Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 4a O 182/02

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

weitmaschige, textile Gitter zum Bewehren bitumengebundener Schichten, insbesondere Straßendecken, die im Wesentlichen aus zwei Sätzen paralleler, lastaufnehmender Fäden bestehen, wobei sich ein Satz Fäden in Längsrichtung des Gitters und der andere Satz Fä-den quer zur Längsrichtung des Gitters erstreckt und die Fäden aus Glasfasern oder Chemiefasern, wie Polymerisatfasern oder Polykon-densatfasern bestehen, wobei das Gitter mit einem bitumenaffinen Haftmittel überzogen ist oder die sich kreuzenden Fäden des Gitters aus einem bitumenaffinen, insbesondere an Bitumen haftenden Mate-rial bestehen, wobei die sich kreuzenden Fäden auf ein dünnes Vlies aufgeraschelt sind, welches vorzugsweise ein Gewicht von 10 bis 100 g / m² aufweist,

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen das Vlies mit dem bitumenaffinen Haftmittel behandelt und überzogen ist, wobei das Vlies zur Erzielung einer Luftdurchlässigkeit Öffnungen im Haftmittelüberzug aufweist;

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 25. Juli 1998 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und an-derer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Auslieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschrif-ten der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Ver-triebskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Angaben zu I.2.e) erst ab dem 21. April 2002 zu erteilen sind.

II.

Es wird festgestellt,

dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die zu I.1 bezeichne-ten, in der Zeit vom 25. Juli 1998 bis zum 20. April 2002 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erset-zen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 21. April 2002 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Die Streithelferin trägt die ihr entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 300.000,00 vor-läufig vollstreckbar.

Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer in der europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelas-senen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin aus einer am 25. Juni 1998 veröffentlichten PCT-Anmeldung hervorgegangenen und am 5. Dezember 1997 angemeldeten europäischen Patents #### (Anlage 1, nachfolgend: Klagepatent), das eine deutsche Priorität vom 17. Dezember 1996 für sich in Anspruch nimmt. Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 17. November 1999 veröffentlicht und seine Erteilung am 20. März 2002 im Patentblatt veröffentlicht und bekanntgemacht.

Das Klagepatent betrifft ein textiles Gitter zum Bewehren bitumengebundener Schichten.

Wegen Verletzung des Klagepatents nimmt die Klägerin die Beklagte aus dem in Kraft stehenden deutschen Teil ihres Schutzrechtes auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Der Anspruch 1 des Klagepatents hat folgenden Wortlaut:

Weitmaschiges, textiles Gitter zum Bewehren bitumengebundener Schichten, insbesondere Straßendecken, das im Wesentlichen aus zwei Sätzen paralleler, lastaufnehmender Fäden (1 und 2) besteht, wobei sich ein Satz Fäden (1) in Längsrichtung des Gitters und der andere Satz Fäden (2) quer zur Längsrichtung des Gitters erstreckt und die Fäden (1 und 2) aus Glasfasern oder Chemiefasern wie Polymerisatfasern oder Polykondensatfasern bestehen, wobei das Gitter mit einem bitumenaffinen Haftmittel (6) überzogen ist oder die sich kreuzenden Fäden (1, 2) des Gitters aus einem bitumenaffinen, insbesondere an Bitumen haftenden Material bestehen, wobei die sich kreuzenden Fäden (1, 2) auf ein dünnes Vlies (3) aufgeraschelt sind, welches vorzugsweise ein Gewicht von 10 bis 100 g/m² aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass das Vlies (3) mit dem bitumenaffinen Haftmittel (6) behandelt und überzogen ist, wobei das Vlies (3) zur Erzielung einer Luftdurchlässigkeit Öffnungen im Haftmittel-Überzug aufweist.

Die nachfolgend verkleinert wiedergegebenen Zeichnungen stammen aus der Klagepatentschrift und dienen zur Erläuterung der Erfindung anhand eines Ausführungsbeispiels.

Die Figur 1 ist eine Draufsicht auf ein erfindungsgemäßes Armierungsgitter. In der Figur 2 ist ein Kreuzungspunkt des Armierungsgitters schaubildlich dargestellt. Die Figur 3 schließlich zeigt ein mit Haftmittel überzogenes Armierungsgitter entsprechend der Figur 1.

Die Muttergesellschaft der Streithelferin, die in Percoto/Italien geschäftsansässige #### srl. stellt unter den Marken M1 und M2 Geotextilien her, die von der Streithelferin exklusiv vertrieben werden.

Die Beklagte bezog von der Streithelferin im Mai 2001 etwa 15.000m² des unter der Marke M1 hergestellten Geo-Verbundstoffs, den sie unter der Bezeichnung M3 an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland weiterverkaufte.

