Tenor

I. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung werden zurückgewiesen.

II. Die Kosten der Verfahren hat die Antragstellerin zu tragen.

III. Das Urteil ist für die Antragsgegnerin zu 1) wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Antragsgegnerin zu 1) gegen Sicherheitsleistung von 7.000,-- Euro abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Streitwert für jedes der Verfügungsverfahren wird auf 100.000,-- Euro festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters 202 20 770, das eine Zudecke betrifft und dessen Eintragung am 15.04.2004 bekanntgemacht worden ist. Die im vorliegenden Verfahren in Kombination geltend gemachten Schutzansprüche 1, 9 und 14 haben – ohne Bezugszeichen – folgenden Wortlaut:

3

1. Zudecke, insbesondere für Betten, mit zumindest einer flexiblen Lage leichten isolierenden Materials,

4

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,

5

dass die Lage mit Ventilationsöffnungen versehen ist, die jeweils durch Netzgitter überspannt sind.

6

9. Zudecke nach einem der Ansprüche 1 bis 8

7

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,

8

dass sie mehrere Lagen aufweist.

9

14. Zudecke nach einem der Ansprüche 1 bis 13

10

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,

11

dass die Durchlässigkeit des Netzgitters zwischen 200 l/dm2.min bei einem Druckgefälle von 200 Pa und 9.000 l/dm2.min bei einem Druckgefälle von 13 Pa liegt.

12

Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 5 und 6) verdeutlichen den Gegenstand des Verfügungsgebrauchsmusters anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels.

13

Die Antragsgegnerin zu 1) betreibt unter der Bezeichnung "real" Supermärkte. Zu ihrem Sortiment haben "Microfaser-Klima-Einziehdecken" gehört, deren nähere Ausgestaltung sich aus dem als Anlage Ast 6 vorgelegten Prospektblatt sowie dem als Anlage Ast 7 überreichten Musterstück ergeben, auf die verweisen wird.

14

Die Antragstellerin behauptet, dass die Antragsgegnerin zu 2) auf dem Etikett der Einziehdecke als Herstellerin ausgewiesen und im Metro-Konzern (zu dem auch die Antragsgegnerin zu 1) gehört) für den Einkauf und Weiterverkauf von Erzeugnissen zuständig sei.

15

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die vorbezeichnete Einziehdecke wortsinngemäß die Merkmale der Schutzansprüche 1, 9 und 14 des Verfügungsgebrauchsmusters verwirklicht. Mit ihrem Verfügungsantrag (welcher bisher allein der Antragsgegnerin zu 1) zugestellt werden konnte) nimmt sie die Antragsgegnerinnen deshalb im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung in Anspruch.

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Im Verhandlungstermin vom 2.8.2005 hat die Antragstellerin beantragt,

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der Antragsgegnerin zu 1) unter Androhung der (näher bezeichneten) gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

18

Zudecken für Betten mit einer flexiblen Lage leicht isolierenden Materials, wobei die Lage mit Ventilationsöffnungen versehen ist, die jeweils durch separate Netzgitter überspannt sind,

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anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen,

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bei denen die flexible Lage eine Oberplatte und Unterplatte umfasst, zwischen denen einer Faserfüllung eingeschlossen ist, und die Durchlässigkeit des Netzgitters zwischen 200 l/dm2.min bei einem Druckgefälle von 200 Pa und 9.000 l/dm2.min bei einem Druckgefälle von 13 Pa liegt.

