Urteil vom Landgericht Duisburg - 6 O 295/08

Tenor

Es wird gegenüber dem Beklagten zu 1. festgestellt, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma J GmbH, J2-Straße, I, (Amtsgericht Duisburg, #########) folgende Insolvenzforderung zusteht:

Vergütungsforderung aus Werkvertrag über Bauleistungen 276.905,85 Euro und Zinsforderung 73.194,10 Euro.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 78 % und der Beklagte zu 1. 22 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt 78% der Kläger selbst und 22% der Beklagte zu 1.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen 89% der Beklagte zu 1. selbst und 11% der Kläger.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2., 3. und 4. trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar,

für den Kläger gegen den Beklagten zu 1. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages,

für die Beklagten zu 2., 3. und 4. gegen den Kläger nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages.

Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 1. vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Werklohn und Nebenforderungen geltend, die sie im Verhältnis zu dem Beklagten zu 1. zur Insolvenztabelle feststellen lassen will. Die Klage war ursprünglich nur gegen die J GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) gerichtet, über deren Vermögen im Laufe des Rechtsstreits am 20.12.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Bei dem Beklagten zu 1. handelt es sich um den Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin; bei den Beklagten zu 2. bis 4. handelt es sich um eine GbR bzw. deren Gesellschafter, die die Klägerin vorrangig wegen eines behaupteten Schuldbeitritts in Anspruch nimmt.

Die Klägerin führte bis zum Sommer 2004 im Auftrag der Insolvenzschuldnerin Rohbauarbeiten an einem Bauvorhaben „C“ in F durch. Dabei handelte es sich um fünf im Wesentlichen baugleiche Mehrfamilienwohnhäuser, die in einer historischen Industriehalle errichtet werden sollten. Für die Bauleistungen vereinbarten die Parteien einen Pauschalpreis in Höhe von 880.000,00 €. Zusätzlich sollte ein Nettoteilbetrag in Höhe von 100.000,00 € als Merkposten auf ggf. erteilte Zusatzaufträge Anrechnung finden. Die Parteien vereinbarten zudem, dass die Klägerin – wie auch geschehen – das Architektenbüro E2, das auch für die Insolvenzschuldnerin tätig war, im eigenen Namen und für eigene Rechnung mit der Bauleitung und Qualitätskontrolle beauftragen sollte. Hierfür sollte sie von der Insolvenzschuldnerin einen weiteren Pauschalbetrag in Höhe von 300.000,00 € netto erhalten.

Nachdem der Bodengutachter die Notwendigkeit einer Tiefergründung des Bauvorhabens feststellte, wurde diese Mitte Mai 2003 als Zusatzleistung beauftragt.

Die Klägerin erhielt Abschlagszahlungen in neun Raten in Höhe von insgesamt 1.208.005,73 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung Bl. 10 GA Bezug genommen.

Unter dem 11.11.2004 erstellte die Klägerin eine Schlussrechnung (Anlage K11), mit der sie der Insolvenzschuldnerin neben dem vereinbarten Pauschalhonorar auch Zusatzarbeiten, insbesondere die Kosten für die Tiefergründung (Position 03 der Schlussrechnung), insgesamt 1.732.896,90 € brutto in Rechnung stellte. Die Schlussrechnung wurde durch die Architekten E2 für die Insolvenzschuldnerin geprüft, wobei diese nach Korrektur und Berücksichtigung weiterer Abschlagszahlungen noch einen Zahlbetrag von 31.856,44 € netto ermittelten.

Mit Schreiben vom 20.01.2005 (K 22) mahnte die Klägerin die Insolvenzschuldnerin unter Fristsetzung auf den 04.02.2005 zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 190.670,02 €. Unter dem 24.02.2005 mahnte die Klägerin unter Fristsetzung von 10 Werktagen einen Betrag in Höhe von 386.885,57 € an.

Mit Einschreiben vom 21.11.2005 (Anlage K 21) forderte die Klägerin die Insolvenzschuldnerin auf, den vereinbarten Sicherheitseinbehalt von 5 % der Netto-Abrechnugssumme, brutto 86.111,23 € auf ein Sperrkonto einzuzahlen.