Die Klägerin hat ein Muster dieses Erzeugnisses als Anlage 6 zur Gerichtsakte gereicht, auf das Bezug genommen wird.

In einen von der Klägerin als Anlage 5 vorgelegten Datenblatt der Beklagten wird der Verbundstoff M3 unter anderem wie folgt beschrieben:

Materialart:

Geoverbundstoff zur Asphaltarmierung, bestehend aus Geogitter mit polymerer Schutzbeschichtung und einseitig aufkaschierten ultraleichtem Vliesstoff.

Material:

Geogitter: hochzugfeste PET-Garne

Vliesstoff: PP-Fasern

Die Klägerin sieht in dieser von ihr angegriffenen Ausführungsform ein Verletzung des Klagepatents mit wortlautgemäßen Mitteln.

Die Klägerin beantragt,

zu erkennen, wie geschehen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie wenden ein, bei der von ihnen vertriebenen Ausführung seien das Gitter und das Vlies entgegen der Lehre des Klagepatents nicht mit einem bitumenaffinen Haftmittel überzogen. Auch würden die sich kreuzenden Fäden des Gitters nicht aus einem bitumenaffinen Material bestehen. Das Gitter und das Vlies seien vielmehr mit einem Polyethylen-Vinyl-Acetat-Kunststoff beschichtet.

Mit Ausnahme der von den Nähmaschinen herrührenden Löchern weise das Vlies der angegriffenen Ausführungsform auch keine Öffnungen in seinem Überzug auf.

Hilfsweise berufen die Beklagte und die Streithelferin sich auf ein Vorbenutzungsrecht, zu dem sie unter Bezugnahme auf mehrere, als Anlagen MBP 10 bis 17 vorgelegte Schreiben und Rechnungen geltend machen, die Streithelferin habe die angegriffene Ausführungsform bereits vor Priorität des Klagepatents nach Deutschland geliefert.

Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten und dem der Streithelferin entgegen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Entschädigung und Schadensersatz nach Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 9 Nr. 1, 14, 33, 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 2 PatG, §§ 242, 259 BGB zu, weil die Beklagte mit dem von ihr unter der Bezeichnung M3 vertriebenen Geo-Verbundstoff von der Lehre des Klagepatents rechtwidrig Gebrauch macht.

Ein Vorbenutzungsrecht an der Erfindung steht der Beklagten nach § 12 PatG nicht zu.

Das Klagepatent betrifft ein textiles Gitter zum Bewehren bitumengebundener Schichten.

Im Hinblick auf ein solches Gitter nimmt die Klagepatentschrift zu Beginn ihrer allgemeinen Beschreibung auf die europäische Patentanmeldung #### (Anlage 2) Bezug, in der ein Geotextil für die Bewehrung von Asphaltschichten beschrieben wird, bei dem ein Vliesstoff mit einem Gewebe, Gewirke, Fadengelege, Grid oder anderes Flächengebilde definierter Garnlage durch Schussrascheltechnik zu einem Verbundstoff integriert ist. Der Vliesstoff, dessen Flächengewicht 50 bis 300 g/m², vorzugsweise 100 bis 180 g/m² beträgt, soll eine gute Bitumensaugfähigkeit aufweisen, so dass er beim Verlegen des Geotextils bitumenimprägniert wird und als Wassersperre wirkt. Ferner soll der Vliesstoff die Rissbildung und Rissfortpflanzung in den Asphaltschichten verhindern. Das Geotextil bildet im eingebauten Zustand eine Trennschicht. Zur Erhöhung des Verbundes zwischen dem Geotextil und dem Asphalt soll beim Verlegen eine in Abhängigkeit von dem Porengehalt zu ermittelnde Haftmittelmenge aufgebracht werden.

Wie der Fachmann aus den Vorteilsangaben des Klagepatents ersieht, hat ein als Trennschicht ausgebildetes Geotextil den Nachteil, dass sich die groben Körner des auf und unter dem Gitter befindlichen Asphaltmischgutes nicht, jedenfalls aber nur schwer miteinander verzahnen können (Anlage 1, Spalte 2, Zeilen 19 bis 26).

Hieran anschließend geht das Klagepatent auf die deutsche Offenlegungsschrift #### (Anlage 3) ein, aus der ein weitmaschiges textiles Gitter zum Bewehren von Straßendecken bekannt ist, das vorgefertigt mit einem bestimmten bitumenaffinen Haftmittel, beispielsweise einer Bitumen-Latex-Emulsion beschichtet ist, um eine gute Haftung zwischen dem Gitter und den bitumengebundenen Schichten herzustellen. Damit die zu beiden Seiten des Gitters befindlichen Schichten der Straßendecke sich gut miteinander verbinden, ist es von Vorteil, wenn das Gitter weitmaschig ausgeführt ist, so dass der Abstand zwischen den parallel in Längsrichtung und in Querrichtung verlaufenden Fäden 20 bis 100 mm beträgt.

