Urteil vom Landgericht Duisburg - 42 O 140/97

Tenor

Der Beklagten wird bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder von sofort zu verhängender Ordnungshaft bis zu 6 Monaten im Einzelfall, insgesamt bis zu 2 Jahren (§ 890 Abs. 1 ZPO) untersagt,

im geschäftlichen Verkehr zum Absatz ihrer Waren, sofern sie nicht ausschließlich Blindenwaren und Zusatzwaren im Sinne der §§ 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung des Blindenwarenvertriebsgesetzes sind, außerhalb bestehender Geschäftsverbindungen unaufgefordert telefonisch Kontakt zu den Inhabern oder Angestellten von Gewerbebetrieben aufzunehmen, es sei denn, daß es sich um Angebote handelt, die deren eigentlichen Geschäftsgegenstand betreffen;

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 315,65 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8. August 1997 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 1/3 die Klägerin und zu 2/3 die Beklagte.

Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 DM und für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 700,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Europäischen Union zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin nimmt als A die Beklagte wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch.

Dem liegt zugrunde, daß am 17.4.1997 der freie Handelsvertreter T2 bei einer Firma I GmbH in G anrief, um dieser Firma, die zuvor keinen geschäftlichen Kontakt zur Beklagten hatte, Blindenartikel aus der Werkstatt der Beklagten anzubieten. Um die Anschrift der Beklagten zu erhalten, ließ sich die Mitarbeiterin der vorgenannten Firma Unterlagen übersenden und erhielt per Fax eine Preisliste der Beklagten, (Anlage F 1 = Bl. 8 d.A.) auf der vorwiegend Papiererzeugnisse und Müllbehältnisse aufgeführt sind.

Mit Schreiben vom 5.5.1997 beanstandete die Klägerin dieses Verhalten gegenüber der Beklagten als wettbewerbswidrig und forderte sie auf, eine Unterlassungserklärung abzugeben, was die Beklagte jedoch ablehnte.

Die Klägerin sieht das Verhalten der Beklagten als unzulässige Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden an, weil weder ein ausdrückliches noch ein konkludentes Einverständnis der Firma I GmbH vorgelegen habe. Ein solches Einverständnis könne auch nicht daraus gefolgert werden, daß unter Umständen eine Anrechnungsmöglichkeit des Kaufpreises auf die Ausgleichsabgabe gemäß § 55 Schwerbehindertengesetz bestehe. Diese von der Beklagten vorgenommene Telefonwerbung stelle zudem eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 13 Abs. 2 UWG dar, weil diese Werbung nach Angaben des Handelsvertreters T2 in ganz Deutschland durchgeführt werde.

Schließlich komme auch dem Umstand, daß es sich bei den in der Preisliste aufgeführten Artikeln gar nicht um Blindenware handele besondere Bedeutung zu; denn die Beklagte betreibe offenbar irreführende Werbung dadurch, daß die Beschäftigung von Blinden nur absatzsteigernd für Nichtblindenware sein solle.

Der Zahlungsanspruch sei in einer Aufwendungsersatzpauschale gemäß §§ 683, 670 BGB begründet.

Die Klägerin beantragt,

der Beklagten bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder von sofort zu verhängender Ordnungshaft bis zu 6 Monaten im Einzelfall, insgesamt bis zu 2 Jahren (§ 890 Abs. 1 ZPO) zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zum Absatz von Waren ihrer Behindertenwerkstatt außerhalb bestehender Geschäftsverbindungen unaufgefordert telefonisch Kontakt zu den Inhabern oder Angestellten von Gewerbebetrieben aufzunehmen, es sei denn, daß es sich um Angebote handelt, die deren eigentlichen Geschäftsgegenstand betreffen;