Die Klägerin behauptet, sämtliche Leistungen seien mangelfrei erbracht und abgenommen worden. Insbesondere seien Tiefergründungskosten, die gem. Position 03 der Schlussrechnung ursprünglich mit 245.219,30 € berechnet worden seien, jedenfalls in Höhe von 244.817,76 € (Anlage K19) zu berücksichtigen; nach den Vorstellungen der Vertragsparteien, die auch in der Anlage 1 zum Verhandlungsprotokoll vom 12.02.2003 ihren Ausdruck gefunden hätten, hätten die Einheitspreise des Leistungsverzeichnisses vom 14.01.2003 gelten sollen. Soweit der Sichtbeton optische Mängel aufweise, sei eine Nachbesserung unmöglich, jedenfalls aber unverhältnismäßig.

Weil die Insolvenzschuldnerin fällige Abschlagszahlungen nur zögerlich erbracht habe, habe sie, die Klägerin, die Einstellung der Arbeiten angedroht. Der damalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, der Beklagte zu 4., habe dann über den Architekten erklären lassen, dass die Rechnungen für das Haus ### auf die Beklagte zu 2. ausgestellt werden sollten und diese die fälligen Beträge begleichen werde. Sie ist der Ansicht, daraus ergäbe sich ein Schuldbeitritt bzw. eine Zahlungsgarantie.

Nach dem Hauptvorbringen der Klägerin ergibt sich aus den Erklärungen der Beklagten zu 2. eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2. bis 4. für den gesamten Bauvertrag, nach dem Hilfsvorbringen der Klägerin nimmt sie den Beklagten zu 1. bezüglich der Häuser Nr. ### bis ### und die Beklagten zu 2. bis 4. bezüglich des Hauses Nr. ### als Gesamtschuldner in Anspruch. Insoweit macht sie sich den inzwischen zurückgenommenen Vortrag der Beklagten zu 2. bis 4. hilfsweise zu eigen, wonach bezüglich des Hauses Nr. ### vereinbart worden sei, dass die Beklagte zu 2. anstelle der Beklagten zu 1. Auftraggeberin sein solle.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten zu 3. und 4. hafteten zudem, weil sie den Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt hätten. Ihre Haftung könnte sich weiterhin als Vertreter ohne Vertretungsmacht ergeben, soweit sie die Beklagte zu 2. nicht wirksam hätten bei dem Schuldbeitritt bzw. der Abgabe der Zahlungsgarantie vertreten dürfen.

Die Klägerin ist schließlich der Ansicht, die Insolvenzschuldnerin sei hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 31.856,44 € gem. § 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B bereits seit dem 11.01.2005 in Verzug.

Nach Teilklagerücknahme in Höhe von 7.389,20 Euro gegen den Beklagten zu 1., späterer Parteierweiterung um die Beklagten zu 2. bis 4. und Umstellung des Antrages gegen den Beklagten zu 1. im Hinblick auf die Insolvenz beantragt die Klägerin nunmehr,

gegenüber dem Beklagten zu 1. festzustellen, dass ihr im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma J GmbH, J2-Straße, I, (Amtsgericht Duisburg, #########) folgende Insolvenzforderung zusteht:

Vergütungsforderung aus Werkvertrag über Bauleistungen 313.548,72 Euro, Zinsforderung (8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit 11.01.2005 bis 20.12.2007) in Höhe von 83.415,50 Euro und Kostenforderung in Höhe von 20.166,11 Euro, insgesamt 417.130,33 Euro und

die Beklagten zu 2. bis 4. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 317.759,22 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 31.856,44 seit dem 11.01.2005, aus weiteren 158.813,58 € seit dem 05.02.2005, aus weiteren 44.156,67 € seit dem 19.03.2005, aus weiteren 78.722,03 € seit dem 01.12.2005 und aus weiteren 4.210,50 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, die Leistungen seien teilweise nicht abnahmefähig. An den Treppenläufen befänden sich Betonausbrüche, für deren Beseitigung Mangelbeseitigungskosten in Höhe von mindestens 15.000,00 € anfallen würden. In Höhe des Dreifachen dieser Mängelbeseitigungskosten berufen sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht.

Die Beklagten behaupten weiter, die Sichtbetonwände der Treppenhäuser seien nicht fachgerecht hergestellt worden und die Sichtbetondecken in den Wohnungen 177/2 und 177/4 seien unregelmäßig. Der Wert der Werkleistung sei daher um mindestens 20.000,00 € gemindert.

