänge überprüfen soll, die im Zusammenhang stehen

mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit

der Einstellung und Bestellung von Frau G zum Mitglied des Vorstands der Gesellschaft, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Wann, wie und durch wen erfolgte die Beauftragung eines Headhunters zur Suche eines neuen Vorstandsmitglieds? Hat hierzu eine Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats stattgefunden oder erfolgte die Beauftragung allein durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, ohne Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern? Wieso wurde der Vorstand parallel mit der Suche nach einem Vorstandskandidaten beauftragt? War der Vorstand über die parallele Suche und Beauftragung eines Headhunters informiert? Ist der Aufsichtsrat bei der Suche eines Vorstandskandidaten seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen?
Wann, wie und durch wen erfolgte der Abschluss des Anstellungsvertrages mit Frau G? Hat hierzu eine Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats stattgefunden oder erfolgte der Abschluss durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, ohne Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern? Enthält der Anstellungsvertrag ungewöhnliche oder besondere Vereinbarungen? Gibt es Nebenvereinbarungen oder sonstige, nicht in dem Anstellungsvertrag enthaltene Zusagen oder Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber Frau G ?
Erfolgte der Abschluss eines Anstellungsvorvertrages oder letter of intent mit Frau G ? Wenn ja, durch wen und aus welchem Grunde? Hat hierzu eine Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats stattgefunden oder erfolgte der Abschluss durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, ohne Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern?
Wann, durch wen und wie bekam Frau G Zugang zu der Gesellschaft? War sie vor Beginn ihrer Vorstandstätigkeit in oder für die Gesellschaft tätig, hielt sich in den Räumlichkeiten der Gesellschaft auf oder hatte mit Mitarbeitern der Gesellschaft Kontakt, kommunizierte mit diesen oder erteilte diesen Anweisungen? Hat sie vor Beginn ihrer Vorstandstätigkeit durch oder auf Veranlassung des Aufsichtsrats, insbesondere durch dessen Vorsitzenden T, eine Codekarte, mit der sie sich Zugang zu den Räumlichkeiten der Gesellschaft verschaffen konnte, erhalten? Hat der Aufsichtsrat oder eines seiner Mitglieder ein Programm für Frau G erstellt oder von Frau G entwickeln lassen, wonach sie schon vor Beginn ihrer Vorstandstätigkeit in oder für die Gesellschaft tätig sein sollte, und dieses den Mitarbeitern der Gesellschaft kommuniziert? Verletzte der Aufsichtsrat in diesem Zusammenhang seine Sorgfaltspflichten, insbesondere im Hinblick darauf, dass Frau G von der L Inc., einem direkten Wettbewerber der Gesellschaft, kam und sie noch während ihrer Tätigkeit für diesen Wettbewerber Zugang zu der Gesellschaft und Einblicke in deren Geschäftstätigkeit erhielt?
Welchen genauen Inhalt hatte die Auseinandersetzung bzw. die Kommunikation zwischen dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, und dem damaligen Mitglied des Vorstands, Prof. I, über Frau G, insbesondere über die Begleichung der Rechnung des Headhunters, den Zugang von Frau G zu den Räumlichkeiten der Gesellschaft sowie deren Tätigkeit für die Gesellschaft vor Beginn ihrer Vorstandstätigkeit?

b) mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Widerruf der Bestellung von Herrn V sowie Prof. I zu Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

- Wann fanden die ersten Gespräche und Beratungen innerhalb des Aufsichtsrats über den Widerruf der Bestellungen von Herrn V und Prof. I zu Mitgliedern des Vorstands statt? Erfolgte über den Widerruf eine förmliche Beschlussfassung des Aufsichtsrats?

Gab es Überlegungen innerhalb des Aufsichtsrats, vor dem Widerruf der Bestellung von Herrn V zum Mitglied des Vorstands eine Verständigung bzw. Konfliktbeilegung zwischen Aufsichtsrat und Herr V zu versuchen? Wurde ein solcher Versuch gegenüber Herrn Prof. I unternommen?
Ist der Aufsichtsrat bei seinen Entscheidungen über den jeweiligen Widerruf seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen, hat er insbesondere den Gesichtspunkt, dass durch die Entlassung beider Vorstandsmitglieder innerhalb kurzer Zeit ein beträchtlicher Know-how-Verlust für die Gesellschaft sowie eine beträchtliche Unruhe unter den Mitarbeitern eintrat, berücksichtigt?

