Tenor

hat die 23. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf

auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 1998

durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht X, die

Richterin am Landgericht X und den Richter

X

für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31.

März 1998 verkündete Urteil des Amtsgerichts

Düsseldorf aufgehoben und wie folgt neu gefaßt:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Wiederklage der Beklagten wird

festgestellt, daß der Klägerin gegen die

Beklagte kein Anspruch auf Bezahlung von

Inseratkosten für weitere 10 Anzeigen in der

Broschüre "X" zusteht.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin

zu tragen.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 543 Abs.

1 ZPO abgesehen.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

3

I.

4

Der Rechtsstreit ist nicht unter Aufhebung des Urteils an

5

das Amtsgericht zurückzuverweisen. Zwar leidet das Urteil

6

an einem schweren Verfahrensfehler (§§ 539, 540 ZPO), da

7

es keinen Tatbestand enthält.

8

Das Amtsgericht hat eine Entscheidung im Verfahren nach §

9

495a ZPO getroffen obgleich dessen

10

Zulässigkeitsvoraussetzungen im Zeitpunkt der mündlichen

11

Verhandlung nicht vorlagen. Das Gericht kann das

12

Verfahren nach billigem Ermessen nach § 495a Abs. 1 ZPO

13

bestimmen, wenn der Streitwert 1.200,-- DM nicht

14

übersteigt. Dieser Schwellenwert ist überschritten. Das

15

Amtsgericht hat den Streitwert selbst auf 3.422,40 DM

16

festgesetzt.

17

Vor diesen Hintergrund leidet das angegriffene Urteil

18

auch unter dem Fehler, daß es entgegen § 313 Abs. 1 Ziff.

19

5 ZPO über keinen Tatbestand verfügt. Dieser war auch -

20

wie ausgeführt - nicht nach § 495a Abs. 2 ZPO

21

entbehrlich. Gleichfalls konnte die Abfassung auch nicht

22

nach § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO unterbleiben, weil gegen

23

das Urteil insbesondere unter Berücksichtigung des § 511a

24

ZPO zulässig die Berufung eingelegt werden kann.

25

Nach der Rechtssprechung des BGH stellt das Fehlen eines

26

Tatbestandes einen jederzeit von Amts wegen zu

27

beachtenden Mangel des angefochtenen Urteils dar. Denn

28

das Rechtsmittelgericht vermag in diesem Fall nicht zu

29

erkennen, aufgrund welcher tatsächlichen Feststellungen

30

das Berufungsgericht zu seinem rechtlichen Ergebnis

31

gekommen ist; auch mangelt es an einer bindenden

32

tatsächlichen Grundlage für eine rechtliche Überprüfung

33

(BGH, NJW 1979, 927, 927; 1981, 1848, 1848, 1987, 1200,

34

1200; ebenfalls Münchener Kommentar zur

35

Zivilprozeßordnung, § 313, RN 18 ; Baumbach/Lauterbach,

36

ZPO, 55. Auflage, § 313, RN 30).

37

Allerdings ist es vorliegend trotz des schweren

38

Verfahrensfehlers sachdienlich im Sinne des § 540 ZPO,

39

daß das Berufungsgericht in der Sache entscheidet. Der

40

BGH (NJW 1981, 1848, 1848) hat dann von einer

41

Zurückverweisung abgesehen, wenn nur um eine Rechtsfrage

42

gestritten wird und das angegriffene Urteil hinreichende

43

tatsächliche Angaben enthält, um jedenfalls diese

44

Rechtsfrage zu beurteilen. Diese Voraussetzungen sind im

45

Entscheidungsfall erfüllt. Bereits aus den

46

Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils läßt sich

47

entnehmen, daß die Parteien lediglich um die Auslegung

48

der Vertragsurkunde vom 28. Januar 1997 streiten. Die

49

Höhe des verfolgten Anspruchs ist unstreitig. Gleichfalls

50

richtet sich die Begründetheit des mit der Widerklage

51

verfolgten Feststellungsantrages allein nach der

52

Beantwortung der Rechtsfrage, wie das Schreiben vom 28.