An den Sichtbetonwänden in den Treppenhäusern hätten sich zudem Abdrücke befunden, die sie durch eine Fremdfirma für 3.586,63 € brutto hätten beseitigen lassen müssen (Anlage B2). Einer Aufforderung zur Mangelbeseitigung habe es insofern nicht bedurft, weil die Klägerin mehrfach erfolglos versucht habe, die Abdrücke zu beseitigen. Beton an der Stahlkonstruktion habe ebenfalls durch eine Drittfirma beseitigt werden müssen, wofür Beträge in Höhe von 215,40 € und 226,20 € angefallen seien; mit der Durchführung dieser Arbeiten und der Übernahme der Kosten habe sich die Klägerin einverstanden erklärt.

Während der Bauarbeiten seien Stromkosten in Höhe von 14.274,72 € brutto angefallen, wovon 9.515,15 € auf die Klägerin entfielen.

Der Beklagte zu 1. erklärt in Höhe von 91.923,31 € weiterhin die Aufrechnung mit einer abgetretener Architektenforderung der Architekten E2 von insgesamt 93.348,80 €.

Die Beklagten sind der Ansicht, die Klägerin habe Umsatzsteuer nicht berechnen dürfen, weil die Voraussetzungen des § 13b Abs. 2 Nr. 4 UStG erfüllt seien. Der Sicherheitseinbehalt sei nicht fällig, weil es an einer Mitteilung des Auftraggebers gem. § 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B fehle. Die – in die Berechnung der Position 3 der Schlussrechnung eingeflossenen – Einheitspreise aus der Teilschlussrechnung vom 10.11.2003 (Anlage K 18) seien überhöht: Für das Einbringen von Beton (Position 02) sei ein Einheitspreis von 58,00 € netto anzusetzen. Die in Abzug zu bringenden, bereits vom Pauschalpreis umfassten Kosten („Minderkosten“) seien zu niedrig angesetzt.

Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 04.10.2006 (Bl. 112 ff. GA), 01.06.2010 (Bl. 613f GA) und 11.09.2012 (Bl. 951f GA) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und Ergänzungsgutachtens sowie durch uneidliche Vernehmung der Zeugen E3, E4, B, N, I2, U, T2, E5 und E M. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen I3 vom 14.12.2007 (Zusatzheft) und 27.09.2010 (Zusatzheft) sowie die Sitzungsprotokolle vom 20.05.2011 (Bl. 717 ff GA), 29.07.2011 (Bl. 791 ff GA) und vom 11.09.2012 (Bl. 951 ff GA) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und bei der Akte befindlichen Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist gegen den Beklagten zu 1. teilweise zulässig und teilweise begründet, gegen die Beklagten zu 2. bis 4. zulässig aber unbegründet.

1. Ansprüche gegen den Beklagten zu 1.

Die Klägerin hat aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag mit Zusatzaufträgen einen Vergütungsanspruch in Höhe von 1.463.959,05 Euro gem. § 631 Abs. 1 BGB.

aa)

Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig. Infolge des inzwischen erfolgten Bezugs der Wohnungen ist jedenfalls von einer konkludenten Abnahme auszugehen. Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens (siehe unten) steht auch fest, dass die Leistungen abnahmefähig waren.

bb)

Hinsichtlich der Rechnungshöhe (Schlussrechnung vom 11.11.2004, Anlage K11) gilt folgendes: Zwischen den Parteien ist die Berechtigung des vereinbarten Pauschalpreises in Höhe von 880.000,00 Euro netto und 300.000,00 Euro netto für die Leistungen der von ihr beauftragten Architekten E2 sowie der Positionen 2 und 6 bis 9 unstreitig. Danach kann die Klägerin netto weitere 1.062,00 Euro, 668,25 Euro, 7.368,00 Euro, 11.061,40 Euro und 33.198,94 Euro verlangen. Die Position 5 der Rechnung wird ausweislich der Klageschrift nicht mehr geltend gemacht. Ebenso ist unstreitig, dass die Insolvenzschuldnerin die mit den Nachtragspositionen 1 und 4 berechneten Beträge ausgeglichen hat. Die Klägerin hat dem durch Teilklagerücknahme (Bl. 61 GA) Rechnung getragen.