c) mit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Was war Gegenstand des Gesprächs zwischen Mitgliedern des Aufsichtsrats und dem Senior Management Team am 27. Mai 2008? Wieso wurde dabei der Vorstand übergangen?
Hat es darüber hinaus eine direkte Kommunikation zwischen dem Aufsichtsrat, insbesondere zwischen dessen Vorsitzenden T, und Mitarbeitern der Gesellschaft ohne Einschaltung und unter Umgehung des Vorstands gegeben? Was war Inhalt und Gegenstand dieser Kommunikation? Wieso wurde der Vorstand dabei übergangen?

d) mit dem Verhalten des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

- Ist der Aufsichtsrat seiner Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit und Kommunikation mit dem Vorstand nachgekommen? Wurde innerhalb des Aufsichtsrats erörtert, dem Vorstandsmitglied V etwaige Bedenken hinsichtlich seiner Vorstandstätigkeit, insbesondere hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber dem Aufsichtsrat, mitzuteilen? Hat der Aufsichtsrat das Vorstandsmitglied Prof. I über etwaige Bedenken hinsichtlich seiner Vorstandstätigkeit, insbesondere hinsichtlich seiner Zusammenarbeit mit der Vorsitzenden des Vorstandes, Frau G, informiert? Bestanden solche Bedenken und ggf. welcher Art? Aus welchem Grund hat der Aufsichtsrat auf Anfragen des Vorstands nicht reagiert oder diese ignoriert und eine Kommunikation mit diesem verweigert?

e) mit der Begleichung von Anwaltsrechnungen durch die Gesellschaft für anwaltliche Beratung, die nicht die Gesellschaft betrafen, und der Rolle, die dabei der Aufsichtsrat spielte, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Hat der Aufsichtsrat, insbesondere sein Vorsitzender T, Rechnungen über von ihm beauftragte Anwaltsleistungen von der Gesellschaft bezahlen lassen? Welchen Gegenstand hatten diese Anwaltsleistungen?
Erfolgte die Beauftragung des Rechtsanwalts Dr. S, P, bzw. dessen Anwaltskanzlei S Rechtsanwälte durch den Aufsichtsrat? Erfassen die an die Gesellschaft gestellten Rechnungen von Herr Dr. S, der nach eigener Aussage auch von dem Aufsichtsratsvorsitzenden T persönlich beauftragt wurde, auch Leistungen, die Herrn T persönlich betrafen? Hat der Aufsichtsrat, insbesondere dessen Vorsitzender T, Vorkehrungen getroffen, um sicherzustellen, dass Anwaltsleistungen, die nicht die Gesellschaft betreffen, nicht gegenüber der Gesellschaft abgerechnet werden?
Erfolgte die Beauftragung des Rechtsanwalts Dr. I2, I-straße ##, Q, bzw. dessen Anwaltskanzlei I3 I4, durch den Aufsichtsrat? Erfassen die an die Gesellschaft gestellten Rechnungen von Herr Dr. I2 auch Leistungen, die Herrn T persönlich betrafen? Hat der Aufsichtsrat, insbesondere dessen Vorsitzender T, Vorkehrungen getroffen, um sicherzustellen, dass Anwaltsleistungen, die nicht die Gesellschaft betreffen, nicht gegenüber der Gesellschaft abgerechnet werden?

f) mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Ablösung bestehender Aktien-Optionsprogramme bzw. Mitarbeiteraktien durch ein Prämiensystem mit Phantom-Aktien sowie Rückkauf von Mitarbeiteraktien, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

- Welche Gründe bewogen den Aufsichtsrat, Herrn Prof. I die Ablösung seines Aktien-Optionsprogramms, insbesondere seiner gegenüber dem Hauptaktionär und Aufsichtsratsvorsitzenden T bestehenden Put-Optionen durch ein Prämiensystem mit Phantom-Aktien anzubieten? Welchen genauen Inhalt hat dieses Prämiensystem mit Phantom-Aktien? Welche neuen Belastungen oder Verpflichtungen bringt dieses Programm für die Gesellschaft mit sich? Hätte die vorgeschlagene Ablösung zur Folge, dass die Verpflichtungen von Herrn T aus der nach dem Aktien-Optionsprogramm zugunsten von Prof. I bestehenden Put-Option entfallen und durch Verpflichtungen der Gesellschaft ersetzt werden? Hat hierzu eine Diskussion und Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats stattgefunden oder erfolgte diese Entscheidung allein durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, ohne Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern? Hat der Aufsichtsrat die damit verbundenen Konsequenzen für die Gesellschaft, insbesondere die Übernahme neuer Belastungen unter gleichzeitiger Entlastung von Herrn T von seiner Verpflichtung aus der Put-Option, mit der erforderlichen Sorgfalt abgewogen?