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Die Antragsgegnerin zu 1) beantragt,

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den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

23

Sie ist der Auffassung, dass dem Begehren bereits das Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil die für den Vertrieb der gebrauchsmustergeschützten Einziehdecken verantwortliche Gebrüder Sanders GmbH & Co. KG beim Landgericht Köln – wie unstreitig ist - bereits eine auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften gestützte Unterlassungsverfügung erwirkt habe, die exakt die streitgegenständliche Zudecke betreffe. Überdies sei es rechtsmissbräuchlich, den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch und den auf das Verfügungsgebrauchsmuster gestützten Unterlassungsanspruch bei verschiedenen Gerichten, nämlich zum einen bei dem Landgericht Köln und zum anderen bei der angerufenen Kammer, anhängig zu machen, weil hierdurch unnötige Prozesskosten verursacht würden. Auch in der Sache sei das Unterlassungsbegehren nicht gerechtfertigt. Das Verfügungsgebrauchsmuster sei angesichts des vorbekannten Standes der Technik, wie er sich insbesondere aus der US-Patentschrift 3 325 832 und dem Gebrauchsmuster 70 01 655 ergebe, nicht schutzfähig. Ebensowenig liege eine Benutzungshandlung vor, weil das Verfügungsgebrauchsmuster bei zutreffendem Verständnis verlange, das jede Ventilationsöffnung durch zwei separate Netzgitter überspannt werde, woran es bei der angegriffenen Ausführungsform fehle.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

26

Die gegen die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) gerichteten Verfügungsanträge erweisen sich aufgrund des eigenen Vorbringens der Antragstellerin und des aufgrund der durchgeführten Verhandlung gerichtsbekannt gewordenen Sachverhaltes als nicht begründet. Sie sind deshalb bezüglich der Antragsgegnerin zu 1) durch Urteil und bezüglich der Antragsgegnerin zu 2) durch Beschluss (§§ 936, 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO) zurückzuweisen.

27

I.

28

Das Antragsbegehren ist allerdings zulässig.

29

1.

30

Ihm fehlt zunächst nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis.

31

Zwar hat die Gebrüder Sanders GmbH & Co. KG beim Landgericht Köln bereits ein die streitgegenständliche Einziehdecke betreffendes und auf §§ 3, 4 Nr. 9 UWG gestütztes Unterlassungsgebot erwirkt. Das bestehende gerichtliche Verbot erfasst allerdings lediglich solche Zudecken, die dasjenige Aussehen haben, wie es sich aus der in den Beschlusstenor des Landgerichts Köln aufgenommenen Abbildung ergibt. Das Unterlassungsgebot würde deshalb schon dann nicht mehr eingreifen, wenn die Form, Größe oder Anordnung der Netzgitter erkennbar verändert würde. Das von der Antragstellerin in den vorliegenden Verfügungsverfahren angestrebte Verbot geht ersichtlich darüber hinaus, weil es nicht auf das äußere Erscheinungsbild der Zudecke, sondern auf bestimmte technische Merkmale abstellt.

32

2.

33

Die Antragstellerin trifft auch nicht der Vorwurf eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.

34

Zwar ist davon auszugehen, dass die Gebrüder Sanders GmbH & Co. KG, welche als Wettbewerberin der Antragsgegnerinnen die Beschlussverfügung des Landgerichts Köln erwirkt hat, Lizenznehmerin der Antragstellerin als Gebrauchsmusterinhaberin ist. Aus dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich nämlich, dass die Gebrüder Sanders GmbH & Co. KG gebrauchsmustergemäße Einziehdecken mit ihrer – der Antragstellerin – Billigung anbietet und vertreibt. Die Gebrüder Sanders GmbH & Co. KG wäre deshalb – entweder als ausschließliche Lizenznehmerin oder im Wege gewillkürter Prozessstandschaft als einfache Lizenznehmerin – in der Lage gewesen, auf das Verfügungsgebrauchsmuster gestützte Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Gleichermaßen ist es richtig, dass bei der angerufenen Kammer nicht nur Ansprüche wegen Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters, sondern auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen der Nachahmung eines technischen Erzeugnisses hätten geltend gemacht werden können. Dass dies nicht geschehen ist, stellt gleichwohl keinen Rechtsmissbrauch dar. Bekanntermaßen handhabt das Landgericht Köln den Erlass wettbewerbsrechtlicher Untersagungsverfügungen wesentlich großzügiger als die angerufene Kammer. Auch vorliegend musste die Antragstellerin davon ausgehen, dass sie mit ihrem auf die §§ 3, 4 Nr. 9 UWG gestützten Verfügungsantrag bei der Kammer voraussichtlich nicht zu einer Beschlussverfügung kommen werde. Wenn aber das beschriebene Rechtsprechungsgefälle existiert, kann es einem Wettbewerber nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn er sich die bestehenden Unterschiede in der Handhabung von Verfügungsanträgen zunutze macht und sein Begehren dort anbringt, wo er voraussichtlich zu einem schnellen Erfolg kommen wird. Von daher existierten für die Antragstellerin sachliche Gründe dafür, den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch beim Landgericht Köln geltend zu machen, wo – wegen der ausschließlichen Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf – Ansprüche wegen Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters nicht geltend gemacht werden konnten.