Durch seine Beschichtung mit dem Haftmittel hat das Gitter eine halbsteife Konsistenz. Das Gitter wird von einer Rolle auf eine mit Haftkleber oder Bitumen-Emulsion gleichmäßig angesprühte Fläche abgerollt. Das Armierungsgitter soll plan und faltenfrei aufliegen, bevor weiteres Mischgut auf das Gitter aufgebracht wird.

Bei dem bekannten Gitter besteht - so das Klagepatent weiter - die Schwierigkeit, dass das abgerollte Armierungsgitter verrutscht und Falten wirft, insbesondere dann, wenn Fahrzeuge über das verlegte Gitter fahren.

Hiervon ausgehend liegt der Erfindung nach dem Klagepatent das technische Problem (die Aufgabe) zugrunde, ein Armierungsgitter für bitumengebundene Schichten zu entwickeln, das keine Trennschicht zwischen den Schichten der Straßendecke bildet und besser als die bekannten Gitter auf einem vorbereiteten Planum haftet.

Zur Lösung des technischen Problems schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 ein Gitter mit folgenden Merkmalen vor:

Es handelt sich um ein weitmaschiges, textiles Gitter zum Bewehren bitumengebundener Schichten, insbesondere Straßendecken;

das Gitter besteht im Wesentlichen aus zwei Sätzen paralleler, lastaufnehmender Fäden (1 und 2);

die Fäden (1 und 2) bestehen aus Glasfasern oder Chemiefasern, wie Polymerisatfasern oder Polykondensatfasern;

Ein Satz Fäden (1) erstreckt sich in Längsrichtung des Gitters;

der andere Satz Fäden (2) erstreckt sich quer zur Längsrichtung des Gitters;

das Gitter

6.1

ist entweder mit einem bitumenaffinen Haftmittel (6) überzogen oder

6.2

die sich kreuzenden Fäden (1 und 2) des Gitters bestehen aus einem bitumenaffinen, insbesondere an Bitumen haftenden Material;

die sich kreuzenden Fäden (1 und 2) sind auf ein dünnes Vlies (3) aufgeraschelt;

das Vlies (3) hat vorzugsweise ein Gewicht von 10 bis 100 g/m²;

das Vlies (3) ist mit dem bitumenaffinen Haftmittel (6) behandelt und überzogen;

10.

das Vlies (3) weist zur Erzielung seiner Luftdurchlässigkeit Öffnungen im Haftmittelüberzug auf.

Dadurch, dass die Maschen des Gitters durch ein dünnes Vlies ausgefüllt sind, wird eine erheblich stärkere Haftung des verlegten Gitters auf dem Planum erreicht. Andererseits ist das Vlies so dünn und auch so nachgiebig, dass es nicht als Trennschicht zwischen der unter dem Gitter und der über dem Gitter befindlichen Asphaltschicht wirkt. Trotz des Vlieses wird eine gute Verzahnung der groben Körner des auf dem Gitter aufgebrachten Asphaltmischguts mit den groben Körner des unter dem Gitter befindlichen Mischguts erreicht.

II.

Zur Frage einer Verletzung des Klagepatents stimmen die Parteien zutreffend darin überein, dass der von der Beklagten unter der Bezeichnung M3 vertriebene Geo-Verbundstoff die Merkmale 1 bis 5 sowie 7 und 8 wortsinngemäß verwirklicht, so dass es hierzu keiner näheren Erläuterungen bedarf.

Wortsinngemäßen Gebrauch macht die angegriffene Ausführungsform auch von der Merkmalsgruppe 6 und dem hiermit funktional zusammenhängenden Merkmal 9.

Nach der Merkmalsgruppe 6 ist das Gitter entweder mit einem bitumenaffinen Haftmittel überzogen oder die sich kreuzenden Fäden des Gitters bestehen aus einem bitumenaffinen, insbesondere an Bitumen haftenden Material.

Das Merkmal 9 besagt, dass auch das Vlies mit dem bitumenaffinen Haftmittel behandelt und überzogen ist.