- Welche Gründe bewogen den Aufsichtsrat zu dem auf der diesjährigen Hauptversammlung der Gesellschaft erwähnten Vorschlag, die bestehenden Mitarbeiteraktien durch ein Prämiensystems mit Phantom-Aktien ("share appreciation programm") abzulösen? Durch wen bzw. auf wessen Veranlassung wurde dieses Programm entwickelt? Wurde dabei die aktiengesetzliche Kompetenzordnung eingehalten? Welchen genauen Inhalt hat dieses Prämiensystem mit Phantom-Aktien? Welche neuen Belastungen oder Verpflichtungen bringt dieses Programm für die Gesellschaft mit sich?

- Wurde das Angebot von Herrn T gegenüber Mitarbeiteraktionären auf Erwerb von deren Mitarbeiteraktien durch Herrn T innerhalb des Aufsichtsrats abgesprochen oder beruht dieses allein auf dem Entschluss des Aufsichtsratsvorsitzenden T? Ist dieses Angebot mit dem Beschluss der Hauptversammlung der Gesellschaft vom 19. Dezember 2006 zur Ausgabe von Mitarbeiteraktien zu vereinbaren? Hat der Aufsichtsrat oder dessen Aufsichtsratsvorsitzender T diesen Gesichtspunkt mit der nötigen Sorgfalt abgewogen?

g) mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Bestellung des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2008, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

- Aus welchen Gründen wollte der Aufsichtsrat die Wirtschaftsprüfergesellschaft F GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, K, als Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2008 der Gesellschaft anstelle des langjährigen Abschlussprüfers X bestellen? Hat hierzu eine Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats stattgefunden oder erfolgte diese Entscheidung allein durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, ohne Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern?

mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Gewährung von Aufsichtsratsvergütungen, insbesondere der Vergütung an das Mitglieder des Aufsichtsrats Prof. Dr. T4 aufgrund eines Beratervertrages, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Gibt es über den Abschluss des Beratervertrags mit dem Mitglieder des Aufsichtsrats Prof. Dr. T4, der eine Vergütung i.H. von EUR 24.000 p.a. vorsah, einen Aufsichtsratsbeschluss gem. § 114 Abs. 1 AktG? Wenn ja, erfüllt dieser Aufsichtsratsbeschluss die Anforderungen gemäß der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs? Wurden die vereinbarten Leistungen von Prof. Dr. T4 tatsächlich erbracht?
Welche Vergütungen oder sonstigen Leistungen – abgesehen von der vorstehend erwähnten Vergütung von EUR 24.000 p.a. an Prof. Dr. T4 – wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats gewährt? Auf welcher Grundlage wurden diese Vergütungen gewährt?

mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Sitzung des Aufsichtsrats am 27. Mai 2008, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Wurde über die Sitzung des Aufsichtsrats am 27. Mai 2008 eine Niederschrift gem. § 107 Abs. 2 Satz 1 AktG angefertigt und jedem Mitglieder des Aufsichtsrats ausgehändigt? Wenn ja, wann erfolgte dies, wenn nein, wieso wurde dies unterlassen?

mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Änderung der strategischen Ausrichtung der Gesellschaft, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werde sollen:

Gab es Beratungen oder Gespräche innerhalb des Aufsichtsrates bzw. zwischen Mitgliedern des Aufsichtsrates über eine Aufgabe des Ziels, die Gesellschaft bis 2009 an die Börse zu bringen oder einen strategischen Investor aufzunehmen, insbesondere in der Unterredung zwischen Herrn T und Prof. Dr. C am 25. April 2008? Wenn ja, was war Inhalt und Ergebnis dieser Beratungen bzw. Gespräche?

sowie der Antrag zu Punkt 4 der Tagesordnung (Beschluss über die Bestellung von Herrn Rechtsanwalt Dr. Q2 zum Sonderprüfer) mit dem Inhalt:

"Beschluss über die Bestellung von Herrn Rechtsanwalt Dr. Q2, , K, zum Sonderprüfer für die unter TOP 3 genannten Vorgänge"

abgelehnt worden sind, werden für nichtig erklärt.

