Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 4. September 2001 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr - 27 C 297/99 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefaßt:I.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 395,33 EUR (773,20 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 04.05.1999 zu zahlen.II.Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt,

1. in der von der Beklagten im Haus Mülheim/Ruhr im ersten Obergeschoss und Dachgeschoss rechts bewohnten Wohnung die Feuchtigkeitserscheinungen auf dem Erkerboden im Schlafzimmer zu beseitigen,

2. in der von der Beklagten im Haus Mülheim an der Ruhr, im ersten Obergeschoss und Dachgeschoss rechts bewohnten Wohnung nachfolgende Mängel zu beseitigen:

- Schlafzimmer (Dachgeschoss): Wand- und Deckenflächen, Verfärbungen im Anschluss von Giebelwand und Dachschrägen, Giebelwand und Drempel;

- Schlafzimmer (Dachgeschoss): Fußboden, Verfärbungen des Teppichbodens am Spalt zwischen Bodenbelag und Fußleiste;

- Schlafzimmer (Dachgeschoss): Fußboden, schlierenförmige Verfärbungen des Teppichbodens unterhalb der Vorhänge im Bereich des Erkers;

- Galerie (Dachgeschoss): Wand- und Deckenflächen, Verfärbungen im Anschluss von Giebelwand und Dachschräge, Giebelwand und Drempel; Verfärbungen der Tapete im Bereich der Fugen des Mauerwerks an der gesamten Giebelwandfläche;

- Galerie (Dachgeschoss): Wand- und Deckenflächen über Zugangstür zum Schlafzimmer;

- Galerie (Dachgeschoss): Wand- und Deckenflächen über Wohnungstür (Notausgang);

- Galerie (Dachgeschoss): Fußboden, Verfärbungen des Teppichbodens am Spalt zwischen Bodenbelag und Fußleiste (Südostecke) unter Dachschrägen;

- Galerie (Dachgeschoss): schlierenförmige Verfärbungen des Teppichbodens unter dem Sofa;

- Galerie (Dachgeschoss): Verfärbungen des Teppichbodens am Spalt zwischen Türrahmen Wohnungstür (Notausgang) und Fußleiste;

- Wohnzimmer (1. Obergeschoss): Wand- und Deckenfläche in der Südostecke (unter der Galerie);

- Wohnzimmer (1. Obergeschoss): Kantenbereich (Ost/ Nordost) zwischen Wand und Dachschräge.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits I. und II. Instanz tragen zu 80 % der Kläger und zu 20 % die Beklagte.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

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I.

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Gegenüber der Klage hat das Rechtsmittel der Beklagten keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 773,20 DM (395,33 EUR) zuzüglich Zinsen verurteilt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit gemäß § 543 II ZPO, welcher vorliegend gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO noch Anwendung findet, auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Wie das Amtsgericht richtig ausführt, kann aus dem Umstand, dass der Kläger die Mietzinsrückstände während des laufenden Rechtsstreits nicht geltend gemacht hat, eine Stundung nicht hergeleitet werden. Für eine konkludente Stundungsvereinbarung liegen keine Anhaltspunkte vor. Wenn der Kläger aus eigenem Kosteninteresse die einbehaltenen Mietzinsanteile der Monate März 1998 bis April 1999 nicht gerichtlich geltend gemacht hat, folgt daraus kein schlüssiges Angebot auf Abschluss einer Stundungsabrede. Denn zur Wahrung des eigenen Kosteninteresses des Klägers bedurfte es einer Stundungsvereinbarung nicht. Vielmehr reichte es aus, die Mietrückstände nicht gerichtlich geltend zu machen. Ein konkludent geäußerter Wille, eine Stundungsvereinbarung abzuschließen, kann der Nichtgeltendmachung der Mietzinsrückstände nicht entnommen werden. Durch die Stundung soll dem Schuldner ein Zahlungsaufschub gewährt werden. Wenn der Gläubiger im eigenen Interesse eine Forderung (noch) nicht geltend macht, kann der Schuldner dies nicht als Angebot auf Abschluss einer Stundungsvereinbarung zu seinen Gunsten auffassen.

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Soweit die Beklagte hilfsweise geltend macht, der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Anwaltskosten und Zinsen einerseits und auf Zahlung der Restmiete von 336,- DM andererseits sei unbegründet, weil sie diese Forderung mit ihrem Anspruch auf Mietzinsminderung wegen der in ihrer Wohnung aufgetretenen Schmutzablagerungen verrechnen könne, dringt sie nicht durch. Insoweit fehlt es bereits an einer wirksamen Aufrechnungserklärung, da die Beklagte die ihr zustehende Gegenforderung nicht beziffert hat. Eine Erklärung der Aufrechnung mit der "mindestens ab Oktober 1999 zu viel gezahlten Miete" ist nicht zulässig.