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 315,65 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung (8.8.1997) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, daß die von ihr praktizierte Werbung für typische Blindenprodukte bei Gewerbetreibenden angesichts der Privilegierung des Vertriebs von Blindenwaren durch das Blindenwarenvertriebsgesetz auch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden sei. Diese Form der Werbung werde von allen staatlich anerkannten Blindenwerkstätten in Deutschland seit Jahrzehnten praktiziert, weil Blindenprodukte wegen ihrer fehlenden Konkurrenzfähigkeit zu vergleichbaren, industriell hergestellten Produkten auf anderem Wege praktisch nicht absetzbar seien. Im übrigen sei die von ihr durchgeführte Telefonwerbung auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zulässig, weil die Anrufe der Handelsvertreter mit Blick auf die Höhe der Ausgleichsabgabe sowie der großen Zahl der Betriebe, die nicht die erforderliche Anzahl von Schwerbehinderten beschäftigten und demnach zur Zahlung der Ausgleichsabgabe verpflichtet seien, regelmäßig im Interesse des Angerufenen lägen. Da der Gesetzgeber den Vertrieb von Blindenware durch die Erlaubnis der gefühlsbetonten Werbung für solche Produkte und zudem durch die Anrechnungsmöglichkeit auf die Ausgleichsabgabe besonders privilegiert habe, sie aus dem Kreis der Wettbewerbsprodukte so heraushebe, sei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls nicht wörtlich anzuwenden. Für den Fall, daß dies doch so sei, stehe die Rechtsprechung des BGH zum Verbot der Telefonwerbung nicht mit den Bestimmungen der Artikel 30 und 34 EGV in Einklang, weil weder zum Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs noch aus sonstigen zwingenden nationalen Interessen ein nahezu uneingeschränktes Verbot der Telefonwerbung zu rechtfertigen sei. Weil sich das Verbot der Telefonwerbung nach der Rechtsprechung des BGH gleichermaßen auf Anrufe im Inhalt und Anrufe im Ausland erstrecke, habe das Verbot zudem eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zur Folge.

Zu Unrecht beanstande die Klägerin die Preisliste der Beklagten, weil sie sich mit ihrem Warenangebot genau im Rahmen des Gesetzes bewege, das ihr, der Beklagten, erlaube, in beschränktem Umfang zugkaufte Artikel mitzuvertreiben. Die vorgelegte Preisliste stelle nur einen kleinen Teil der von ihr, der Beklagten, vertriebenen Produkte dar.

Auf entsprechenden Hinweis hat die Beklagte eine vollständige Preisliste vorgelegt, die den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Einsichtnahme zugänglich gemacht worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist hinsichtlich des Antrages zu 1. teilweise und hinsichtlich des Antrages zu 2. in vollem Umfang begründet.

Die Klägerin hat gemäß den §§ 13 Abs. 2 Nr. 2, 1, 3 UWG gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden bezüglich der von der Beklagten vertriebenen Waren, soweit sie nicht ausschließlich Blindenwaren und Zusatzwaren gemäß den §§ 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung des Blindenwarenvertriebsgesetzes sind. Dabei handelt es sich einmal um sämtliche Waren, die in dem vorgelegten und mit „Preisliste“ überschriebenen Papier aufgeführt sind, die die Klägerin als Anlage F 1 vorgelegt hat, aber auch um eine ganze Reihe von Produkten der von der Beklagten selbst vorgelegten Preisliste wie etwa Arbeitshandschuhe und Malerfarbrollen, wobei auffällt, daß die Artikel der Preisliste, die die Klägerin vorgelegt hat, in der von der Beklagten überreichten überhaupt nicht enthalten sind. Unabhängig davon aber steht fest, daß die Beklagte auch für nicht privilegierte Ware die von der Klägerin beanstandete Telefonwerbung betreibt, so daß die Werbung insgesamt wettbewerbswidrig ist, weil sie gefühlsbetont den Verbraucher in die Irre führt.

Das Blindenwarenvertriebsgesetz in Verbindung mit der zugehörigen Durchführungsverordnung hat für die in anerkannten Blindenwerkstätten hergestellten Waren eine besondere Regelung getroffen, wonach eine gefühlsbetonte Werbung durch den Hinweis auf die Beschäftigung von Blinden oder die Fürsorge für sie in begrenztem Umfang zulässig ist. Aber es ist nicht jede Ware, an deren Herstellung Blinde mitgewirkt haben, privilegiert. Aus dem Katalog der Durchführungsverordnung zum Blindenwarenvertriebsgesetz ergibt sich, welche Waren echte Blindenwaren sind und nur bei diesen ist eine gefühlsbetonte Werbung zugelassen. Deshalb vermag die Kammer auch der Argumentation der Beklagten im Schriftsatz vom 22.12.1997 nicht zu folgen.