Es wird festgestellt, dass in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 4. November 2008 folgende Beschlüsse gefasst worden sind:

Beschluss über die Bestellung eines Sonderprüfers gem. § 142 Abs. 1 AktG, der alle Vorgänge überprüfen soll, die im Zusammenhang stehen

mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit

der Einstellung und Bestellung von Frau G zum Mitglied des Vorstands der Gesellschaft, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Wann, wie und durch wen erfolgte die Beauftragung eines Headhunters zur Suche eines neuen Vorstandsmitglieds? Hat hierzu eine Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats stattgefunden oder erfolgte die Beauftragung allein durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, ohne Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern? Wieso wurde der Vorstand parallel mit der Suche nach einem Vorstandskandidaten beauftragt? War der Vorstand über die parallele Suche und Beauftragung eines Headhunters informiert? Ist der Aufsichtsrat bei der Suche eines Vorstandskandidaten seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen?
Wann, wie und durch wen erfolgte der Abschluss des Anstellungsvertrages mit Frau G ? Hat hierzu eine Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats stattgefunden oder erfolgte der Abschluss durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, ohne Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern? Enthält der Anstellungsvertrag ungewöhnliche oder besondere Vereinbarungen? Gibt es Nebenvereinbarungen oder sonstige, nicht in dem Anstellungsvertrag enthaltene Zusagen oder Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber Frau G ?
Erfolgte der Abschluss eines Anstellungsvorvertrages oder letter of intent mit Frau G ? Wenn ja, durch wen und aus welchem Grunde? Hat hierzu eine Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats stattgefunden oder erfolgte der Abschluss durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, ohne Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern?
Wann, durch wen und wie bekam Frau G Zugang zu der Gesellschaft? War sie vor Beginn ihrer Vorstandstätigkeit in oder für die Gesellschaft tätig, hielt sich in den Räumlichkeiten der Gesellschaft auf oder hatte mit Mitarbeitern der Gesellschaft Kontakt, kommunizierte mit diesen oder erteilte diesen Anweisungen? Hat sie vor Beginn ihrer Vorstandstätigkeit durch oder auf Veranlassung des Aufsichtsrats, insbesondere durch dessen Vorsitzenden T, eine Codekarte, mit der sie sich Zugang zu den Räumlichkeiten der Gesellschaft verschaffen konnte, erhalten? Hat der Aufsichtsrat oder eines seiner Mitglieder ein Programm für Frau G erstellt oder von Frau G entwickeln lassen, wonach sie schon vor Beginn ihrer Vorstandstätigkeit in oder für die Gesellschaft tätig sein sollte, und dieses den Mitarbeitern der Gesellschaft kommuniziert? Verletzte der Aufsichtsrat in diesem Zusammenhang seine Sorgfaltspflichten, insbesondere im Hinblick darauf, dass Frau G von der L Inc., einem direkten Wettbewerber der Gesellschaft, kam und sie noch während ihrer Tätigkeit für diesen Wettbewerber Zugang zu der Gesellschaft und Einblicke in deren Geschäftstätigkeit erhielt?
Welchen genauen Inhalt hatte die Auseinandersetzung bzw. die Kommunikation zwischen dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, und dem damaligen Mitglied des Vorstands, Prof. I, über Frau G, insbesondere über die Begleichung der Rechnung des Headhunters, den Zugang von Frau G zu den Räumlichkeiten der Gesellschaft sowie deren Tätigkeit für die Gesellschaft vor Beginn ihrer Vorstandstätigkeit?

b) mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Widerruf der Bestellung von Herrn V sowie Prof. I

zu Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

- Wann fanden die ersten Gespräche und Beratungen innerhalb

des Aufsichtsrats über den Widerruf der Bestellungen von Herrn V und Prof. I zu Mitgliedern des Vorstands statt? Erfolgte über den Widerruf eine förmliche Beschlussfassung des Aufsichtsrats?

Gab es Überlegungen innerhalb des Aufsichtsrats, vor dem Widerruf der Bestellung von Herrn V zum Mitglied des Vorstands eine Verständigung bzw. Konfliktbeilegung zwischen Aufsichtsrat und Herr V zu versuchen? Wurde ein solcher Versuch gegenüber Herrn Prof. I unternommen?