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II.

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Soweit die Beklagte mit der Berufung die Widerklage weiterverfolgt und hinsichtlich des geltend gemachten Instandsetzungsanspruchs in zulässiger Weise erweitert, hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg. Der Beklagten steht gegen den Kläger gemäß § 535 I S. 2 BGB ein Anspruch auf Beseitigung der im Tenor einzeln bezeichneten Verfärbungen in der Wohnung zu. Im übrigen ist die Widerklage nicht begründet.

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1.

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Vorbehaltlich einer wirksamen Abwälzung der Instandhaltungspflicht auf den Mieter ist der Vermieter gemäß § 535 I S. 2 BGB verpflichtet, die Mietsache während der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten.

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Indes entfällt die Erhaltungspflicht des Vermieters, wenn der Mieter den Schaden schuldhaft selbst herbeigeführt hat (Emmerich in Emmerich-Sonnenschein, 2. Aufl. § 535 Rn 47; Voelskow in Münchener Kommentar, 3. Aufl., §§ 535,536 Rn 67; a.A. Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., II Rn 47), wobei der Mieter Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, gemäß § 538 BGB nicht zu vertreten hat. Die Beweislast verteilt sich bei dem Phänomen der Wohnungsschwärzung in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Beweislast beim Auftreten von Feuchtigkeitsschäden nach Gefahrbereichen (vgl. LG Berlin, ZMR 2003, 489; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rn 205, m.w.N.).

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Will der Vermieter gegenüber einem Instandsetzungsanspruch des Mieters wegen des Auftretens des Phänomens der Wohnungsschwärzung einwenden, der Schaden sei durch den Mieter schuldhaft selbst herbeigeführt worden, reicht es aus, wenn der Vermieter beweist, dass die Schadensursache dem Obhutsbereich des Mieters entstammt, wozu gehört, dass der Vermieter Schadensursachen aus seinem eigenen Verantwortungs- und Obhutsbereich ausräumt. Gelingt dem Vermieter dies, so trägt der Mieter im Rahmen des § 538 BGB (§ 548 BGB a.F.) die Beweislast, dass er den Schadenseintritt nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, WuM 1998, 96-97).

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Nach dem Ergebnis des Beweisaufnahme ist dem Kläger der Beweis, dass die Wohnungsschwärzungen ihre Ursache im Obhutsbereich des Mieters haben, nicht gelungen, da er Schadensursachen aus seinem eigenen Verantwortungs- und Obhutsbereich nicht ausräumen konnte. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist das Risiko von Wohnungsschwärzungen in der Wohnung der Beklagten aufgrund baulicher und bauphysikalischer Gegebenheiten signifikant erhöht. Im Bereich der Giebelwand und der Drempel sowie Raumkanten und -ecken treten Untertemperaturen von bis zu 8 °C auf, die Falluftströmungen verursachen. Die in der Luft enthaltenen Partikel werden aufgrund physikalischer Einflüsse an den angeströmten Flächen abgeschieden, so dass es zu Schwarzfärbungen der Oberfläche kommt. Die Schwarzfärbungen im Bereich der Boden-/Wandanschlüsse sind nach den Feststellungen des Sachverständigen auf undichte Bauteilanschlüsse zurückzuführen.

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Nicht erheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die durch den Sachverständigen festgestellten Untertemperaturen sowie die undichten Bauteilanschlüsse Baumängel darstellen bzw. auf solche zurückzuführen sind, was im Hinblick auf die Feststellungen des Sachverständigen zu bezweifeln ist.

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Entscheidend ist, dass die Schwärzungen nach den Feststellungen des Sachverständigen auf bauliche Ursachen zurückgehen und daher dem Verantwortungs- und Obhutsbereich des Klägers entstammen.

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Der Umstand, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen die höchsten Strömungsgeschwindigkeiten mit der Folge der verstärkten Partikelabscheidung bei Abwesenheit der Mieterin auftreten, da dann die lüftungs- und nutzungsbedingten Luftbewegungen, welche die Falluftströmungen stören, am geringsten sind, führt nicht dazu, dass die Wohnungsschwärzungen (auch) von der Beklagten zu vertreten sind. Gleiches gilt für den Umstand, dass bei Abwesenheit der Bewohner die Luftfeuchtigkeit geringer ausfällt und dies nach Aussage des Sachverständigen aufgrund der geringeren elektrischen Leitfähigkeit trockener Luft den Partikelniederschlag begünstigen kann. Abgesehen davon, dass der Sachverständige im Verhalten der Beklagten keine Faktoren feststellen konnte, die für die Schwarzfärbungen verantwortlich sind, ist der Umstand, dass die Beklagte berufsbedingt häufig abwesend ist, vom vertragsgemäßen Gebrauch gedeckt, weshalb diesbezügliche Schadensursachen nicht von ihr zu vertreten wären.