53

Januar 1997 auszulegen ist.

54

II.

55

Die Klage ist unbegründet.

56

Ein Anspruch auf Zahlung des Entgelts für die

57

Veröffentlichung einer Anzeige der Beklagten in der

58

Einzelausgabe Juni 1997 der Schriftreihe "X" sowie auf Begleichung der insoweit

59

entstandenen Mahnkosten steht der Klägerin nicht zu.

60

Allerdings scheitert die Forderung nicht bereits an der

61

mangelnden Aktivlegitimation der Klägerin beziehungsweise

62

an der fehlenden Offenlegung des Vertragspartners im

63

"Anzeigenaboauftrag" vom 28. Januar 1997. Durch die

64

unmittelbar unter dem Vertragstext befindliche

65

Formulierung "Mit freundlichen Grüßen - Verlagsagentur

66

X" bringt die Klägerin mit

67

hinreichender Klarheit zum Ausdruck, daß sie für das

68

Vertragsangebot verantwortlich zeichnet und der für die

69

Erfüllung der vertraglichen Pflichten zuständige

70

Ansprechpartner ist. Der Kunde wird auch über die

71

Rechtsform der Klägerin nicht im Unklaren gelassen, denn

72

der untere Teil des Formulars enthält Angaben zur GmbH-

73

Eigenschaft der Klägerin und nennt deren Adresse sowie

74

den Geschäftsführer. Auch die pauschal in Bezug

75

genommenen AGB der Klägerin weisen mehrfach auf die

76

Rechte und Pflichten "der Verlagsagentur" und damit auf

77

deren Vertragspartnereigenschaft hin.

78

Die Klage ist jedoch deshalb unbegründet, weil der

79

"Anzeigenaboauftrag" vom 28. Januar 1997 einen

80

Zahlungsanspruch der Klägerin lediglich für eine

81

Anzeigenschaltung in der ersten Einzelausgabe des

82

"X" für den Monat April 1997

83

begründete. Das insoweit fällig gewordene Entgelt ist

84

unstreitig beglichen. Weitergehende vertragliche

85

Forderungen der Klägerin bestehen nicht, da eine

86

Erweiterung des Anzeigenauftrags auf Folgeausgaben der

87

Schriftreihe nicht in einer den Vorschriften des AGBG

88

entsprechenden Weise in den Vertrag einbezogen wurde.

89

1.

90

Das hier zur Rede stehende Vertragswerk unterliegt

91

insgesamt einer Anwednung des AGBG, denn nach dem äußeren

92

Erscheinungsbild der Vereinbarung und den unstreitigen

93

Umständen der Vertragsanbahnung handelt es sich nicht nur

94

bei den gesondert abgedruckten "Allgemeinen

95

Geschäftsbedingungen" (im folgenden: AGB), sondern auch

96

bei dem zur Unterschrift auch den Kunden vorgesehenen

97

Vertragstext selbst um für eine Vielzahl von Verträgen

98

vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Klägerin als

99

Verwenderin den potentiellen Kunden bei Abschluß der

100

Vereinbarung stellt (§ 1 AGBG).

101

2.

102

Hinweise auf einen etwaigen Abonnementcharakter der in

103

Auftrag zu gebenden Anzeigenschaltung enthält das

104

vorliegende Vertragswerk in der Überschrift

105

("ANZEIGENABOAUFTRAG"), ferner in dem Satz "Ihre Anzeige

106

erscheint, wenn nichts anderes angegeben, in zunächst

107

zwölf Einzelausgaben" sowie in den Ziffern 2 und 3 der

108

gesondert abgedruckten AGB, die regeln, daß der

109

"Anzeigenaboauftrag" zunächst "für die Dauer von zwei

110

Jahren, gleich zwölf Einzelausgaben" erteilt werde und

111

der Anzeigenkunde den abweichenden Wunsch einer kürzeren

112

Laufzeit seines Anzeigenauftrags oder einer nur

113

einmaligen Anzeigenschaltung auf dem Auftragsformular

114

schriftlich vermerken müsse.