Wenn also die Beklagte in der als Anlage F 1 vorgelegten Preisliste größtenteils industriell hergestellte Produkte bewirbt, so darf dies jedenfalls nicht unter dem Hinweis auf die Beschäftigung von Blinden oder Versehrten geschehen. Genau das aber tut die Beklagte, indem sie besonders hervorhebt „Mit Ihrer Bestellung schaffen Sie Arbeit für behinderte Menschen.“ Diese Form der gefühlsbetonten Werbung für industrielle Produkte verstößt vor allem dann, wenn sie – wie hier – nur solche Produkte bewirbt ohne weiteres gegen die guten Sitten im Wettbewerb, § 1 UWG, und ist zudem als Irreführung des Publikums im Sinne des § 3 UWG wettbewerbswidrig, da der angesprochene Käuferkreis annehmen könnte, es handele sich um Handarbeit und der Verkaufserlös komme zu einem wesentlichen Teil den Blinden zugute (vgl. BGH, GRUR 59, 143 ff: BGHSt 4, 44 ff). Insoweit gelten ohne weiteres auch die vom BGH aufgestellten Grundsätze zur Unzulässigkeit der Telefonwerbung auch im gewerblichen Bereich.

Anders sieht die Kammer die von der Beklagten praktizierte Telefonwerbung soweit es sich um Blinden- und Zusatzwaren gemäß den §§ 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung des Blindenwarenvertriebsgesetzes handelt. In dem Bereich (soweit es tatsächlich ausschließlich um solche Waren geht) fehlt es an einem sittenwidrigen oder gar irreführen Verhalten im Wettbewerb.

Zwar kann der Telefonwerbung generell und auch im besonderen nicht abgesprochen werden, daß sie geeignet ist, den Angerufenen auch im gewerblichen Bereich zu belästigen und in seiner beruflichen Tätigkeit zu stören. Außerdem kann der Hinweis darauf, daß die angebotenen Produkte aus einer Blindenwerkstatt stammen, die Entschließungsfreiheit des Angerufenen so beeinflussen, daß er von einem Leistungsvergleich bewußt oder unbewußt Abstand nimmt und den unter Umständen durch den Hinweis angesprochenen Gefühlen folgend eine Kaufentscheidung zugunsten dieser Produkte trifft. Daraus aber folgt noch nicht die Unlauterkeit dieser Werbemaßnahme. Es ist unstreitig und allgemein bekannt, daß Blindenprodukte sich gerade nicht über ein besonders günstiges Preis-Leistungsverhältnis verkaufen oder wegen ihrer Qualität oder des wirtschaftlichen Bedarfs, sondern weitgehend über die ihnen anhaftende soziale Komponente, die auch zur Privilegierung dieser Produkte durch das Blindenwarenvertriebsgesetz geführt hat. Damit hat der Gesetzgeber ausdrücklich eine gefühlsbetonte Werbung bei der Vermarktung von Blindenwaren, die sich allerdings gemäß der Durchführungsverordnung zu diesem Blindenwarenvertriebsgesetz eindeutig bestimmen und von anderen Produkten abgrenzen lassen, schlechthin erlaubt. Sind aber Blindenprodukte einem echten Leistungsvergleich nicht zugänglich, dann sollen sie durch die gesetzlich festgeschriebene Privilegierung einem echten Leistungsvergleich auch nicht unterworfen werden, dann kann aber eine Verfälschung des Wettbewerbs nicht eintreten, so daß die von der Beklagten betriebene Telefonwerbung unter dem Aspekt der Beeinflussung der Entschließungsfreiheit des potentiellen Käufers nicht als eine gegen die guten Sitten verstoßende Wettbewerbshandlung eingestuft werden kann.

Da es echte Konkurrenten für Blindenwaren nicht gibt, kann auch eine Beeinträchtigung der freien Betätigung von Konkurrenten durch die Telefonwerbung der Beklagten nicht stattfinden. Auch der Gesichtspunkt der Nachahmungsgefahr führt zu keiner anderen Bewertung, weil insoweit allenfalls echte Konkurrenten der Beklagten, also Vertreiber von Blindenwaren, in Betracht zu ziehen sind; denn angesichts der zweifellos bestehenden erheblichen wettbewerblichen Nachteile kann der Anreiz des Direktmarketings durch Telefonwerbung nicht als echtes Argument angesehen werden. Darüber hinaus ist jeder Nachahmungsgefahr durch die gefestigte Rechtsprechung des BGH zur Zulässigkeit der Telefonwerbung bereits Rechnung getragen.

