Tenor

Auf die so­for­ti­ge Be­schwer­de der Schuld­ne­rin wird der Be­schluss des Amts­ge­richts Duis­burg vom 06.11.2012, 14:00 Uhr (62 IN 178/12), teil­wei­se ab­ge­än­dert und wie folgt neu ge­fasst:

 

Im Wege der einst­wei­li­gen An­ord­nung zur Si­che­rung der künf­ti­gen In­sol­venz­mas­se (§ 21 Abs. 1 S. 1 InsO) wird be­stimmt:

 

Der Schuld­ne­rin wird er­mäch­tigt, für fol­gen­de Be­rei­che Ver­bind­lich­kei­ten mit dem Rang des § 55 Abs. 2 InsO zu be­grün­den, die nach der Er­öff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten gel­ten:

 

- Lie­fe­run­gen (Um­fang/Monat: 50.000,00 €) und Leis­tun­gen (Dienst­leis­tun­gen/Ver­sor­gungs­leis­tun­gen/sons­ti­ge) (Um­fang/Monat: 100.000,00 €), wie in An­la­ge 3 zu dem Be­schluss des Amts­ge­richts Duis­burg vom 06.11.2012, 14:00 Uhr (Sei­ten 1 bis 7, „Ein­zel­er­mäch­ti­gun­gen – Kon­kre­ti­sie­rung der ein­zu­ge­hen­den Ver­pflich­tun­gen mit Er­mäch­ti­gung des Ge­richts“) kon­kre­ti­siert,

 

- Si­che­rung der In­sol­venz­geld­vor­fi­nan­zie­rung mit der I1AG in Bezug auf Zin­sen und Ge­büh­ren in Höhe von ca. 20.000,00 €.

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G r ü n d e :

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Die gemäß §§ 6 Abs. 1 S. 1, 21 Abs. 1 S. 2 InsO statt­haf­te – und auch im Üb­ri­gen zu­läs­si­ge – so­for­ti­ge Be­schwer­de der Schuld­ne­rin hat Er­folg.

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1. Zu­tref­fend ist das Amts­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass ein Er­for­der­nis zur Be­grün­dung ein­zel­ner, im Vo­raus fest­ge­leg­ter Ver­bind­lich­kei­ten zu Las­ten der spä­te­ren In­sol­venz­mas­se auch dann an­zu­erken­nen ist, wenn in einem Er­öff­nungs­ver­fah­ren gemäß § 270a Abs. 1 InsO an­stel­le eines vor­läu­fi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters ein vor­läu­fi­ger Sach­wal­ter be­stellt wird. Den dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen des Amts­ge­richts schließt die Kam­mer sich – in Ab­gren­zung zu der Ent­schei­dung des AG Fulda vom 28.03.2012 – 91 IN 9/12 (ZIP 2012, 1471) – voll­um­fäng­lich an. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer ist die Er­mäch­ti­gung in die­sem Fall je­doch nicht – wie das Amts­ge­richt meint – dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter, son­dern dem Schuld­ner selbst zu er­tei­len (eben­so AG Köln, Be­schluss vom 26.03.2012 – 73 IN 125/12, ZIP 2012, 788; AG Mün­chen, Be­schluss vom 27.06.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1470; Graf-Schli­cker, InsO, 3. Aufl. 2012, § 270a Rn. 15 f.; Hof­mann, EWiR 2012, 359; Val­len­der, GmbHR 2011, 445, 447 f.). Diese Lö­sung ent­spricht so­wohl der ge­setz­li­chen Sys­te­ma­tik als auch dem Sinn und Zweck der durch das Ge­setz zur wei­te­ren Er­leich­te­rung der Sa­nie­rung von Unter­neh­men (ESUG) re­for­mier­ten Vor­schrif­ten über die Eigen­ver­wal­tung.