35

II.

36

Das Unterlassungsbegehren der Antragstellerin erweist sich allerdings in der Sache als nicht begründet.

37

Prinzipiell kommt zwar auch in Patent- und Gebrauchsmustersachen der Erlass einer einstweiligen Verfügung in Betracht. Im Vergleich zu sonstigen zivilrechtlichen Streitfällen ergeben sich Besonderheiten jedoch daraus, dass ein technischer Sachverhalt zur Beurteilung steht, der in der Regel eine eingehende schriftsätzliche und mündliche Erörterung durch die Parteien voraussetzt, um das selbst nicht fachkundige Verletzungsgericht in die Lage zu versetzen, eine hinreichende Grundlage für seine Entscheidung zu gewinnen. Im Rahmen eines sumarischen Verfahrens lässt sich Derartiges nur bedingt leisten. Gleichzeitig greift eine Unterlassungsverfügung einschneidend in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt für die Bestandsdauer der Verfügung zu einer endgültigen Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs. Um das Risiko einer folgenschweren Fehlentscheidung zu vermindern, trägt die Rechtsprechung der gegebenen Sachlage dadurch Rechnung, dass der Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung grundsätzlich nur dann in Betracht kommt, wenn der Bestand des Verfügungsschutzrechtes und die Frage seiner Verletzung im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist.

38

Im Streitfall kann von einem solchen Sachverhalt keine Rede sein, weil beachtliche Gründe dafür sprechen, dass das Verfügungsgebrauchsmuster im Umfang der geltend gemachten Anspruchskombination nicht schutzfähig ist.

39

1.

40

Das Verfügungsgebrauchsmuster betrifft eine Zudecke, wie sie insbesondere für Betten gebräuchlich ist.

41

Nach den einleitenden Bemerkungen der Gebrauchsmusterschrift kann sich beim Schlafen – je nach der Transpiration des Liegenden, der Dampfdurchlässigkeit der Zudecke und der Luftfeuchtigkeit in der Umgebung – Körperschweiß bilden, der als unangenehm empfunden wird. Die Feuchtigkeit kann, jedenfalls im Wesentlichen, nur durch die Zudecke abwandern. Hier trifft sie jedoch auf verschiedene Widerstände, und zwar (von innen nach außen betrachtet) die erste Schicht des Bettbezuges, die erste Schicht des Inletts, das Füllmaterial des Inletts, die zweite Schicht des Inletts sowie die zweite Schicht des Bettbezuges. Da der Feuchtigkeitsaustritt unter diesen Bedingungen begrenzt ist, entsteht in der Betthöhle ein quasi tropisches Klima mit Temperaturen zwischen 30 und 35° C bei entsprechend hoher Luftfeuchtigkeit. Dies wiederum führt zu einem Unwohlsein und dazu, dass der Liegende unruhig schläft, sich herumwälzt und aufdeckt.