Zur Beantwortung der Frage, was das Klagepatent unter einem bitumenaffinen Haftmittel versteht, wird der Fachmann, bei dem es sich um einen Entwicklungstechniker mit mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet des Tief- und Straßenbau handelt, entgegen den Darlegungen der Streithelferin nicht auf das in der allgemeinen Chemie für den Begriff der Affinität geltende Verständnis zurückgreifen, wonach Affinität eine chemische Triebkraft beschreibt, nach der sich die chemischen Elemente und Verbindungen zu neuen Stoffen verbinden (vgl. hierzu: Römpp, Chemielexikon, 9. Aufl., S. 68). Für ein auf einen solchen Begriffsinhalt beschränktes Verständnis enthält die Klagepatentschrift keinen Hinweis.

Nach dem Gesamtinhalt der Klagepatentschrift und unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung (vgl. BGH, GRUR 1999, 909, 911 -Spannschraube) wird der Fachmann unter einem bitumenaffinen Haftmittel vielmehr eine chemische Verbindung verstehen, die einerseits eine Verfestigung des zu verlegenden Geotextils bewirkt und auf der anderen Seite über eine Molekularstruktur verfügt, durch die gewährleistet ist, dass das Geotextil beim Aufbringen der heißen bitumengebundenen Deckschicht nicht als Trennschicht zwischen der Deckschicht und der unter dem Gitter befindlichen Asphaltschicht wirkt. Um eine solche Trennschicht zu vermeiden, sollen sich die der Asphaltbewehrung dienenden lastaufnehmenden Gitterfäden infolge ihrer erfindungsgemäßen Beschichtung formschlüssig mit den darunter und darüber befindlichen bitumengebundenen Schichten verbinden. Trotz der Beschichtung sollen die genannten Asphaltschichten im Bereich der Maschen miteinander verschmelzen können. Auf diese Weise sollen Lufteinschlüsse im Asphalt und ein Verschieben der über und unter dem Geotextil befindlichen bitumengebundenen Schichten vermieden werden.

Mit dem von einem bitumenaffinen Haftmittel überzogenen Gitterfäden greift das Klagepatent ein aus der deutschen Offenlegungsschrift #### (Anlage 3) bekanntes weitmaschiges Gittergewebe auf, dessen synthetische Fäden mit einem Haftmittel, beispielsweise Montanwachs behandelt sind, um eine gute Haftung zwischen dem Gittergewebe und den bitumengebundenen Schichten herzustellen (Anlage 1, Spalte 1, Zeilen 34 bis 45). Die Beschichtung der Fäden mit einem Haftmittel bewirkt, dass das Gitter über eine halbsteife Konsistenz verfügt (Anlage 1, Spalte 1, Zeilen 55 und 56).

Wie sich aus den Nachteilsangaben zum Stand der Technik ergibt, vermag die halbsteife Konsistenz nicht zu vermeiden, dass das auf einer mit einem Haftkleber oder einer Bitumen-Emulsion angesprühten Fläche abgerollte Armierungsgitter verrutscht und Falten wirft, insbesondere dann, wenn Fahrzeuge über das verlegte Gitter fahren (Anlage 1, Spalte 2, Zeilen 4 bis 7). Hiervon ausgehend bezeichnet das Klagepatent es als eine erfindungsgemäße Aufgabe, ein Armierungsgitter für bitumengebundene Schichten bereit zu stellen, das besser als die bekannten Gitter auf einem vorbereiteten Planum haftet (Anlage 1, Spalte 2, Zeilen 11 bis 13). Zur Lösung dieser Aufgabe grenzt sich die erfindungsgemäße Lehre nicht von dem bekannten, mit einem Haftmittel beschichteten Gittergewebe ab. Um das nur halbsteife Gittergewebe weiter zu verfestigen, greift das Klagepatent vielmehr einen Erfindungsgedanken nach der europäischen Patentanmeldung #### (Anlage 2) auf, nach dem die Maschen des Gitters durch ein Vlies ausgefüllt sind. Um das Geotextil noch weitergehend zu versteifen, soll nach dem Merkmal 9 auch das Vlies mit dem bitumenaffinen Haftmittel behandelt und überzogen sein. Wie das Klagepatent in seiner allgemeinen Beschreibung weiter ausführt, wird hierdurch eine erheblich stärkere Haftung des Gitters auf dem Planum erreicht (Anlage 1, Spalte 2, Zeilen 16 bis 19).