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a) Gemäß § 270a Abs. 1 S. 2 InsO wird, falls das Ge­richt gemäß § 270a Abs. 1 S. 1 InsO von der Auf­er­le­gung eines all­ge­mei­nen Ver­fü­gungs­ver­bots und der An­ord­nung eines all­ge­mei­nen Zu­stim­mungs­vor­be­halts – mit­hin von der Be­stel­lung eines „star­ken“ vor­läu­fi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters – ab­sieht, an­stel­le des vor­läu­fi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters ein vor­läu­fi­ger Sach­wal­ter be­stellt, auf den die §§ 274 und 275 ent­spre­chend an­zu­wen­den sind. Ge­ra­de der letz­te Halb­satz stellt klar, dass dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter im Er­öff­nungs­ver­fah­ren keine wei­ter­ge­hen­den Be­fug­nis­se zu­ge­bil­ligt wer­den als dem Sach­wal­ter im er­öff­ne­ten Ver­fah­ren bei an­ge­ord­ne­ter Eigen­ver­wal­tung, des­sen Funk­tion sich gemäß §§ 274, 275 InsO auf die Über­wa­chung des Schuld­ners, die Mit­wir­kung an Rechts­hand­lun­gen und auf Mit­tei­lungs­pflich­ten be­schränkt (vgl. AG Köln, a. a. O.; AG Mün­chen, a. a. O.; Hof­mann, a. a. O.). Von einem Gleich­lauf der Be­fug­nis­se des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters und des Sach­wal­ters im er­öff­ne­ten Ver­fah­ren ist aus­weis­lich der Ge­set­zes­ma­te­ria­lien auch der Ge­setz­ge­ber aus­ge­gan­gen (vgl. Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung, BT-Drs. 17/5712, S. 39; Be­schluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges, BT-Drs. 17/7511, S. 37). Folg­er­ich­tig kann der vor­läu­fi­ge Sach­wal­ter auch nicht Ad­res­sat einer Er­mäch­ti­gung zur Be­grün­dung von Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten sein.

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Viel­mehr fin­det eine „vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tung“ durch den Schuld­ner statt, des­sen pri­vat­auto­no­me Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­macht über sein Ver­mö­gen ge­ge­be­nen­falls durch Ein­zel­er­mäch­ti­gun­gen des In­sol­venz­ge­richts gemäß §§ 270 Abs. 1 S. 2, 21 Abs. 1 S. 1 InsO er­wei­tert und in­so­weit der Rechts­stel­lung eines „schwa­chen“ vor­läu­fi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters an­ge­nä­hert wird (vgl. Graf-Schli­cker, a. a. O., § 270a Rn. 15). Die For­mu­lie­rung in § 270a Abs. 1 S. 2 InsO, dass „an­stel­le“ des vor­läu­fi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters der vor­läu­fi­ge Sach­wal­ter be­stellt wird, steht die­sem Ver­ständ­nis nicht ent­gegen. Sie be­sagt le­dig­lich, dass kein vor­läu­fi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter, son­dern ein vor­läu­fi­ger Sach­wal­ter be­stellt wird. Dass der vor­läu­fi­ge Sach­wal­ter in die­sem Fall die Auf­ga­ben und Be­fug­nis­se eines vor­läu­fi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters haben soll (so wohl AG Ham­burg, Be­schluss vom 04.04.2012 – 67g IN 74/12, ZIP 2012, 787), kann der Vor­schrift nicht ent­nom­men wer­den (vgl. AG Mün­chen, a. a. O.).

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b) Die Vor­schrift des § 270b Abs. 3 InsO, wo­nach (nur) im sog. „Schutz­schirm­ver­fah­ren“, des­sen Vo­raus­set­zun­gen im vor­lie­gen­den Fall un­strei­tig nicht ge­ge­ben sind, das Ge­richt auf An­trag des Schuld­ners an­zu­ord­nen hat, dass der Schuld­ner (ge­ne­rell) Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten be­grün­det, steht einer Ein­zel­er­mäch­ti­gung des Schuld­ners im Rah­men der (nor­ma­len) „vor­läu­fi­gen Eigen­ver­wal­tung“ nach § 270a Abs. 1 InsO nicht ent­gegen. § 270b Abs. 3 InsO ent­hält eine im ur­sprüng­li­chen Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung (BT-Drs. 17/5712) nicht vor­ge­se­he­ne, erst in der Be­schluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges (BT-Drs. 17/7511) ein­ge­füg­te Be­stim­mung, die den Schuld­ner in­so­weit einem „star­ken“ vor­läu­fi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter gleich­stellt (vgl. Graf-Schli­cker, a. a. O., § 270a Rn. 14 f.). Ein Um­kehr­schluss da­hin­ge­hend, dass in einem Er­öff­nungs­ver­fah­ren nach § 270a Abs. 1 InsO dem Schuld­ner nicht ein­mal Ein­zel­er­mäch­ti­gun­gen – wie im „nor­ma­len“ Er­öff­nungs­ver­fah­ren dem „schwa­chen“ vor­läu­fi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter – er­teilt wer­den könn­ten, kann da­raus nicht ab­ge­lei­tet wer­den (vgl. AG Mün­chen, a. a. O.). Auf­grund der wei­ter­ge­hen­den Rechts­fol­ge des § 270b Abs. 3 InsO steht auch eine ana­lo­ge An­wen­dung die­ser Vor­schrift, gegen die sich das Amts­ge­richt zu Recht aus­spricht, nicht zur De­bat­te.