115

Diese Regelungen sind wegen eines Verstoßes gegen das für

116

AGB geltende Transparenzgebot und als überraschende

117

Klauseln im Sinne von § 3 AGBG nicht wirksam Bestandteil

118

des Anzeigenvertrages geworden.

119

2.1.

120

Auch im kaufmännischen Verkehr setzt die wirksame

121

Einbeziehung von AGB in den Vertrag voraus, daß der

122

Verwender dem anderen Teil ermöglichen muß, vom Inhalt

123

der AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen (OLG Hamm

124

NJW-RR 88, 944; Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Auflage, § 2

125

AGBG Rn. 26). Deshalb gehört es zu den Obliegenheiten des

126

AGB-Verwenders, die Rechte und Pflichten des

127

Vertragspartners durch eine entsprechend transparente

128

Ausgestaltung und geeignete Formulierung der

129

Vertragsbedingungen durchschaubar, richtig, bestimmt und

130

möglichst klar darzustellen (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG,

131

8. Auflage, Einl. Rn. 37), mögen auch an die

132

Verständlichkeit der AGB im kaufmännischen Verkehr

133

weniger weitgehende Anforderungen als gegenüber

134

Nichtkaufleuten als Kunden zu stellen sein (Ulmer/

135

Brandner/Hensen, aaO, § 2 Rn. 79).

136

Diesem Transparenzgebot werden die den

137

Abonnementcharakter des Anzeigenauftrags betreffenden

138

Regelungen im Vertragsformular und in den beigefügten AGB

139

nicht gerecht.

140

Die Klägerin teilt im ersten Teil des Vertragstextes

141

lediglich mit, daß man auf den "Anzeigenauftrag" "in der

142

Erstauflage" "Anzeigenflächen" bestimmten Umfangs

143

vorgemerkt habe; hierfür wird mit der Formulierung

144

"Preis/Ausgabe" ein bestimmter Betrag ausgeworfen, wobei

145

der nachfolgende Text den Hinweis enthält, daß es sich

146

hier um einen nur für die Anzeigenveröffentlichung in

147

einer "Einzelausgabe" geltenden "Sonderpreis" handele.

148

Aus dieser Formulierung kann der potentielle Kunde

149

zunächst nur den Schluß ziehen, daß er den Auftrag

150

lediglich für eine einmalige Anzeigenschaltung erteilt

151

habe und daß es sich bei der Verwendung des Wortes

152

"Anzeigenfläche" in der Mehrzahl sowie bei der

153

Formulierung "Preis/Ausgabe" um eine bloße Ausprägung des formularmäßigen Charakters der Vertragsgestaltung

154

handele.

155

Erst die im weiteren Textverlauf enthaltene Information,

156

daß die Anzeige, "wenn nichts anderes angegeben, in

157

zunächst zwölf" der insgesamt achtzehn "Einzelausgaben"

158

der Schriftenreihe erscheine, ist grundsätzlich überhaupt

159

geeignet, auf einen etwaigen Abonnementcharakter des

160

Anzeigenauftrags hinzuweisen. Ein dahingehendes

161

Verständnis des Textes setzt allerdings voraus, daß der

162

Kunde die im Vertragsformular unerläutert nebeneinander

163

verwandten Begriffe "Erstauflage", "Schriftenreihe" und

164

"Einzelausgabe" von sich aus in die richtige Beziehung

165

zueinander setzt und aufgrund einer eigenen gedanklichen

166

Leistung erkennt, daß nach der Terminologie der Klägerin

167

der Begriff "Erstauflage" offenbar die gesamte, aus

168

achtzehn "Einzelausgaben" bestehende Schriftenreihe

169

umfassen soll und daß der für die Erstauflage geltende

170

"Sonderpreis" pro Einzelauflage mithin zwölf Mal anfallen

171

wird, weil ein Erscheinen der Anzeige "in zunächst zwölf

172

Einzelausgaben" vorgesehen ist.