Soweit die Beklagten zu 2. bis 4. auch mit Wirkung für den Beklagten zu 1. vortragen, dass die von der Klägerin erbrachten Leistungen bei Bewertung nach den vereinbarten Preisen nur 802.367,19 Euro wert seien, führt dies nicht zu einer Änderung der Vergütung gem. § 2 Abs. 7 VOB/B, da ein Pauschalpreis von 880.000,00 Euro für die Bauleistungen vereinbart war. Das erforderliche objektiv feststellbare Missverhältnis zwischen Pauschalpreis und Bauleistung müsste mehr als 20 % betragen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.1994, 5 U 302/93, zitiert nach juris). Hier läge allenfalls eine 10%ige Abweichung vor.

Streitbefangen ist die Berechtigung der Position 03 der Schlussrechnung vom 11.11.2004 (Tiefergründung), die gem. Teilschlussrechnung vom 10.11.2003 (Anlage K 18) und Prüfergebnis Anlage K 19 näher aufgeschlüsselt worden ist. Die Kammer hat diese Position mit insgesamt 230.600,46 Euro berücksichtigt.

Unstreitig sind aus der Teilschlussrechnung vom 10.11.2003 die Positionen 01, 03, 04, 06, 07, 08 und 09 von insgesamt netto 95.538,71 Euro.

Für die Position 02 der Teilschlussrechnung ist nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen I3, dem sich die Kammer nach kritischer Prüfung anschließt, ein Masseansatz von 1.180,14 m³ zutreffend, der unter dem von den Beklagten zugestandenen Ansatz von 1.271,69 m3 liegt. Da die Beklagten sich diese Mengenabweichung nicht zu eigen gemacht haben, berücksichtigt die Kammer insoweit den zugestandenen Wert von 1.271,69 m3. Bezüglich des streitigen Einheitspreises hat die Klägerin bewiesen, dass ein Einheitspreis von 78,30 Euro vereinbart war. Dies ergibt sich aus den von ihr vorgelegten schriftlichen Unterlagen Anlage K 4 (Bl. 77 Zusatzheft Anlagen zur Klageschrift) und Anlage K 2 (Bl. 21 Zusatzheft Anlagen zur Klageschrift), wonach die Zusatzarbeiten Tiefergründung wie unter anderem Magerbetonauffüllung auf Basis der Einheitspreise des Leistungsverzeichnisses vom 14.01.2003 abgerechnet werden sollten. Aus Position 03.002 des vorgenannten Leistungsverzeichnisses ergibt sich der Einheitspreis von 78,30 Euro netto. Die hierzu durchgeführte Vernehmung der Zeugen E3 und E4 erbrachte kein anderes Ergebnis. Denn der Zeuge E3 hat bekundet, dass er lediglich diese schriftlichen Unterlagen bekommen und danach abgerechnet habe. Änderungen dazu seien ihm nicht bekannt. Der Zeuge E4 hat bezweifelt, dass er bei den Verhandlungen, die zu der Abfassung der Anlage 1 zum Verhandlungsprotokoll vom 12.02.2003 mit der Fa. T3 mbH geführt haben, noch beteiligt war. Er habe bei der Rechnungsprüfung für die Insolvenzschuldnerin den Einheitspreis gekürzt, weil den gegenüber dem Leistungsverzeichnis angefallenen erheblich höheren Mengen kein proportional gleich hoher Aufwand gegenüberstehe. Diese Aussage des Zeugen ist nicht geeignet, den vertraglich festgelegten Einheitspreis von 78,30 Euro nachträglich abzuändern. Die Parteien haben danach gerade nicht vereinbart, dass der Einheitspreis von den anfallenden Massen abhängen sollte. Die Kammer hat daher bezüglich Position 02 die von der Klägerin angesetzten 99.573,33 Euro berücksichtigt.

Hinsichtlich der Position 05 der Teilschlussrechnung hat die Vernehmung der Zeugen E3 und E4 ergeben, dass entgegen dem Beklagtenvortrag im Ursprungsauftrag nicht bereits 68m³ Abbruch und Beseitigung von Mauerwerksresten enthalten sind, die in Abzug gebracht werden müssen. Der Zeuge E3 hat glaubhaft bekundet, dass er nur die unterhalb der geplanten Gründungsebene liegenden Fundamentabbrüche aufgemessen und abgerechnet hat. Der Zeuge E4 konnte die von der Insolvenzschuldnerin insoweit abgezogene Menge von 68 m3 nicht plausibel bestätigen, sondern gab eine geschätzte 20%ige Kürzung an, die sich jedoch nicht mit dem Vortrag der Beklagtenseite in Einklang bringen lässt.