42

Aufgabe der Erfindung soll es vor diesem Hintergrund sein, eine Zudecke zu schaffen, die vorteilhafte thermische Eigenschaften besitzt (d.h. ausreichend isoliert, überschüssige Wärme jedoch abführt) und in Bezug auf den Feuchtigkeitstransport insbesondere bei zum Schwitzen neigenden Menschen oder in einem schwülen Raumklima geeignet ist.

43

Zur Lösung dieses technischen Problems sieht das Verfügungsgebrauchsmuster in der geltend gemachten Anspruchskombination folgende Merkmale vor:

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1. Zudecke mit mindestens einer flexiblen Lage leichten isolierenden Materials.

45

2. Die flexible Lage

46

1. umfasst eine Oberplatte und eine Unterplatte, zwischen denen eine Faserfüllung eingeschlossen ist,

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2. ist mit Ventilationsöffnungen versehen.

48

3. Die Ventilationsöffnungen sind jeweils durch separate Netzgitter überspannt.

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4. Die Durchlässigkeit des Netzgitters liegt zwischen 200 l/dm2.min bei einem Druckgefälle von 200 Pa und 9.000 l/dm2.min bei einem Druckgefälle von 13 Pa.

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Durch die Ventilationsöffnungen wird ein Luftaustausch zwischen beiden Seiten der Zudecke ermöglicht und damit ein Abtransport von Luft mit hoher Körperfeuchtigkeit unter der Zudecke gewährleistet. Dies gilt insbesondere dann, wenn der unter der Zudecke Ruhende Bewegungen durchführt und damit die Räume unter der Decke verändert. Die netzgitterartigen Abdeckungen der Ventilationsöffnungen weisen zu diesem Zweck eine Durchlässigkeit auf, die für die angestrebte Ventilation einen passenden Durchgang bereit stellt. Gleichzeitig wird durch das Deckenmaterial außerhalb der Netzgitter eine vorgegebene Isolierung aufrecht erhalten, die einer unerwünschten Auskühlung der Betthöhle entgegen wirkt.

51

2.

52

Die angegriffene Einziehdecke macht wortsinngemäß von den Merkmalen (1) bis (4) des Verfügungsgebrauchsmusters Gebrauch.

53

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1) verlangt das Merkmal (3) nicht, dass jede Ventilationsöffnungen mit zwei separaten Netzgittern überspannt ist. Das Wort "jeweils" schließt es lediglich aus, dass ein alle Ventilationsöffnungen überspannendes Netzgitter verwendet wird; stattdessen soll jede einzelne Öffnung ihr eigenes, von den anderen getrenntes Netzgitter haben.

54

Der eigene Untersuchungsbericht der Antragsgegnerin zu 1) (Anlage AG 5) belegt des Weiteren, dass die Durchlässigkeit der Netzgitter im beanspruchten Bereich liegt. Selbstverständlich stellt das Verfügungsgebrauchsmuster auf die Durchlässigkeit des Netzgitters für Luft ab, wovon ohne weiteres auch das von der Antragsgegnerin zu 1) beauftragte Untersuchungslabor ausgegangen ist. Auf die Durchlässigkeit für Wasserdampf kann es ersichtlich schon deshalb nicht ankommen, weil solcher in der Betthöhle nicht entstehen kann. Das Verfügungsgebrauchsmuster umschreibt die beanspruchte Durchlässigkeit mit einem minimalen und einem maximalen Strömungswiderstand. Das Netzgitter darf nur so grobmaschig sein, dass bei einem (niedrigen) Druckgefälle von 13 Pa maximal 9.000 l/dm2.min durchgesetzt werden, und nicht mehr. Andererseits darf das Netzgitter nur so engmaschig sein, dass bei einem (hohen) Druckgefälle von 200 Pa jedenfalls 200 l/dm2.min durchgesetzt werden, und nicht weniger.