Ist der Aufsichtsrat bei seinen Entscheidungen über den jeweiligen Widerruf seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen, hat er insbesondere den Gesichtspunkt, dass durch die Entlassung beider Vorstandsmitglieder innerhalb kurzer Zeit ein beträchtlicher Know-how-Verlust für die Gesellschaft sowie eine beträchtliche Unruhe unter den Mitarbeitern eintrat, berücksichtigt?

c) mit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Was war Gegenstand des Gesprächs zwischen Mitgliedern des Aufsichtsrats und dem Senior Management Team am 27. Mai 2008? Wieso wurde dabei der Vorstand übergangen?
Hat es darüber hinaus eine direkte Kommunikation zwischen dem Aufsichtsrat, insbesondere zwischen dessen Vorsitzenden T, und Mitarbeitern der Gesellschaft ohne Einschaltung und unter Umgehung des Vorstands gegeben? Was war Inhalt und Gegenstand dieser Kommunikation? Wieso wurde der Vorstand dabei übergangen?

d) mit dem Verhalten des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Hat der Aufsichtsrat, insbesondere sein Vorsitzender T Rechnungen über von ihm beauftragte Anwaltsleistungen von der Gesellschaft bezahlen lassen? Welchen Gegenstand hatten diese Anwaltsleistungen?
Erfolgte die Beauftragung des Rechtsanwalts Dr. S, P, bzw. dessen Anwaltskanzlei S Rechtsanwälte durch den Aufsichtsrat? Erfassen die an die Gesellschaft gestellten Rechnungen von Herr Dr. S, der nach eigener Aussage auch von dem Aufsichtsratsvorsitzenden T persönlich beauftragt wurde, auch Leistungen, die Herrn T persönlich betrafen? Hat der Aufsichtsrat, insbesondere dessen Vorsitzender T, Vorkehrungen getroffen, um sicherzustellen, dass Anwaltsleistungen, die nicht die Gesellschaft betreffen, nicht gegenüber der Gesellschaft abgerechnet werden?
Erfolgte die Beauftragung des Rechtsanwalts Dr. I2, I-straße ##, Q, bzw. dessen Anwaltskanzlei I4 I3, durch den Aufsichtsrat? Erfassen die an die Gesellschaft gestellten Rechnungen von Herr Dr. I2 auch Leistungen, die Herrn T persönlich betrafen? Hat der Aufsichtsrat, insbesondere dessen Vorsitzender T, Vorkehrungen getroffen, um sicherzustellen, dass Anwaltsleistungen, die nicht die Gesellschaft betreffen, nicht gegenüber der Gesellschaft abgerechnet werden?

- Wurde das Angebot von Herrn T gegenüber Mitarbeiteraktionären auf Erwerb von deren Mitarbeiteraktien durch Herrn T innerhalt des Aufsichtsrats abgesprochen oder beruht dieses allein auf dem Entschluss des Aufsichtsratsvorsitzenden T ? Ist dieses Angebot mit dem Beschluss der Hauptversammlung der Gesellschaft vom 19. Dezember 2006 zur Ausgabe von Mitarbeiteraktien zu vereinbaren? Hat der Aufsichtsrat oder dessen Aufsichtsratsvorsitzender T diesen Gesichtspunkt mit der nötigen Sorgfalt abgewogen?

g) mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Bestellung des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2008, wobei

insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

- Aus welchen Gründen wollte der Aufsichtsrat die Wirtschaftsprüfergesellschaft F GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, U, als Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2008 der Gesellschaft anstelle des langjährigen Abschlussprüfers X bestellen? Hat hierzu eine Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats stattgefunden oder erfolgte diese Entscheidung allein durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herrn T, ohne Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern?

mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Gewährung von Aufsichtsratvergütungen, insbesondere der Vergütung an das Mitglieder des Aufsichtsrats Prof. Dr. T4 aufgrund eines Beratervertrages, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Gibt es über den Abschluss des Beratervertrags mit dem Mitglieder des Aufsichtsrats Prof. Dr. T4, der eine Vergütung i.H. von EUR 24.000 p.a. vorsah, einen Aufsichtsratsbeschluss gem. § 114 Abs. 1 AktG? Wenn ja, erfüllt dieser Aufsichtsratsbeschluss die Anforderungen gemäß der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs? Wurden die vereinbarten Leistungen von Prof. Dr. T4 tatsächlich erbracht?
Welche Vergütungen oder sonstige Leistungen – abgesehen von der vorstehend erwähnten Vergütung von EUR 24.000 p.a. an Prof. Dr. T4 – wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats gewährt? Auf welcher Grundlage wurden diese Vergütungen gewährt?

mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Sitzung des Aufsichtsrats am 27. Mai 2008, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werden sollen:

Wurde über die Sitzung des Aufsichtsrats am 27. Mai 2008 eine Niederschrift gem. § 107 Abs. 2 Satz 1 AktG angefertigt und jedem Mitglieder des Aufsichtsrats ausgehändigt? Wenn ja, wann erfolgte dies, wenn nein, wieso wurde dies unterlassen?

mit dem Verhalten des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Änderung der strategischen Ausrichtung der Gesellschaft, wobei insbesondere folgende Punkte untersucht werde sollen:

Gab es Beratungen oder Gespräche innerhalb des Aufsichtsrates bzw. zwischen Mitgliedern des Aufsichtsrates über eine Aufgabe des Ziels, die Gesellschaft bis 2009 an die Börse zu bringen oder einen strategischen Investor aufzunehmen, insbesondere in der Unterredung zwischen Herrn T und Prof. Dr. C am 25. April 2008? Wenn ja, was war Inhalt und Ergebnis dieser Beratungen bzw. Gespräche?

sowie

Beschluss über die Bestellung von Herrn Rechtsanwalt Dr. P, T5 Rechtsanwälte, C- Landstraße ###, K, zum Sonderprüfer für die vorgenannten Vorgänge.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie rügt zunächst die Zulässigkeit der Klage, da nach ihrer Auffassung verspätet erhoben. Im Übrigen verteidigt sie die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Beschlüsse der Hauptversammlung und trägt hierzu vor, Herr T habe sein Amt als Geschäftsführer der D GmbH bereits am 23.09.2008 wirksam niedergelegt. Von da an, so behauptet die Beklagte, sei T2 alleiniger Geschäftsführer und deshalb auch zur wirksamen Stimmabgabe der D GmbH berechtigt und in der Lage gewesen. Auch sei T seit Oktober 2008 nicht mehr Mehrheitsinhaber der Kapitalanteile an der D-GmbH, was er auch am 01.10.2008 dem Vorstand der Beklagten gemäß § 20 Abs. 5 AktG mitgeteilt habe. Seitdem sei Herr T lediglich mit 5 % der Geschäftsanteile der D als Gesellschafter beteiligt, wohingegen seine Söhne T2 und T3 je 47,5 % der Geschäftsanteile hielten. Sein Amt als Geschäftsführer der D-GmbH habe Herr T bereits am 23.09.2008 niedergelegt, was unter dem 29.09.2008 zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet und dort am 25.11.2008 auch eingetragen worden sei. Damit, so trägt die Beklagte vor, seien auch die satzungsgemäßen Sonderrechte des T als Geschäftsführer erloschen, denn diese stünden ihm nur dann zu, wenn er das Amt des Geschäftsführers auch tatsächlich wahrnehme. Die D GmbH, so behauptet die Beklagte, habe ihr Stimmrecht auf der Hauptversammlung auch im Übrigen vollkommen weisungsfrei ausgeübt; einen faktischen beherrschenden Einfluss des Herr T sen. auf die D GmbH stellt die Beklagte in Abrede. Hingegen, so meint die Beklagte, seien sowohl der Kläger, als auch Prof. I von dem Stimmverbot betroffen gewesen. Dieses gelte für Aufsichtsrat und Vorstand gleichermaßen, sofern nur Handlungen irgendeines Organs der Gesellschaft Gegenstand der Sonderprüfung sein sollten. Betroffen seien nicht nur aktuelle, sondern auch für ehemalige Organmitglieder.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Der Kläger hat die Klage am 26.11.2008 bei dem Landgericht Münster anhängig gemacht. Nach Hinweis des Gerichtes auf die Verordnung über die Konzentration der Verfahren nach dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 19.08.2008 (GV. NRW 2008, Seite 575), der von der Geschäftsstelle des Landgerichts Münster am 10. Dezember 2008 abverfügt wurde, hat der Kläger mit am 17.12.2008 eingegangenen Schriftsatz die Verweisung an das ausschließlich zuständige Landgericht Dortmund beantragt. Daraufhin hat das Landgericht Münster den Rechtsstreit unter dem 27.01.2009 an das Landgericht Dortmund verwiesen, wo er seit dem 03. Februar 2009 anhängig ist.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

