Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 05.09.1996 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr – 23 C 48/96 – unter Zurückweisung der Berufung im übrigen wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.332,79 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 09.01.1996 Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel hinsichtlich der Marmorplattenverlegung zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3.

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(Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung war teilweise begründet, denn dem Kläger steht die geltend gemachte Restwerklohnforderung gegen den Beklagten zu, dies allerdings mit der Maßgabe, daß er zunächst den im Berufungsverfahren nur noch gerügten Mangel hinsichtlich der Bodenplattenverlegung beseitigen muß.

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Das Urteil des Amtsgerichts, das die Restwerklohnforderung des Klägers als zur Zeit unbegründet abwies, ist insofern unzutreffend, als seine Begründung, die Forderung sei noch nicht fällig, weil keine Abnahme seitens des Beklagten vorliege, rechtsfehlerhaft ist. Der Beklagte hat von den Leistungen des Klägers bereits mehr als ein Jahr lang Gebrauch gemacht, bevor er ihre Mangelhaftigkeit rügte. Dies reicht für eine Abnahme aus (Palandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., § 640 Rdnr. 2). Die Forderung ist nicht verjährt, denn nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjähren die Ansprüche auf Werklohn in zwei Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt mit Schluß des Jahres, in dem der Anspruch fällig geworden ist. Dies war in Anbetracht der Schlußrechnung vom 27.04.1993 der 31.12.1993, weshalb Verjährung erst am 31.12.1995 eingetreten wäre. Diese wurde aber durch den Mahnbescheid vom 29.12.1995 gemäß § 209 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB, § 693 Abs. 2 ZPO unterbrochen.

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Dem Restwerklohnanspruch des Klägers steht aber ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten gemäß § 320 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gegenüber. Der Beklagte hat einen Anspruch gegen den Kläger auf Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, denn die Leistung des Klägers ist hinsichtlich der Verlegung der Marmorplatten – und nur um diese geht es im Berufungsverfahren noch – mangelhaft.

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Insoweit sind die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht zu beanstanden. Die richterliche Augenscheinseinnahme des Berufungsgerichts im Termin am 15.04.1997 hat bestätigt, daß der Beklagte mit Recht rügt, daß die Bodenplatten zwar zur Badewanne, nicht aber zu dem Sanbloc parallel verlaufen. Der Kläger hätte entweder den Beklagten vor Verlegung der Natursteinplatten darauf aufmerksam machen müssen, daß der Installateur den Sanbloc, der nunmehr mit Marmorplatten zu verkleiden war, schief gesetzt hatte, oder er hätten die Marmorplatten entsprechend um ca. 5cm nach vorn ziehen müssen, um den Fehlen des Installateurs auszugleichen. Daß der Sanbloc nicht im rechten Winkel zur Badewanne ausgerichtet war, hätte der Kläger auch ohne weiteres erkennen können, was er in seinem Schriftsatz vom 28.10.1996 letztlich auch nicht bestreitet. Seiner Argumentation, seine Bodenverlegung sei nicht mangelhaft, weil er davon habe ausgehen können, daß der Beklagte eine Parallelstellung des Toilettentopfes zu der rechts von diesem befindlichen Schrägwand gewollt habe, kann nicht gefolgt werden. Zum einen hat der Beklagte im Termin am 15.04.1997 demonstriert, daß eine Ausrichtung des Toilettentopfes an der Linienführung der Badewanne eine Benutzung desselben nicht unmöglich gemacht hätte. Zum anderen ergibt sich allein in Anbetracht der das Badezimmer beherrschenden Badewanne schon aus optischen Gründen, daß der Toilettentopf rechtwinkelig zu dieser stehen sollte.

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Eine uneingeschränkte Abweisung der Klage kam nicht in Betracht, weil der Beklagte sich primär auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, das, wie festgestellt, gegeben ist, und zudem wegen der grundsätzlichen Abhilfebereitschaft des Klägers nicht zu den Sekundärrechten des § 634 BGB, insbesondere der Minderung, übergehen konnte.

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Zinsen waren nur in Höhe von 4 % zuzusprechen, weil der Klägereinen Zinssatz von 5 % nicht nachgewiesen hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 97 Abs. 1 ZPO.