Hinsichtlich der Position 10 der Teilschlussrechnung ist nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen von einer Masse von 195,21 m³ auszugehen. Der Sachverständige hat die Arbeitsräume der Häuser ### und ### anhand der übergebenen Unterlagen berechnet und dies in seinem Gutachten vom 14.12.2007, dort Bl. 14 f, auf das die Kammer Bezug nimmt, im Einzelnen dargestellt. Die Kammer hat diese Rechnungsposition daher mit 4.423,46 Euro berücksichtigt.

Hiervon hat die Kammer folgende Minderkosten als Abzüge berücksichtigt:

Zu Position 02.001 der Teilschlussrechnung führt der Sachverständige I3 überzeugend aus, dass die Angaben der Parteien zur Aushubtiefe der Fundamente widersprüchlich seien und dem Ansatz nach nicht nachvollzogen werden könnten. Er hat daher eine Neuberechnung vorgenommen, wobei er die in dem Bodengutachten D vom 29.03.2001 enthaltenen Angaben zugrunde gelegt hat. Nach dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 27.09.2010 beträgt die Gesamtmasse für die Tiefergründung der Fundamente 1.208,06 m³. Daraus ergeben sich bei einem unstreitigen Einheitspreis von 23,62 Euro Minderkosten von 28.534,38 Euro.

Position 03.0020 der Teilschlussrechnung beträgt unstreitig 600,00 Euro.

Bei Position 03.0010 der Teilschlussrechnung ermittelt der Sachverständige die der Berechnung der Minderkosten zugrunde zu legende Ursprungsgröße der Sauberkeitsschicht mit 329,92 m². Die von der Klägerin bereits erfolgte – höhere – Berücksichtigung von Minderkosten bezüglich einer Fläche von 360 m2 ist danach nicht zu beanstanden. Die Kammer hat daher 2.296,80 Euro abgezogen.

Die Kammer hat schließlich die von den Vertragsparteien vereinbarten 2 % Skonto abgezogen.

cc)

Der Sicherheitseinbehalt ist fällig und an die Klägerin auszuzahlen, nachdem die Klägerin die Insolvenzschuldnerin erfolglos zur Einzahlung auf ein Sperrkonto aufgefordert hat (§ 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob die Insolvenzschuldnerin die Einbehaltung mitgeteilt hat.

Von der Werklohnforderung sind gemäß Klagevortrag die unstreitig auf die Bauleistungen erbrachten Abschlagszahlungen von 1.208.005,73 Euro abzuziehen.

Die Klägerin kann von der Insolvenzschuldnerin die Zahlung von Umsatzsteuer verlangen. Nach § 13b Abs. 2 Nr. 4 UStG entsteht die Steuer für steuerpflichtige Umsätze aus Werklieferungen und sonstigen Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen, mit Ausnahme von Planungs- und Überwachungsleistungen, mit Ausstellung der Rechnung, spätestens jedoch mit Ablauf des der Ausführung der Leistung folgenden Kalendermonats. Nach § 13b Abs. 5 schuldet in diesen Fällen der Leistungsempfänger (= Beklagte) die Steuer, wenn er ein Unternehmer ist, der (ebenfalls) solche Leistungen erbringt. In diesem Zusammenhang obliegt den Beklagten jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast. Hierzu haben die Beklagten trotz entsprechenden Hinweisbeschlusses vom 01.06.2010 nicht mehr vorgetragen.

Die Klägerin berechnet die Umsatzsteuer mit 16 % auf die Differenz zwischen der Nettowerklohnforderung und den geleisteten Abschlagszahlungen. Nach dieser Berechnungsweise kann die Klägerin 40.952,53 Euro verlangen.