Die Anfechtungsklage ist, soweit sich der Kläger gegen die ablehnenden Beschlüsse der Hauptversammlung wendet, innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben. Denn der Kläger hat seine Klageschrift am 17.04.2008 und damit innerhalb eines Monats nach der Hauptversammlung vom 04.11.2008 eingereicht (§ 270 Abs. 3 ZPO). Der Umstand, dass die Klage beim Landgericht Münster und damit bei einem unzuständigen Gericht eingereicht worden war, steht dem nicht entgegen (OLG Dresden AG 1999, 274, 275; MünchKomm AG/Semler § 41 Rdnr. 73; MünchKomm AktG/Hüffer, § 246 Rdnr. 38; Heidel/Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Auflage, § 246 Rdnr. 28). Zwar ist die Klage dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der Beklagten erst am 11.12.2008 und damit nach Ablauf der Anfechtungsfrist zugestellt worden. Gleichwohl geschah die Klageerhebung rechtzeitig, denn diese Zustellung ist noch "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO. Denn dem Kläger ist vorliegend keine auf sein Verhalten zurückzuführende ungewöhnliche Verzögerung des Geschäftsgangs anzunehmen.

Auch der auf positive Beschlussfeststellung gerichtete Antrag ist zulässig. Die Klage ist insoweit als Feststellungsklage im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO statthaft und zulässig. Es entspricht einhelliger Auffassung, dass mit einer Anfechtungsklage gegen die unrichtige Feststellung eines Beschlusses auch die Feststellung verbunden werden kann, was ohne Regelverstoß beschlossen worden wäre. Denn allein mit der Beseitigung der falschen Ergebnisfeststellung, die dem Versammlungsleiter Kraft seiner ihm eingeräumten Macht, das Beschlussergebnis mit vorläufiger Bestandskraft festzulegen zukommt, wäre dem Aktionär nicht geholfen. Er wäre insoweit schutzlos. Auch entspricht es allgemeiner Meinung (BGHZ 76, Seite 191, 197 ff., Bürger/Körber, AktG, § 276, Rdnr. 45; Heidel/Heidel, a.a.O., § 246 Rdnr. 11) dass die §§ 246 ff. AktG keinen abschließenden Katalog von Sonder-Klagearten für das Aktienrecht darstellen.

Die erhobene Anfechtungsklage ist auch begründet. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 04.11.2008, mit denen die Anträge des Klägers zu TOP 3 und 4 abgelehnt worden sind, sind wegen Gesetzesverstoßes nichtig. Diesen Beschlüssen liegt ein Verfahrensfehler zugrunde, denn ihr Stimmrecht ist dem Kläger und Prof. I zu Unrecht verweigert worden. Denn der Kläger und Prof. I unterlagen nicht dem Stimmverbot gemäß § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG. Zwar wird in breiten Teilen der Literatur (Hüffer, AktG, 8. Auflage, § 142 Rdnr. 14; Bürgers/Körber, § 142, Rdnr. 10; Heidel/Wilsing/Neumann, § 142 Rdnr. 13) die Auffassung vertreten, das Stimmverbot des § 142 Abs. 1 AktG richte sich an alle Organe der Gesellschaft gleichermaßen, unabhängig davon, ob Gegenstand der Sonderprüfung die Geschäftsführung durch den Vorstand oder des Aufsichtsrates betroffen sei. Der Wortlaut von § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG, der diese Auffassung stützt, ist im vorliegenden Einzelfall jedoch teleologisch zu reduzieren, weil Sinn und Zweck der Vorschrift hier gerade nicht zutreffen. Sinn des vom Gesetzgeber dort normierten Stimmverbotes ist es, zu verhindern, dass Vorstands- und Aufsichtsratsaktionäre eine Überprüfung ihrer Geschäftsführung durch das übrige Aktionariat verhindern könnten. Insbesondere geht der Gesetzgeber dabei von der grundsätzlichen Konstellation aus, dass Aufsichtsrat und Vorstand gegen die Anordnung einer Sonderprüfung stimmen würden, soweit sie ihre eigene Tätigkeit betrifft. Hier liegt der Fall aber anders: Der Kläger will als Aktionär und ehemaliges Vorstandsmitglied gerade die Durchführung einer Sonderprüfung erreichen. § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG ist deshalb dahin auszulegen, dass (ehemalige) Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder nur insoweit einem Stimmverbot unterliegen, als sie gegen die Anordnung einer Sonderprüfung stimmen wollen.