173

Der Weg hin zu dieser Erkenntnis wird dem Leser des

174

Auftragsformulars durch die gezielt unübersichtliche,

175

unklare und lückenhafte Gestaltung des Vertragswerks

176

erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht. Der in der

177

Überschrift enthaltene Hinweis auf einen etwaigen

178

Abonnementcharakter des Anzeigenauftrags ist nur als

179

nicht besonders hervorgehobenes Kürzel wiedergegeben und

180

wird daher leicht übersehen, zumal ein unbefangener Leser

181

der nicht fettgedruckten Überschrift in aller Regel

182

ohnehin wenig Aufmerksamkeit schenkt und sich schnell dem

183

unmittelbaren Auftragstext zuwendet. Der darin

184

enthaltene, für den Abonnementcharakter des Auftrags

185

bedeutsame Hinweis auf die vorgesehene Anzeigenschaltung

186

in zwölf Einzelausgaben befindet sich nicht - wie zu

187

erwarten wäre - unmittelbar am Anfrang des Auftragstextes

188

bei der konkreten Beschreibung der gegenseitigen

189

Hauptleistungspflichten, sondern ist umrahmt von für den

190

Umfang der Kundenverpflichtung unerheblichen, allgemein

191

gehaltenen Informationen über das Erscheinen der

192

Schriftenreihe in verschiedenen Regionalgebieten und über

193

die kostenfreie Weitergabe persönlicher Exemplare an

194

"Mehrfachinserenten". Auch der Hinweis selbst ist in

195

seiner Kürze und der auf den ersten Blick unverfänglichen

196

Eingangsformulierung ("Ihre Anzeige erscheint...") nicht

197

geeignet, dem Kunden seine zentrale Bedeutung für den

198

konkreten Vertrag klar vor Augen zu führen. Selbst ein

199

aufmerksamer Leser, der aufgrund des Hinweises auf das

200

zwölfmalige Erscheinen seiner Anzeige einen etwaigen

201

Abonnementcharakter des Anzeigenauftrags erahnt, würde

202

erwarten, daß für die elf Folgeauflagen nach dem

203

Ersterscheinen ein gesonderter Preis unmittelbar im

204

Auftragsformular ausgeworden wird, denn der Vertragstext

205

teilt an keiner Stelle hinreichend konkret mit, daß der

206

"Sonderpreis" für alle achtzehn Ausgaben der

207

Schriftenreihe gelten soll. Überdies ist die Formulierung

208

"wenn nichts anderes angegeben" für den unbefangenen

209

Betrachter auf den ersten Blick völlig unverständlich:

210

Sie läßt nicht eindeutig erkennen, daß der Kunde seinen

211

etwaigen Willen einer nur einmaligen Anzeigenschaltung

212

gesondert zum Ausdruck bringen muß, denn das

213

Auftragsformular gibt keinerlei Raum für individuelle

214

Erklärungen des Anzeigenkunden, sondern enthält im

215

unteren Bereich lediglich ein freies Feld für die

216

gewünschte Druckvorlage. Die wahre Bedeutung des Zusatzes

217

"wenn nichts anderes angegeben" erschließt sich dem Leser

218

erst dann, wenn er die pauschal in Bezug genommenen und

219

gesondert abgedruckten "AGB" der Klägerin in Augenschein

220

nimmt und hierbei auf deren Ziffern 2 und 3 stößt.

221

Angesichts dieser Umstände sind die den

222

Abonnementcharakter des Anzeigenvertrages betreffenden

223

Regelungen im Vertragswerk derart undurchschaubar,

224

undurchsichtig und unbestimmt, daß sie die mit ihnen

225

beabsichtigte Bedeutung eher verschleiern als

226

herausstellen und durch den unbefangenen Betrachter

227

entweder übersehen oder in ihrer Tragweite verkannt

228

werden. Dies stellt auch unter Berücksichtigung der im

229

kaufmännischen Verkehr weniger stringenten Anforderungen

230

an die Verständlichkeit von AGB eine Verletzung des

231

Transparenzgebots dar, wenn man bedenkt, daß es sich bei

232

den hier vorgesehenen Alternativen einer möglichen

233

Vertragsgestaltung um nicht komplexe Sachverhalte

234

handelt, die die Klägerin in einer einfachen, klaren und

235

für jedermann verständlichen Art und Weise hätte zum

236

Ausdruck bringen können.