55

Der von der Antragsgegnerin zu 1) überreichte Untersuchungsbericht belegt, dass bei der angegriffenen Einziehdecke bei einem Druckgefälle von 13 Pa 1.564 l/dm2.min austreten können. Der Durchsatz liegt damit unterhalb von 9.000 Liter, woraus sich die Einhaltung der vom Verfügungsgebrauchsmuster genannten Obergrenze ergibt. Gleichzeitig erschließt sich aus dem dokumentierten Messergebnis, dass der Luftdurchsatz bei einem höheren Druckgefälle oberhalb von 1.564 l und damit jenseits von 200 l – der Grenze für den Mindestdurchsatz – liegt.

56

3.

57

Verbietungsansprüche der Antragstellerin scheiden gleichwohl aus, weil erhebliche Zweifel an der Schutzfähigkeit der geltend gemachten Anspruchskombination bestehen.

58

Aus der im Jahre 1967 veröffentlichten US-Patentschrift 3 325 832 ist bereits eine Zudecke mit mindestens einer flexiblen Lage leichten isolierenden Materials (Merkmal 1) bekannt, deren flexible Lage mit Ventilationsöffnungen versehen ist (Merkmal 2b), die jeweils durch separate Netzgitter überspannt sind (Merkmal 3). Dieser Auffassung war ersichtlich auch das Europäische Patentamt, wie sich aus der Formulierung des Oberbegriffs von Patentanspruch 1 und der Würdigung der US-PS 3 325 832 im Beschreibungstext der parallelen Patentanmeldung 02 792 881.1 (Anlage Ast 5) ergibt. Anliegen des genannten Standes der Technik war es auch bereits, Gewähr dafür zu bieten, dass überschüssige Körperwärme über die netzgitterartigen Bereiche aus der Betthöhle entweichen kann, gleichzeitig aber sicher zu stellen, dass eine komfortable Wärme im Bett erhalten bleibt, um zu verhindern, das der Benutzer die Zudecke vollständig zurück schlägt (US-PS 3 325 832, Spalte 1 Zeilen 20 bis 36).

59

Bei dieser Ausgangslage erhebt sich die Frage, ob etwas Erfinderisches darin gesehen werden kann, dass

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• ein bestimmtes Maß an Durchlässigkeit des Netzgitters (Merkmal 4) vorgeschlagen und

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• vorgesehen wird, dass die flexible Lage der Zudecke aus einer Ober- und Unterplatte mit dazwischen angeordneter Faserfüllung besteht.

62

Was zunächst das Merkmal (4) betrifft, lassen sich die beanspruchten Grenzwerte in der US-PS 3 325 832 nicht explizit nachweisen. Andererseits stand der Fachmann allerdings auch schon bei der US-Patentschrift vor dem Problem, dass er das Netzgitter bei der konkreten Umsetzung der gegebenen technischen Lehre in geeigneter Weise ausgestalten musste, nämlich so, dass überschüssige Körperwärme entweichen kann, gleichzeitig aber ein angenehmes Klima in der Betthöhle erhalten wird, der Liegende also über die Netzgitter nicht übermäßig stark auskühlt. Vor diesem Hintergrund könnte in den Grenzwerten des Merkmals (4) nur dann etwas Erfinderisches gesehen werden, wenn der Fachmann nicht aufgrund naheliegender Überlegungen bei der Nacharbeitung der US-PS 3 325 832 zu ihnen gelangen konnte, z.B. weil mit ihrer Auswahl bestimmte, nicht vorhersehbare Vorteile verbunden sind. Derartiges ist weder zu erkennen noch von der Antragstellerin selbst im Verhandlungstermin vom 2.8.2005 geltend gemacht worden. Im Gegenteil führt die zum Verfügungsgebrauchsmuster parallele Patentanmeldung (Seite 5) aus:

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"In dieser Hinsicht ist es erforderlich, dass die Durchlässigkeit des Netzgitters zwischen 200 l/dm2.min bei einem Druckgefälle von 200 Pa und 9.000 l/dm2.min bei einem Druckgefälle von 13 Pa liegt, was das Gitter einerseits von dichteren Geweben und andererseits von freien Öffnungen absetzt."