Dadurch, dass dem Kläger die Ausübung eines ihm in Wirklichkeit zustehenden Stimmrechtes verwehrt worden ist, wurde fundamental in sein Mitgliedschaftsrecht als Anteilseigner eingegriffen. Dieser Eingriff ist in solchem Masse relevant, dass dem Beschluss ein Legitimationsdefizit anhaftet, welches die Anfechtbarkeit begründet (BGHZ 160, 385, 392). Auf den hypothetischen Ausgang der Abstimmung für den Fall, dass der Kläger und Prof. I ihre Stimmen abgegeben hätten, kommt es danach nicht an (Bürgers/Körber, § 243 Rdnr. 7; Heidel/Heidel, a.a.O. § 243, Rdnr. 10).

Die positive Beschlussfeststellungsklage ist hingegen unbegründet. Einen Anspruch auf Feststellung eines in Wirklichkeit nicht zustande gekommenen Beschlussergebnisses hätte der Kläger nur dann, wenn einmal aufgrund der in Wirklichkeit anzunehmenden Mehrheitsverhältnisse der Hauptversammlung kein anderer als ein antragsgemäßer Beschluss anzunehmen wäre und dieser erstrebte Beschluss rechtlich auch nicht aus sonstigen Gründen zu beanstanden ist (LG München, AG 2008, Seite 720). Voraussetzung dafür ist insbesondere, dass ein Beschluss mit dem beantragten Inhalt den inhaltlichen Anforderungen des § 142 Abs. 1 AktG entspricht. Das kann hier nicht festgestellt werden. Gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG können zwar auch Vorgänge der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat Gegenstand einer Sonderprüfung sein. Insoweit entspricht es einhelliger Auffassung in der Literatur (Hüffer, AktG, 8. Auflage, § 142 Rdnr. 5; Heidel/Wilsing/Neumann, § 142 Rdnr. 7; Bürgers/Körber, § 142 Rdnr. 6), dass der Begriff der Geschäftsführung weit auszulegen ist. Geschäftsführung im Sinne von § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG ist danach auch die Tätigkeit des Aufsichtsrates, soweit sie sich durch Überwachung oder Ausübung einer Zustimmungskompetenz gemäß § 111 AktG auf die Geschäftsführung des Vorstandes bezieht. Auch können Maßnahmen betreffend die Angelegenheiten des Vorstandes im Hinblick auf die Festsetzung seiner Bezüge, die Befreiung von Wettbewerbsverbot, die Kreditgewährung (§§ 87 – 89 AktG) durch den Aufsichtsrat Gegenstand einer Sonderprüfung sein. Der vom Kläger vorgelegte Fragenkatalog zur Verhaltensweise des Aufsichtsrates geht darüber indes weit hinaus. So gehört bereits die Art und Weise der Akquise eines neuen Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat nicht zur "Geschäftsführung" in diesem Sinne. Insoweit weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass es sich bei der Auswahlentscheidung des Aufsichtsrates und den Maßnahmen, die für die Eruierung der Entscheidungsgrundlagen erforderlich sind, um den originären Pflichtenkreis dieses Organs der Gesellschaft handelt. Die Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen für die Bestellung eines neuen Vorstandes durch den Aufsichtsrat ist zudem ein rein tatsächliches Verhalten, das sich nicht für und gegen die Gesellschaft richtet. Geschäftsführung in diesem Sinne ist ebenso wenig die Art und Weise der Willensbildung im Aufsichtsrat, dem Vorstand eine bestimmte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Beauftragung als Abschlussprüfer vorzuschlagen. Gegenstand einer Sonderprüfung kann ferner nicht sein, ob der Aufsichtsrat – wie der Kläger wiederholt formuliert – seinen "Sorgfaltspflichten nachgekommen" ist. Dies kann nicht per se Prüfungsgegenstand sein, sondern ist eine reine Rechtsfrage.

Die Feststellung eines Beschlussergebnisses mit reduziertem Inhalt derge-stalt, dass das Gericht das Zustandekommen eines vom Antrag abweichenden Hauptversammlungsbeschlusses feststellt, soweit dieser rechtmäßigen Inhalt hätte, kommt nicht in Betracht; denn hierdurch würde das Gericht in unzulässiger Weise in die den Anteilseigenern allein zustehende Entscheidungshoheit eingreifen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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