237

2.2.

238

Bei den für die Abonnementregelung bedeutsamen

239

Bestandteilen des Vertragswerks handelt es sich ferner um

240

überraschende Klauseln im Sinne des § 3 AGBG.

241

Nach dieser Vorschrift werden solche Bestimmungen in AGB

242

nicht Bestandteil des Vertrages, die nach den Umständen,

243

insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild der

244

Vertragsurkunde, so ungewöhnlich sind, daß der

245

Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen

246

braucht. Diese Voraussetzungen sind nach ständiger

247

Rechtsprechung dann gegeben, wenn den Klauseln ein

248

Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnt,

249

indem sie Regelungen enthalten, die von den Erwartungen

250

des Vertragspartners deutlich abweichen und mit denen

251

dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu

252

rechnen braucht (BGH NJW 89, 2255f. m.w.N.; Palandt-

253

Heinrichs, aaO, § 3 Rn. 2f.). Dies ist hier der Fall.

254

Es kann dahinstehen, ob - was zwischen den Parteien

255

streitig ist - bei der telefonischen Auftragsaquisition

256

vor erfolgter Zusendung des Vertragsformulars

257

ausdrücklich nur von einer einmaligen Anzeigenschaltung

258

die Rede war oder nicht. Jedenfalls mußte die Klägerin

259

anläßlich der unstreitig erstmaligen Vorstellung der

260

Schriftenreihe davon ausgehen und durch eine entsprechend

261

klare Ausgestaltung ihrer Formulare berücksichtigen, daß

262

die Beklagte als potentielle Kundin nicht ohne weiteres

263

eine mehrmalige Anzeigenschaltung im Sinne eines

264

Abonnements wünschen werde. Zu dieser als maßgebend

265

vorauszusetzenden Erwartungshaltung des in Aussicht

266

genommenen Vertragspartners steht der Inhalt des

267

Vertragswerks in krasser Diskrepanz. Wie sich aus den

268

Ausführungen zu 2.1. ergibt, weist schon die Überschrift

269

des Auftragsformulars nur in versteckter Form auf den

270

beabsichtigten Abonnementcharakter der vertraglichen

271

Vereibarung hin. Gleiches gilt für den Vertragstext

272

selbst. Durch die gewählte Formulierung im Eingangsteil

273

des Auftragsformulars entsteht für den potentiellen

274

Kunden zunächst der Eindruck einer nur einmaligen

275

Anzeigenschaltung. Die im Folgetext enthaltenen, in sich

276

unklaren und verkürzt dargestellten Hinweise auf eine

277

Abonnementregelung muß der Kunde nicht nur aus einem

278

Konglomerat weiterer, in diesem Zusammenhang

279

unbedeutsamer Informationen herausfiltern; er kann sie

280

überdies auch nur unter ergänzender Heranziehung der

281

gesondert abgedruckten, pauschal in Bezug genommenen AGB

282

in ihrer Bedeutung teilweise erfassen, obwohl bereits der

283

zur Unterzeichnung vorgesehene Auftragstext selbst nach

284

seinem äußeren Erscheinungsbild den Eindruck einer

285

vollständigen und umfassenden Regelung der grundlegenden

286

Hauptleistungspflichen beider Vertragspartner

287

vermittelt. Unter diesen Umständen wohnt den hier zur

288

Rede stehenden Regelung ein Überraschungs- und

289

Übertölpelungseffekt inne, der die Voraussetzungen des §

290

3 AGBG erfüllt.

291

III.

292

Aus den Ausführungen zu Ziffer II. folgt zugleich, daß

293

die Widerklage, für die das erforderliche

294

Feststellungsinteresse der Beklagten gegeben ist, Erfolg

295

hat.

296

IV.

297

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

298

V.

299

Streitwert: 3.152,20 DM

300

(Klage : 300,20 DM

301

Widerklage: 2.852,-- DM = Anzeigenpreis für zehn weitere

302

Einzelausgaben)