Auf der anderen Seite will das Klagepatent die mit dem Geo-textil nach der europäischen Patentanmeldung #### (Anlage 2) verbundenen Nachteile vermeiden. Das nach dem dort beschriebenen Konstruktionsentwurf auf das Gittergewebe mit einem Flächengewicht von 50 bis 300 g/m² aufgeraschelte, bitumengetränkte Vlies wirkt im eingebauten Zustand als Wassersperre und bildet eine Trennschicht (Anlage 1, Spalte 1, Zeilen 22 bis 30). Diese Trennschicht hat zur Folge, dass sich die über und unter dem Armierungsgitter befindlichen bitumengebundenen Schichten nicht miteinander verbinden und Lufteinschlüsse im Asphalt nicht entweichen können. Wie sich aus seinen weiteren Angaben zur Aufgabenstellung ergibt, will das Klagepatent vermeiden, dass das erfindungsgemäße Armierungsgitter als Trennschicht zwischen den Schichten der Straßendecke wirkt (Anlage 1, Spalte 2, Zeilen 8 bis 11). Deshalb schreibt es in seinem Merkmal 8 vor, dass das Vlies über ein gegenüber dem Stand der Technik geringeres Gewicht von lediglich 10 bis 100 g/m² verfügt. Das Vlies soll so nachgiebig sein, dass es keine Trennschicht zwischen der unter dem Gitter und der über dem Gitter befindlichen Asphaltschicht bildet. Trotz des Vlieses soll eine gute Verzahnung der groben Körner des auf das Gitter aufgebrachten Asphalt-Mischgutes mit den groben Körnern des unter dem Gitter befindlichen Mischguts erreicht werden (Anlage 1, Spalte 2, Zeilen 19 bis 26).

Wenn nicht nur das Gitter, sondern auch das Vlies gleichwohl mit einem bitumenaffinen Haftmittel beschichtet und verfestigt sind, so erfordert die zuvor genannte, dem Vlies zugedachte Aufgabe aus der Sicht des Fachmanns, dass der Haftmittelüberzug über eine Molekularstruktur verfügt, wonach der Überzug beim Aufbringen der heißen Asphaltdeckschicht aufweicht, so dass das Armierungsgitter im Bereich der Maschen zu reißen vermag. Hierdurch wird es möglich, dass sich die über und unter dem Gitter befindlichen Körner des Asphalt-Mischgutes miteinander verzahnen. Andernfalls würde das beschichtete Geotextil - wie in dem vom Klagepatent als nachteilig abgelehnten Stand der Technik - die über und unter dem Gitter befindlichen bitumengebundenen Schichten voneinander trennen. Wie bereits in der deutschen Offenlegungsschrift #### (Anlage 3) vorgesehen, sollen sich zudem die der Armierung dienenden lastaufnehmenden Fäden des Gitters infolge ihrer erfindungsgemäßen Beschichtung formschlüssig mit den darunter und darüber befindlichen Asphaltschichten verbinden.

Entgegen dem von der Streithelferin in der Sitzung vom 4. Februar 2003 erhobenen Einwand stellt das Klagepatent zur Frage der Bitumenaffinität nicht auf das Abrollen und die Befestigung des Armierungsgitters auf dem darunter befindlichen Planum ab. Diesbezüglich greift das Klagepatent vielmehr auf die deutsche Offenlegungsschrift 20 00 937 (Anlage 3) zurück, nach der das Gitter auf eine zuvor mit einem Haftkleber oder einer Bitumen-Emulsion angesprühten Fläche abgerollt und so auf dem Planum befestigt wird (Anlage 1, Spalte 1, Zeile 55 bis Spalte 2, Zeile 3). Wie sich aus den bereits dargelegten Vorteilsangaben ergibt, soll das bitumen-affine Haftmittel vielmehr eine formschlüssige Verbindung zwischen den lastaufnehmenden Gitterfäden und den bitumengebundenen Schichten beim Auftragen der Aspaltdeckschicht bewirken. Zugleich soll es ein Verschmelzen der über dem Armierungsgitter befindlichen groben Asphaltkörnern mit der darunter vorhandenen Asphaltschicht nicht behindern.

Für eine Verwirklichung dieser Aufgabe ist es nicht erforderlich, dass sich das bitumenaffine Haftmittel mit den über und unter dem Gitter befindlichen Asphaltschichten zu einem neuen Stoff verbindet. Die dem erfindungsgemäßen Haftmittel zugedachte Funktion setzt vielmehr eine Molekularstruktur voraus, nach der die mit dem Haftmittel überzogenen lastaufnehmenden Fäden des Gitters sich beim Aufbringen der heißen Asphaltdeckschicht formschlüssig mit den darunter und darüber befindlichen bitumengebundenen Schichten zu verbinden vermögen. Damit die über und unter dem Gitter befindlichen Asphaltschichten im Bereich der Maschen miteinander verschmelzen und Lufteinschlüsse im Asphalt entweichen können, soll der Haftmittelüberzug beim Auftragen der Asphaltdeckschicht auf der anderen Seite so weit aufweichen, dass das auf die Maschen geraschelte Vlies durch sich in das Geotextil hineindrückende grobe Asphaltkörner zu reißen vermag.