Der Werklohnanspruch ist in Höhe von 20.000,00 € gemindert. Die Sichtbetonwandflächen der Treppenhäuser weisen nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen auf 645 m² optische Mängel auf. Als Minderwert ist nach dem schriftlichen Gutachten vom 14.12.2007 für die Ausbesserung ein Betrag von 13.656,00 € anzusetzen. Zwar stellt der Sachverständige auch fest, dass sich die Mängel mit einem Kostenaufwand von 13.655,25 € (brutto) beseitigen ließen. Ein (weitergehendes) Zurückbehaltungsrecht der Beklagten resultiert daraus nicht, da sie wegen der Treppenhäuser ausdrücklich die Minderung erklärt haben. Zudem hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung am 13.04.2010 überzeugend ausgeführt, dass nach der Ausbesserung der gewünschte Zustand des Sichtbetons nicht erreicht wird. Für die notwendigen Anstricharbeiten zur vollständigen Farbangleichung hat der Sachverständige eine Fläche von 645 m2 zu je 14,00 Euro, mithin 9.030,00 Euro zuzüglich Abdeckarbeiten für ca. 1.400,00 Euro veranschlagt. Damit ist der von der Insolvenzschuldnerin geltend gemachte Minderungsbetrag von 20.000,00 Euro sicher erreicht.

Die Beklagtenseite kann nicht mit einem Anspruch auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten für Abdrücke an den Sichtbetonwänden in Höhe von 3.586,83 € aufrechnen. Denn auf den gerichtlichen Hinweis im Beschluss vom 04.10.2006 hat die Insolvenzschuldnerin keinen tauglichen Nachweis für den Ausgleich der Kosten erbracht oder dafür Beweis angetreten. Der mit Schriftsatz der Beklagten zu 1. vom 23.11.2006 eingerichte Überweisungsbeleg einer Firma „T3“ genügt dazu – wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 24.01.2007 zu Recht einwendet – nicht, da nicht ersichtlich ist, dass ein Ersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin zusteht.

Hinsichtlich der Kosten für die Mangelbeseitigung an der Stahlkonstruktion in Höhe von 215,40 € und 226,20 € hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass der Insolvenzschuldnerin entsprechende Ansprüche zustehen. Denn die hierzu vernommenen Zeugen N, B, I4, U und T2 konnten nicht bestätigen, dass die Klägerin einer Ersatzvornahme von Mangelbeseitigungarbeiten durch die Insolvenzschuldnerin zugestimmt hat.

Der zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Ersatz von Stromkosten in Höhe von 9.515,15 Euro steht der Insolvenzschuldnerin nicht zu. Soweit dieser Anspruch den Zähler 9801334 (Rechnungen B6 vom 14.02.2004 und 27.01.2005) betrifft, sind die Rechnungen nicht an die Insolvenzschuldnerin adressiert. Auch eine Erklärung dafür, warum sie den Anteil der Klägerin an dem Stromverbrauch mit 39,33% angibt, hat die Insolvenzschuldnerin, die auf den Hinweis vom 04.10.2006 im Schriftsatz vom 05.12.2006 pauschal auf ihren vorherigen Beweisantritt im Schriftsatz 23.06.2006 verweist, nicht geliefert. Hinsichtlich des Zählers ####### („Bauanschluss“) hat die Beklagte die Behauptung, dass dieser Anschluss der Klägerin im Ablesezeitraum allein zur Verfügung stand, nicht bewiesen. Die hierzu vernommenen Zeugen E4, B und N konnten die Behauptung der Beklagten nicht bestätigen. Dies gilt insbesondere für den Zeugen N, der als Bauleiter der Insolvenzschuldnerin ausgesagt hat, dass die Klägerin im Jahr 2004 nicht alleinige Nutzerin des Stromanschlusses war, sondern in einem Zeitraum im Jahr 2003.

Der zur Aufrechnung gestellte abgetretene Anspruch aus einer Architektenhonorarforderung steht der Insolvenzschuldnerin nicht zu. Soweit die Klägerin auf den Hinweis vom 04.10.2006 klargestellt hat, dass sie nicht nur die Abtretung der Architektenforderung an die Insolvenzschuldnerin, sondern auch die Berechtigung der Forderung bestreitet, hat die Insolvenzschuldnerin zwar eine Abtretungserklärung (Anlage B8) vorgelegt, ebenso eine „Schlussrechnung“ vom 29.11.2006. Dies reicht allerdings – worauf die Klägerin hingewiesen hat – nicht aus. Denn die Abtretungserklärung ist von den Architekten nicht unterschrieben. Der Umfang der Abtretung („Resthonorarforderung“) ist nicht eindeutig. Auch genügt die Anlage B9 den Anforderungen an eine prüfbare Architekten-Schlussrechnung nicht.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Hinsichtlich der von den Beklagten ins Feld geführten weiteren Mängel ist der Sachverständige zu folgenden Ergebnissen gelangt, die die Kammer sich zu eigen macht:

Die Sichtbetondecken der Wohnungen ##### und ##### weisen nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen I3 keine relevanten Mängel auf. Er berücksichtigt dabei, dass nach dem Auftragsinhalt keine erhöhten Anforderungen an die Qualität des Sichtbetons zu stellen waren.