64

Der zitierte Text spricht dafür, dass mit dem Merkmal (4) keine erfinderische Auswahl getroffen, sondern lediglich diejenigen Durchlässigkeitswerte aufgeschrieben worden sind, die einem Durchschnittsfachmann schon durch den Stand der Technik offenbart worden sind.

65

Die Antragstellerin selbst hat sich dementsprechend im Verhandlungstermin vom 2.8.2005 maßgeblich dahingehend eingelassen, dass der Durchschnittsfachmann der US-PS 3 325 832 deshalb keine Anregungen entnommen habe, weil sich die Schrift mit einer ausgesprochen dünnen Zudecke befasse, die aus einer Papierfolie oder einem dünnen gewebten Stoff bestehe, bei der – im Gegensatz zum Verfügungsgebrauchsmuster – keine Isolation, sondern eine Hitzeabstrahlung gewollt sei. Diese Argumentation ist nach Auffassung der Kammer zurückzuweisen. Selbstverständlich besitzt auch Papier oder ein dünner gewebter Stoff eine gewisse Isolationswirkung. Völlig zu Recht hat deshalb auch das Europäische Patentamt das Merkmal (1) – Zudecke mit mindestens einer flexiblen Lage leichten isolierenden Materials – als aus der US-Patentschrift vorbekannt angesehen. Es mag sein, dass die Zudecke nach der US-PS 3 325 832 für Klimazonen gedacht ist, die heißer sind als das mitteleuropäische Kontinentalklima. All dies ändert jedoch nichts daran, dass ein Fachmann, der vor der Frage steht, wie er bei den hier gebräuchlichen Zudecken mit Ober- und Unterplatte und dazwischen liegender Füllung einen Transport feuchter Luft aus der Betthöhle nach außen bewerkstelligen kann, auch die US-Patentschrift 3 325 832 zu Rate ziehen wird. Er erkennt dabei zweifellos, dass dort bereits eine Lösung beschrieben ist, nämlich das Vorsehen von Netzgittern, über die überschüssige Wärme nach außen abgegeben wird, ohne dass der Schlafende über die Netzgitter auskühlt. Selbstverständlich ist dem Fachmann klar, dass er diesen Grundgedanken ohne Weiteres auf eine hier gebräuchliche Zudecke (mit Ober- und Unterplatte sowie Füllmaterial) übertragen kann. Dass eine solche Zudecke größere isolierende Wirkung hat als eine Papierfolie nach der US-PS 3 325 832, steht dieser Übertragung nicht entgegen. Es bedurfte deshalb in Kenntnis der US-Patentschrift nur handwerklicher Überlegungen, um die in unseren Breiten gebräuchliche Zudecke mit den vorbekannten vorteilhaften Netzgittern zu versehen, um dieselben Vorteile zu erreichen, wie sie in der US-PS 3 325 832 für die insgesamt weniger isolierende einlagige Zudecke beschrieben sind.

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Soweit die Antragstellerin sich im Verhandlungstermin vom 2.8.2005 auf die Überwindung eines technischen Vorurteils berufen hat, liegt auch dies neben der Sache. Als Anzeichen für eine erfinderische Leistung kann nur eine in der Fachwelt allgemein bestehende Fehlvorstellung angesehen werden. Dafür bietet das Vorbringen der Antragstellerin keine hinreichende Grundlage. Die vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihres Vertriebsleiters für den Bereich "Fachhandelskunden" ist als die Meinung eines Einzelnen von vornherein ungeeignet, ein allgemeines Vorurteil glaubhaft zu machen.

67

III.

68

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

69

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

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Dr. Kühnen Dr. Crummenerl Lambrecht