Bei der angegriffenen Ausführungsform sind das Gitter und das hierauf aufgeraschelte Vlies mit einem Überzug aus Polyethylen-Vinyl-Acetat (EVA) beschichtet. Wie die Parteien in der Sitzung vom 4. Februar 2003 übereinstimmend vorgetragen haben, handelt es sich bei dieser chemischen Verbindung um ein Thermoplast mit einem Schmelzpunkt von 150° C, das sich beim Aufbringen einer nach den einschlägigen technischen Regelwerken auf wenigstens 130° C zu erhitzenden Asphaltschicht mit dem Bitumen zwar nicht zu einem neuen Stoff, gleichwohl aber formschlüssig verbindet. Nach den unwidersprochen gebliebenen Darlegungen der Klägerin wird das Polyethylen-Vinyl-Acetat zugleich in seinem Molekularverbund soweit aufgeweicht, dass das hiermit beschichtete Armierungsgitter im Bereich seiner Maschen zu reißen vermag, was zur Folge hat, dass sich die über und unter dem Gitter befindlichen Asphaltschichten miteinander verbinden. Zugleich können im Asphalt vorhandene Lufteinschlüsse entweichen.

Durch diese Beschichtung werden die Merkmalsgruppe 6 und das Merkmal 9 des Klagepatents wortsinngemäß verwirklicht.

Ohne Erfolg wenden die Beklagte und die Streithelferin hiergegen ein, durch die Beschichtung mit Polyethylen-Vinyl-Acetat solle bei der angegriffenen Ausführungsform keine Verbindung der über und unter dem Gitter befindlichen Asphaltschichten begünstigt werden; die Beschichtung dienen vielmehr dazu, das Gitter und den Vliesstoff vor chemischen Einwirkungen und Witterungseinflüssen zu schützen. Denn der Schutz des Patents ist nicht auf die in de Patentschrift genannten Funktionen und Zwecke beschränkt. Macht eine angegriffene Ausführungsform von den Merkmalen des Patents objektiv Gebrauch, dann ist es gleichgültig, zu welchem Zweck sie vom Verletzer benutzt wird (BGH, GRUR 1979, 149, 151 -Schießbolzen).

Durch die angegriffene Ausführungsform wird auch das Merkmal 10 des Klagepatents wortsinngemäß verwirklicht.

Das Merkmal besagt, dass das Vlies zur Erzielung einer Luftdurchlässigkeit Öffnungen im Haftmittelüberzug aufweist.

Entgegen dem einschränkenden Verständnis der Streithelferin schließt das genannte Merkmal nicht aus, dass die der Luftdurchlässigkeit dienenden Öffnungen beim Aufrascheln des Vlieses durch Nadeln erzeugt werden, die nicht mit einem Nähfaden belegt sind.

Für eine solche Einschränkung enthält das Klagepatent in seinem Anspruchswortlaut, seiner allgemeinen Beschreibung, Aufgabenstellung und Lösung keinen Hinweis.

Dass die Öffnungen nicht im Zusammenhang mit dem Aufrascheln des Vlieses hergestellt werden dürfen, entnimmt der Fachmann auch nicht der dem Merkmal 10 zugedachten Funktion.

Mit dem Merkmal 10 grenzt sich das Klagepatent von dem aus der europäischen Patentanmeldung #### (Anlage 2) bekannten Geotextil ab, bei dem ein Vliesstoff mit einem Flächengewicht von 50 bis 300 g/m², vorzugsweise 100 bis 180 g/m² auf ein Gewebe, Gewirke, Fadengelege, Grid oder anderes Flächengebilde definierter Garnlage durch Schusslegerascheltechnik integriert ist, wobei das Geotextil im eingebauten Zustand zwischen der darunter und der darüber liegenden Asphaltschicht eine Trennschicht bildet (Anlage 1, Spalte 1, Zeilen 12 bis 30). Wie bereits oben dargetan, hat ein solches Geotextil den Nachteil, dass der über ein verhältnismäßig hohes Flächengewicht verfügende Vliesstoff eine Verzahnung zwischen den groben Körnern des über und unter dem Gitter befindlichen Asphalt-Mischguts verhindert (Anlage 1 , Spalte 2, Zeilen 19 bis 26). Dies birgt die Gefahr von Lufteinschlüssen zwischen den bitumengebundenen Schichten in sich, durch welche sich in den Asphaltschichten Risse bilden und fortpflanzen können.