Auch die Laufflächen der Trittstufen weisen nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen weder optische noch technische Mängel auf, obwohl vereinzelt Fehlstellen, Ausbrüche und auch Reparaturen zu erkennen waren. Diese sind aber hinzunehmen, weil keine erhöhten Qualitätsanforderungen vereinbart worden sind.

Die Klägerin kann den nicht anrechenbaren Betrag der vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen. Auf der Basis der zuerkannten Forderung von 276.905,73 beträgt eine 1,3 Geschäftsgebühr 2.821,00 Euro. Da die Klägerin den nicht anrechenbaren Betrag geltend macht kann sie davon die Hälfte, also 1.410,50 Euro verlangen.

Der Zinsanspruch ergibt sich bezüglich des nach Prüfung und Berücksichtigung von Aufrechnungen durch die Insolvenzschuldnerin unstreitig verbliebenen Restbetrages von 31.856,44 Euro seit dem 11.01.2005 aus § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B im Zeitraum 11.01.2005 bis 20.12.2007 in Höhe von 6.493,07 Euro. Die weiteren Zinsforderungen bestehen aufgrund der Mahnschreiben vom 20.01. und 24.02.2005 aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB aus 158.813,58 Euro im Zeitraum 05.02.2005 bis 20.12.2007 in Höhe von 45.387,09 Euro, aus weiteren 44.156,67 Euro im Zeitraum 19.03.2005 bis 20.12.2007 in Höhe von 12.151,50 Euro und aus weiteren 42.132,79 Euro im Zeitraum 01.12.2005 bis 20.12.2007 in Höhe von 8.869,37 Euro. Zudem kann die Klägerin Rechtshängigkeitszinsen auf die Anwaltsgebühren von 1.410,50 Euro für den Zeitraum 06.01.2006 bis zum 20.12.2007 in Höhe von 284,13 Euro verlangen.

Soweit die Klägerin einen Anspruch auf Feststellung der Kostenerstattungsansprüche aus dem Rechtsstreit geltend macht, ist die Klage unzulässig, da hierfür kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Die Klägerin kann ihre Ansprüche in dem einfacheren und billigeren Kostenfestsetzungsverfahren titulieren lassen.

2. Ansprüche gegen die Beklagten zu 2. bis 4.

Die Klage gegen die Beklagten zu 2. bis 4. ist unbegründet, da der Klägerin keine Ansprüche gegen sie zustehen.

Für die Annahme eines Schuldbeitritts der Beklagten zu 2. gemäß Hauptvorbringen der Klägerin reicht ihr Vortrag nicht aus. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 2. sich zur Bezahlung einiger Rechnungen bereit erklärt hat, so sie auf sie umgeschrieben waren, lässt sich nicht schließen, dass sie rechtsverbindlich für sämtliche Forderungen der Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin bezüglich des ganzen Bauprojektes einstehen wollte, auch wenn sie ein rechtliches Interesse an der Tilgung der Schuld hatte. Zudem bezieht sich die Übernahme von Zahlungen nur auf Haus Nr. ###, dessen Wohnungen von der Beklagten zu 2. gekauft worden waren, um sie zu vermieten. Gleiches gilt für eine Zahlungsgarantie.

Soweit sich die Klägerin hilfsweise den ehemaligen Vortrag der Beklagten zu 2. bis 4. zu eigen macht, wonach hinsichtlich der Nr. ### ein Bauherrenwechsel und damit ein Wechsel des Vertragspartners vorliegt, hat die Beweisaufnahme eine solche Vertragsübernahme nicht ergeben.

Die hierzu in der Sache vernommenen Zeugen E5 und E4 konnten eine Vertragsübernahmevereinbarung nicht bestätigen.