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Der Kläger kann der Beklagten auch nicht entgegenhalten, sie sei im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen für die Beseitigung der Wohnungsschwärzungen verantwortlich. Schönheitsreparaturen umfassen die Beseitigung der auf dem normalen Abwohnen beruhenden Dekorationsmängel. Bei dem Phänomen der Wohnungsschwärzung liegt ein solcher Abnutzungsschaden nicht vor (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rn 211). Dies zeigt sich vorliegend auch daran, dass das Auftreten der Wohnungsschwärzung durch eine häufige Abwesenheit des Mieters begünstigt wird, in diesem Fall die übliche Abnutzung durch den Wohngebrauch aber regelmäßig geringer ist.

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Soweit der Kläger angeregt hat, beide Sachverständige zu der Frage anzuhören, ob die Schwarzverfärbungen auf noch bestehende restliche Baufeuchtigkeit zurückzuführen seien, war dem nicht nachzugehen. Wären die Wohnungsschwärzungen durch restliche Bauwerksfeuchte verursacht, wofür weder nach dem Gutachten des Sachverständigen noch nach dem Gutachten des Sachverständigen Anhaltspunkte vorliegen, läge die Schadensursache ebenfalls im Verantwortungs- und Obhutsbereich des Klägers. Auch in diesem Fall bestünde daher ein Instandsetzungsanspruch der Beklagten.

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2.

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Der Beklagten steht gegen den Kläger ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Sachverständigenkosten in Höhe von 762,13 EUR (1.490,60 DM) zuzüglich Zinsen nicht zu. Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 536a I BGB noch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt.

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Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 536a I BGB, in dessen Rahmen der Mieter auch den Ersatz von Rechtsverfolgungskosten und damit der Kosten notwendiger Gutachten ersetzt verlangen kann, setzt voraus, dass der Mangel entweder bereits bei Vertragsschluss vorhanden war, vom Vermieter zu vertreten ist oder der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug kommt. Da die Beklagte weder dargetan hat, dass die Wohnungsschwärzungen bereits bei Vertragsschluss vorhanden waren, noch dass sie den Kläger vor Einholung des Privatgutachtens mit der Beseitigung des Mangels in Verzug gesetzt hat, käme eine Schadensersatzpflicht des Klägers nur in Betracht, wenn er den Mangel zu vertreten hätte. Dies kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.

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Zwar ist nach den Feststellungen des Sachverständigen das Risiko von Schwarzfärbungen in der Wohnung der Beklagten aufgrund baulicher Gegebenheiten signifikant erhöht. Ein verschuldeter Mangel läge indes nur dann vor, wenn diese baulichen Gegebenheiten auf unsachgemäß geplanten oder unsachgemäß durchgeführten Bauarbeiten beruhen würden (vgl. Blank/Börstinghaus, Miete, 2000, § 538 Rn 14), wofür keine Anhaltspunkte vorliegen. Dass die Untertemperaturen im Bereich der Giebelwand und der Drempel sowie Raumkanten und -ecken auf Mängel in der Bauplanung oder -ausführung zurückgehen, hat der Sachverständige nicht festgestellt. Hiergegen sprechen auch die Feststellungen des Bausachverständigen. Hinsichtlich der durch den Sachverständigen festgestellten undichten Bauteilanschlüsse ist ein Baumangel ebenfalls nicht ersichtlich, zumal der Sachverständige festgestellt hat, dass die gemäß DIN 4108 Teil 7 erforderliche Dichtheit der Gebäudehülle sichergestellt ist.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO.

25

Der Streitwert für die I. Instanz wird auf 5.967,30 EUR festgesetzt, wobei auf die Klage 395,33 EUR und auf die Widerklage 5.571,97 EUR (4.809,84 + 762,13 EUR) entfallen.

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Der Streitwert für die II. Instanz wird im Hinblick auf die Erweiterung der Widerklage ebenfalls auf 5.967,30 EUR festgesetzt, wobei auf die Klage 395,33 EUR und auf die Widerklage 5.571,97 EUR (4.809,84 + 762,13 EUR) entfallen.