Trotz dieses Nachteils hält das Klagepatent grundsätzlich an einem auf das Gittergewebe geraschelten Vliesstoff fest. Um die hiermit einhergehende Gefahr von Lufteinschlüssen zwischen den bitumengebundenen Schichten zu vermeiden, schlägt das Klagepatent vielmehr zum einen vor, einen verhältnismäßig dünnen Vliesstoff mit einem gegenüber dem Stand der Technik geringeren Flächengewicht zu verwenden. Das dünne und entsprechend zerreißfähige Vlies soll nicht als Trennschicht zwischen der unter und der über dem Gitter befindlichen Asphaltschicht wirken, so dass eine gute Verzahnung der groben Körner des unter und über dem Gitter befindlichen Asphalt-Mischguts erreicht wird (Anlage 1, Spalte 2, Zeilen 19 bis 26). Um eine Verzahnung der groben Körner des beidseitig am Gitter anliegenden Asphalt-Mischguts zu begünstigen, insbesondere aber um zu verhindern, dass das nach dem Merkmal 9 mit dem bitumenaffinen Haftmittel überzogene Vlies gleichwohl entstehende Hohlräume verschließt und Lufteinschlüsse zwischen den Asphaltschichten verursacht, schreibt das Klagepatent ergänzend in seinem Merkmal 10 vor, dass das Vlies zur Erzielung einer Luftdurchlässigkeit Öffnungen im Haftmittelüberzug aufweist.

Zur Verwirklichung dieser technischen Aufgabe ist es aus der Sicht des Fachmanns unerheblich, auf welche Weise die Öffnungen im Haftmittelüberzug erzeugt worden sind. Insbesondere schließt die als Vorrichtung und nicht als Verfahren unter Schutz gestellte patentgemäße Lehre mit dem Merkmal 10 nicht aus, dass die Öffnungen zugleich mit dem Aufrascheln des Vliesstoffes hergestellt worden sind.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass es bei der Beschreibung des erfindungsgemäßen Ausführungsbeispiels in der Klagepatentschrift heißt, in das Vlies seien in regelmäßiger Verteilung Löcher mit einem Durchmesser von 0,5 bis 4 mm eingestanzt, wobei der Anteil der Löcher an der Gesamtfläche des Vlieses wenigstens 10% betrage (Anlage 1, Spalte 3, Zeilen 41 bis 45). Denn es ist nicht zu erkennen und von der Beklagten oder der Streithelferin auch nicht dargetan worden, warum eine solche Perforation sich nicht mit Hilfe von Raschelmaschinen herstellen lassen soll.

Dessen ungeachtet betrifft der zuvor zitierte Beschreibungsteil lediglich ein Ausführungsbeispiel. Ausführungsbeispiele dienen allein der Beschreibung, wie sich der Erfindungsgedanke in vorteilhafter Weise verwirklichen lässt. Zu einer Schutzbereichsbeschränkung führen sie nicht.

Bei der angegriffenen Ausführungsform weist das Vlies im Haftmittelüberzug einstichartige Öffnungen auf. Infolge der Öffnungen ist der Haftmittelüberzug des Vlies luftdurchlässig, was zur Folge hat, dass das Vlies zwischen der Körnern des Asphalt-Mischgutes bestehende Hohlräume nicht verschließt. Durch die Öffnungen im Vlies werden Lufteinschlüsse zwischen den Asphaltschichten vermieden.

Die angegriffene Ausführungsform macht daher auch von dem Merkmal 10 wortsinngemäßen Gebrauch. Auf die Frage, wie die Öffnungen hergestellt worden sind, kommt es aus den zuvor dargelegten Gründen nicht an.

III.

Die Beklagte ist nicht nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 12 PatG dazu berechtigt, die Lehre des Klagepatents zu benutzen.

Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 PatG tritt die Wirkung des Patents gegenüber demjenigen nicht ein, der die Erfindung zur Zeit der Anmeldung im Inland bereits in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Das Vorbenutzungsrecht umfasst diejenige Benutzungsart oder Ausführungsform, die der Begünstigte tatsächlich in Gebrauch genommen hat oder zu deren alsbaldiger Benutzung er die erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Wer einen Gegenstand lediglich importiert hat, darf nicht zur Herstellung übergehen (LG Düsseldorf, Entsch. 1998, 28, 31f.; Benkard, Bruchhausen, Patentgesetz, 9. Aufl., § 12 PatG, Rz. 23). Ein dem Hersteller oder dem Lieferanten zustehendes Vorbenutzungsrecht kommt auch dessen Abnehmer zugute. Dieser ist befugt, die rechtmäßig in den Verkehr gebrachten Gegenstände zu benutzen, etwa diese anzubieten und in Verkehr zu bringen (Benkard, Bruchhausen, Patentgesetz, 9. Aufl., § 12 PatG, Rz. 4, Busse, Keukenschrijver, Patentgesetz, 5. Aufl., § 12 PatG, Rz. 47).