Der Zeuge E5 hat insoweit bekundet, dass er gehört habe, dass nunmehr die Beklagte zu 2. als Auftraggeber fungieren solle, ohne zu wissen, von wem er dies gehört habe. Er habe dann die Rechnungen auf die Beklagte zu 2. teilweise umgeschrieben. Danach hat der Zeuge kein eigenes Wissen über die vertraglichen Vereinbarungen und kann insbesondere nicht angeben, was von Vertretern der Beklagten zu 2. geäußert worden ist. Der Zeuge E4 hat bekundet, dass er von dem Beklagten zu 4. gehört habe, dass ein Teil der Rechnungen auf die Beklagte zu 2. umgeschrieben werden sollte. Dies habe er dann in einigen Fällen veranlasst, allerdings keine Kenntnisse der genauen Hintergründe gehabt. Der Zeuge E M hat mangels Entbindung von der anwaltlichen Schweigepflicht durch die Beklagten keine Angaben zur Sache gemacht.

Danach bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme einer Vertragsübernahme durch die Beklagte zu 2. Denn es wäre zu erwarten, dass die Klägerin eine derart gravierende Änderung der vertraglichen Beziehungen jedenfalls intern festgehalten hätte, um die in diesem Fall erforderlichen separaten Schlussrechnungen zu erstellen. Der Vortrag der Klägerseite, man habe der Insolvenzschuldnerin versehentlich eine einheitliche Schlussrechnung über das gesamte Projekt gestellt, überzeugt nicht. Denn vor dem Hintergrund der Zahlungsstockungen der Insolvenzschuldnerin und dem behaupteten Weiterbau nur gegen Schuldbeitritt/Zahlungsgarantie/Vertragsübernahme durch die Beklagte zu 2. hätte es nahe gelegen, die Forderung direkt dieser gegenüber abzurechnen. Es kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klageerweiterung und der entsprechende Vortrag der Klägerin erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenz erfolgt sind. Letztlich kann die Kammer auch aus der Nichtentbindung des Zeugen E M von der anwaltlichen Schweigepflicht keine Rückschlüsse auf eine Vereinbarung zwischen den Parteien ziehen, da ein Missverständnis zwischen den Beklagten und dem Zeugen möglich erscheint.

Soweit die Klägerin der Auffassung ist, dass das Vorbringen der Beklagten zu 2. bis 4., das sie sich hilfsweise zu eigen gemacht hat als gerichtliches Geständnis gem. § 288 ZPO zu werten sei, das nur gem. § 290 ZPO widerruflich sei, folgt die Kammer dem nicht. Darauf wurde bereits am 07.02.2012 hingewiesen. Denn insoweit handelt es sich um Parteivortrag, über den nicht vorbehaltlos vor der Kammer verhandelt worden ist, nachdem die Klägerin sich den Vortrag hilfsweise zu eigen gemacht hat (vgl. Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 288 Rz. 3a). Die Kammer gelangt auch nicht durch eine Würdigung des Verhaltens der Beklagten zu 2. bis 4. bezüglich der ursprünglich von ihnen selbst vorgetragenen Vertragsübernahme und des späteren Widerrufs dieses Vortrages dazu, dass der ursprüngliche Vortrag wahr gewesen sei. Denn die Klägerseite hat diesen Vortrag zunächst bestritten, bevor sie ihn sich später hilfsweise zu eigen gemacht hat. Es ist also festzustellen, dass sowohl die Beklagten zu 2. bis 4. als auch die Klägerin in diesem Punkt wechselnd vortragen. Deshalb zieht die Kammer aus dem wechselnden Vortrag keine Schlüsse.

Eine Haftung der Beklagten zu 3. und 4. wegen Nichteinzahlung des Sicherheitseinbehalts besteht nicht. In der Nichteinzahlung eines Sicherheitseinbehalts liegt mangels Vermögensbetreuungspflicht für den Auftragnehmer kein Verstoß gegen § 266 StGB (BGH, NJW 2010, 2948 ff; anders noch OLG München BauR 2007, 130).

Eine Haftung der Beklagten zu 3. oder 4. als Vertreter ohne Vertretungsmacht gem. § 179 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, da keine vertragliche Schuldübernahme, Vertragsübernahme, Zahlungsgarantie oder Schuldbeitritt festgestellt werden konnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Streitwert bis zum 24.04.2006: 320.937,92 Euro

Streitwert danach: 313.548,72 Euro

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