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c) Nur durch die Er­mäch­ti­gung des Schuld­ners, er­for­der­li­chen­falls Ver­bind­lich­kei­ten zu Las­ten der spä­te­ren In­sol­venz­mas­se be­grün­den zu kön­nen, wird im Üb­ri­gen dem mit dem ESUG er­klär­ter­ma­ßen ver­folg­ten Ziel des Ge­setz­ge­bers, die Sa­nie­rung in­sol­ven­ter Unter­neh­men zu er­leich­tern, indem dem Schuld­ner die Kont­rol­le über sein Unter­neh­men wei­test­ge­hend be­las­sen wird, best­mög­lich Rech­nung ge­tra­gen. Würde die Be­grün­dung von Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten für die Dauer des Er­öff­nungs­ver­fah­rens in die Hände des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters ge­legt, be­stün­de zum einen die Ge­fahr, dass der Zeit­punkt der In­sol­venz­an­trags­tel­lung durch den be­fürch­te­ten Kont­roll­ver­lust der Ge­schäfts­lei­tung des Schuld­ners ne­ga­tiv be­ein­flusst wird (vgl. Graf-Schli­cker, a. a. O., § 270a Rn. 1), und zum an­de­ren die Ge­fahr, dass das Ver­trau­en der Ge­schäfts­part­ner in die Ge­schäfts­lei­tung des Schuld­ners und deren Sa­nie­rungs­kon­zept be­ein­träch­tigt und damit fak­tisch eine Vor­ent­schei­dung gegen die An­ord­nung der Eigen­ver­wal­tung im er­öff­ne­ten Ver­fah­ren ge­trof­fen wird (vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 39).

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Die­sen Nach­tei­len, die mit einer Er­mäch­ti­gung des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters ver­bun­den wären, stün­de nach Auf­fas­sung der Kam­mer kein nen­nens­wer­ter Vor­teil gegen­über – ins­be­son­de­re kein Ge­winn an Si­cher­heit in Bezug auf die Er­hal­tung der künf­ti­gen In­sol­venz­mas­se, wel­che be­reits durch die zwin­gen­de Ein­zel­fall­prü­fung des In­sol­venz­ge­richts vor Er­tei­lung der Er­mäch­ti­gung hin­rei­chend ge­währ­leis­tet ist. So­weit das AG Ham­burg (a. a. O.) in Bezug auf die In­sol­venz­geld­vor­fi­nan­zie­rung, wel­che auch Gegen­stand der von der Schuld­ne­rin be­an­trag­ten Er­mäch­ti­gung ist, prak­ti­sche Be­dürf­nis­se an­führt, die dafür sprä­chen, den Ban­ken mit dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter eine ent­spre­chend er­fah­re­ne Per­son als An­sprech­part­ner gegen­über­zu­stel­len (dem zu­stim­mend Smid, ju­risPR-InsR 12/2012 Anm. 6), ste­hen diese einer Er­mäch­ti­gung des Schuld­ners nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht ent­gegen, weil der Schuld­ner hier­durch nicht ge­hin­dert wird, sich der Unter­stüt­zung des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters zu be­die­nen – ein An­sin­nen, dem sich der vor­läu­fi­ge Sach­wal­ter im Hin­blick auf seine Über­wa­chungs- und Mit­wir­kungs­pflich­ten kaum ent­zie­hen wird.

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2. Die An­ord­nung eines Zu­stim­mungs­vor­be­halts zu­guns­ten des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters, wel­che – ohne dass deren Rechts­grund­la­ge hier einer ab­schlie­ßen­den Ent­schei­dung be­darf – ent­we­der auf §§ 270a Abs. 1 S. 2, 275 Abs. 1 S. 1 InsO (AG Köln, a. a. O.), auf eine ana­lo­ge An­wen­dung von § 277 Abs. 1 InsO (Hof­mann, a. a. O.) oder auf §§ 270 Abs. 1 S. 2, 21 Abs. 1 S. 1 InsO (AG Mün­chen, a. a. O.) ge­stützt wer­den könn­te, war nicht ver­an­lasst, weil zum einen der vor­läu­fi­ge Sach­ver­wal­ter in sei­ner sach­ver­stän­di­gen Stel­lung­nah­me vom 05.11.2012 (Bl. 192 f. d. A.) die be­an­trag­te Er­mäch­ti­gung aus­drück­lich be­für­wor­tet hat und zum an­de­ren schon das In­sol­venz­ge­richt die Er­for­der­lich­keit der Be­grün­dung der im Ein­zel­nen fest­ge­leg­ten Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten ge­prüft hat (vgl. Graf-Schli­cker, a. a. O., § 270a Rn. 16).