Ausgehend von diesen Grundsätzen steht der Beklagten ein Vorbenutzungsrecht an der erfindungsgemäßen Lehre nicht zu.

100

Eigene Benutzungshandlungen im Sinne von § 12 PatG hat sie nicht dargetan.

101

Im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform vermag sie sich auch nicht mit Erfolg auf ein von der Streithelferin abgeleitetes Vorbenutzungsrecht zu berufen.

102

Soweit die Streithelferin sich in dieser Hinsicht auf eine Rechnung vom 20. Mai 1996 an die #### (Anlage MBP10) bezieht, ist die hierin genannte Lieferung für die Frage eines Vorbenutzungsrechts unerheblich, weil sie nicht das Produkt M1 sondern das Geotextil M2 betrifft, bei dem es sich entgegen der angegriffenen Ausführungsform unstreitig um eine Gitterstruktur ohne aufgerascheltes Vlies handelt.

103

Im Ergebnis nichts anderes gilt für die Rechnung der Streithelferin vom 18. Juli 1997 an die #### KG in Kaiserslautern (Anlage MBP15). Die Rechnung datiert nach Priorität des Klagepatents, das als Prioritätszeitpunkt den 17. Dezember 1996 für sich in Anspruch nimmt. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die von der Streithelferin als Anlage MBP14 vorgelegte Fax-Anfrage vom 16. Dezember 1996. Die Anfrage richtet sich nicht an die Streithelferin, sondern an deren Muttergesellschaft, die ####. Im Inland vor Priorität des Klagepatents erfolgte Vorbenutzungshandlungen der Streithelferin oder deren Muttergesellschaft gehen aus dem Fax-Schreiben nicht hervor. Das Schreiben enthält vielmehr eine im Anschluss an ein Telefonat an die Muttergesellschaft gerichtete Bitte, sich zu einem Gespräch über das Thema "Aufrascheln eines PET-Vlieses bereitzufinden. Über die gegenständliche Ausgestaltung eines solchen Verbundstoffes besagt dies ebenso nichts, wie zu eventuell dem Fax-Schreiben vorhergehenden Angeboten.

104

Ein der Beklagten zugute kommendes Vorbenutzungsrecht folgt schließlich auch nicht aus den von der Streithelferin für deren Muttergesellschaft dargelegten Benutzungshandlungen. Aus dem von der Streithelferin vorgelegten Schreiben vom 4. Oktober 1995 (Anlagen MBP11 und 11a), dem Lieferschein vom 4. Oktober 1995 (Anlage MBP12) und dem Fax-Schreiben der #### GmbH vom 14. Dezember 1995 (Anlage MBP13) lässt sich nicht ersehen, dass die Muttergesellschaft die angegriffene Ausführungsform vor Priorität des Klagepatents nach Deutschland importiert oder eine sonstige Benutzungshandlung in Deutschland vorgenommen hat. Ausweislich des Lieferscheines vom 4. Oktober 1995 (Anlage MBP12) sind die dort aufgelisteten Gegenstände an die in Italien geschäftsansässige #### SpA verschickt worden. Im Ergebnis nichts anderes gilt für die Anfrage der ####-GmbH vom 23. November 1992 (Anlage MBP16) und das Antwortschreiben der Muttergesellschaft vom 10. Dezember 1992 (Anlage MBP17). Aus der genannten Korrespondenz geht nicht hervor, dass es sich bei dem angebotenen Vliesstoff um einen mit der angegriffenen Ausführungsform übereinstimmenden Geo-Verbundstoff handelt, insbesondere das Gitter und das Vlies mit Polyethylen-Vinyl-Acetat überzogen und daher - wie in den Merkmalen 6.a) und 9. vorgesehen – mit einem bitumenaffinen Haftmittel beschichtet sind.

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IV.

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Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

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Da die Beklagte das Klagepatent unberechtigt benutzt hat, ist sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet, § 139 Abs. 1 PatG.

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Außerdem kann die Klägerin von der Beklagten für die Zeit bis zur Veröffentlichung des Hinweises auf Erteilung des Klagepatents gemäß § 33 PatG Entschädigung und im Anschluss daran nach § 139 Abs. 2 PatG Schadensersatz verlangen. Denn als Fachunternehmen hätte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es überdies hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

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Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Entschädigungs- und Schadensersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte ihr gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über welche sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

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115

Gemäß § 140b PatG hat die Beklagte schließlich über den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschriften geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I.2. mit den Angaben zusammengefasst, welche zum Zwecke der Rechnungslegung vorzunehmen sind.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

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VI.

120

Der Streitwert beträgt € 300.000,00.

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