Dem Argument der Klägerin, die Beklagte auf die übrigen Werbetechniken zu verweisen und so den anderen am Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen gleichzustellen, vermag die Kammer nicht zu folgen, weil die Beklagte mit diesen Werbemethoden die ihr als staatlich anerkannter Blindenwerkstatt vom Gesetzgeber gewährte Privilegierung nicht in gleicher Weise zur Geltung bringen kann wie durch die Telefonwerbung.

§ 1 Abs. 3 des Blindenwarenvertriebsgesetztes gestattet den staatlich anerkannten Blindenwerkstätten den Vertrieb von Blindenwaren auf öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen, an anderen öffentlichen Orten, insbesondere „von Haus zu Haus, mit und ohne vorherige Bestellung“. Dabei ist zu beachten, daß der Gesetzgeber mit diesem Gesetz aus dem Jahre 1965 eine Werbemethode in Gestalt der Vertreterbesuche auch ohne vorherige Bestellung für die Vermarktung von Blindenprodukten für zulässig und damit auch mit den Interessen anderer Wettbewerber und vor allem auch der betroffenen Kundenkreise für zulässig erachtete, die an Intensität mit Telefonmarketing nicht nachsteht. Telefonanrufe wie Vertreterbesuche dringen nachdrücklich in die häusliche bzw. gewerbliche Sphäre der Umworbenen ein. Erscheint ein Vertreter persönlich, so ist das sogar als massiveres Eindringen in diese Sphäre anzusehen und demzufolge der „Rückzug“ aus dieser Situation schwieriger als bei einem Telefonanruf. Selbst wenn der Angerufene dem Gebot der Höflichkeit entsprechend das Gespräch zunächst fortsetzt, kann er jederzeit einfach den Hörer auflegen und so dem aufdrängten Gespräch ein Ende setzen. Andererseits erscheint die psychische Schwelle bei einem Vertreterbesuch, durch einfaches Schließen der Türe das Gespräch zu beenden oder ihn der Räumlichkeiten zu verweisen, ungleich höher, insbesondere dann, wenn der Vertreter höflich auftritt, was bei dem potentiellen Kunden mit seiner Erscheinung und den angebotenen Waren unter dem entsprechenden Hinweis auf ihre Herstellung zu einem stärkeren Kaufzwang führt. Schließlich darf gerade für den gewerblichen Bereich nicht unberücksichtigt bleiben, daß inzwischen gewöhnlich Termine zur Vorstellung eines Produktsortiments über telefonische Absprachen vereinbart und unangekündigte Vertreterbesuche ohne eine solche Terminsabsprache in der Regel nicht zugelassen werden. Ein striktes Verbot der Telefonwerbung – gegebenenfalls auch unter den vom BGH aufgezeigten Ausnahmen – würde die gesetzlich normierte Privilegierung im Bereich der Blindenprodukte leerlaufen lassen, weil die hergebrachte zulässige Direktwerbung in diesem Bereich, die Vertreterbesuche, infolge einer fortschreitenden Technisierung des Werbesektors durch neue Kommunikationsmittel überholt und abgelöst worden ist. Die Beklagte auf andere Werbemaßnahmen (Briefe, Postwurfsendungen, Handzettel) verweisen, hieße, die Produkte zusätzlich verteuern und würde zudem auch der besonderen gesetzlichen Privilegierung von Blindenwaren zuwiderlaufen.

Unabhängig von der Frage des mutmaßlichen Interesse des Angerufenen im Hinblick auf die Anrechnungsmöglichkeit auf die Ausgleichsabgabe hält die Kammer deshalb das Telefonmarketing der Beklagten, wenn es sich nur um reine Blindenwaren und Zusatzwaren handeln würde, für zulässig.

Deshalb unterliegt die Klage, soweit ein generelles Verbot der Telefonwerbung begehrt wird, der Abweisung und führt insoweit zu einem Teilunterliegen der Klägerin.

Der Zahlungsanspruch der Klägerin hingegen ist in vollem Umfang begründet. Nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen steht ihr ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß den §§ 683, 670 BGB zum, den die Beklagte der Höhe nach nicht bestritten hat. Auch wenn der Umfang der Verurteilung der Beklagten geringer ist, als die Klägerin ihn begehrt hat, besteht keine Veranlassung, die Auslagenpauschale zu kürzen, da die Aufwendungen sich auch auf das nunmehr untersagte Verhalten bezogen.

Die Zinsentscheidung insoweit beruht auf Verzugsgrundsätzen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711, 108 ZPO.

Streitwert: 15.315,65 DM

(für den Antrag zu 1.: 15.000,00 DM)

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