Tenor

wird die Beschwerde der Landeskasse vom 24. November 2005 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 31. Oktober 2005, Az.: 113 Ds 90 Js 4851/03, als unbegründet verworfen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen fallen der Staatskasse zur Last.

1

G r ü n d e :

2

Die gemäß §§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 3 Satz 1 RVG statthafte Beschwerde der Landeskasse vom 24. November 2005 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 31. Oktober 2005 ist zulässig, aber nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht auf das als Erinnerung auszulegende Rechtsmittel des Verteidigers des Betroffenen vom 04. Juli 2005 den Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 13. Juni 2005 dahingehend abgeändert, dass dem Erinnerungsführer aus der Staatskasse eine weitere Vergütung in Höhe von 213,44 Euro für das Verfahren erster Instanz zu zahlen ist, da er auch für das Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 eine Terminsgebühr gemäß Nr. 4108 VV RVG nebst der hierauf entfallenden Umsatzsteuer verdient hat.

3

Demgegenüber ist die abweichende Auffassung der Landeskasse, wonach die zweite Terminsgebühr für das Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 nicht zu zahlen sei, weil in dieser Sache kein Hauptverhandlungstermin bestimmt worden sei, schon im Ausgangspunkt unzutreffend. Denn das Gesetz macht die Entstehung der Terminsgebühr in Nr. 4108 VV RVG seinem eindeutigen Wortlaut nach nicht davon abhängig, dass ein Hauptverhandlungstermin bestimmt worden ist. Vielmehr stellt der Gebührentatbestand der Nr. 4108 VV RVG lediglich darauf ab, ob eine Hauptverhandlung vorgelegen hat oder nicht. Ganz unzweifelhaft kann aber eine Hauptverhandlung auch dann stattfinden, wenn ein Terminstag zuvor nicht anberaumt worden ist. Voraussetzung ist dann lediglich, dass der Angeklagte und sein Verteidiger auf die dispositiven Förmlichkeiten und Fristen, die nach der Strafprozessordnung im Vorfeld einer Hauptverhandlung grundsätzlich zu beachten sind, verzichten. Kommt es zu einem solchen Verzicht, so kann eine Hauptverhandlung ganz selbstverständlich auch ohne vorherige Terminsbestimmung stattfinden (vgl. OLG Saarbrücken, JurBüro 1999, 471, 472).

4

Dem kann seitens der Landeskasse nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass das Gesetz in Vorbemerkung 4 Abs. 3 vor Nr. 4100 ff. VV RVG eine Terminsgebühr (auch) dann gewährt, wenn ein vom Vorsitzenden anberaumter Termin ausfällt, der Verteidiger jedoch gleichwohl erscheint, weil er nicht rechtzeitig von der Aufhebung oder Verlegung des Termins in Kenntnis gesetzt worden ist. Diese Regelung rechtfertigt nämlich keineswegs den Umkehrschluss, dass bei einer stattfindenden Hauptverhandlung, die zuvor nicht anberaumt worden ist, keine Gebühr anfällt. Denn in Nr. 4108 VV RVG wird lediglich eine Hauptverhandlung als Tatbestandsmerkmal vorausgesetzt. Findet diese nicht statt, so gewährt Nr. 4108 VV RVG demnach auch dann keine Gebühr, wenn sie anberaumt war und der Verteidiger mangels rechtzeitiger Abladung vergeblich erscheint. Um diese als ungerecht empfundene Konsequenz zu vermeiden, hat der Gesetzgeber die Regelung der Vorbemerkung 4 Abs. 3 vor Nr. 4100 ff. VV RVG geschaffen, weil das vergebliche Erscheinen des Rechtsanwalts allein in die Risikosphäre des Staates fällt. Ausschlaggebend ist mithin auch von der Gesetzessystematik her zunächst die Frage, ob eine Hauptverhandlung stattgefunden hat. Nur dann, wenn dies nicht der Fall gewesen ist, ist (subsidiär) zu fragen, ob eine solche anberaumt war und der Verteidiger infolge unterbliebener Abladung vergeblich erschienen ist.

5

Schließlich lässt sich auch der zwischen der Landeskasse und dem Verteidiger heftig umstrittenen Kommentarstelle bei Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldsachen, S. 553 Rn. 69, nichts Gegenteiliges entnehmen. Denn soweit es dort heißt, eine Terminsgebühr entstehe nur in denjenigen miteinander verbundenen Verfahren, in denen eine Hauptverhandlung anberaumt war, handelt es sich ersichtlich nur um eine missverständliche Formulierung. Tatsächlich stellt nämlich auch Burhoff – worauf der Verteidiger mehrfach zutreffend hingewiesen hat und was von der Landeskasse inzwischen offenbar nicht mehr gänzlich in Abrede gestellt wird – letztlich nur darauf ab, ob eine Hauptverhandlung stattgefunden hat oder nicht. Dementsprechend führt er bereits in dem von ihm zur Veranschaulichung seiner Ansicht gewählten Beispiel wörtlich aus:

6

"Rechtsanwalt XY erhält als Verteidiger für die drei miteinander verbundenen Verfahren drei Terminsgebühren nach Nr. 4108 VV RVG, da diese erst nach Aufruf miteinander verbunden worden sind, also ein Termin stattgefunden hat. Weitere Terminsgebühren entstehen für die beiden anderen hinzuverbundenen Verfahren nicht, in ihnen hat kein Termin stattgefunden" (Hervorhebungen durch die Kammer).

7

Konsequenterweise heißt es dann auch im anschließenden "Praxistipp" des Kommentators, es sei darauf zu achten, dass die Verbindung zweier Verfahren in der Hauptverhandlung erst nach dem Aufruf der Sache vorgenommen werde, weil der Rechtsanwalt nur dann an einem Termin in der jeweiligen Sache teilgenommen habe. Von einer Terminsanberaumung als Voraussetzung der Terminsgebühr ist hingegen zu Recht nicht die Rede.

8

Kommt es sonach für die hier allein zu entscheidende Frage, ob dem Verteidiger eine zweite Terminsgebühr für das hinzuverbundene Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 zusteht oder nicht, entscheidend darauf an, ob insoweit eine Hauptverhandlung stattgefunden hat, so ist diese Frage entgegen der vom Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung auf der Basis des vorliegenden Hauptverhandlungsprotokolls vom 04. August 2004 zunächst einmal zu verneinen.

9

Die Hauptverhandlung beginnt nach § 243 Abs. 1 StPO mit dem Aufruf der Sache. Ein solcher hat vorliegend indessen ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls ausdrücklich nur in dem Verfahren 113 Ds 90 Js 4851/03 stattgefunden. Für das Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 ist ein Aufruf der Sache hingegen nicht protokolliert. Vielmehr ist dieses Verfahren nach dem Protokoll ohne vorherigen ausdrücklichen Aufruf der Sache hinzuverbunden worden. Zwar ist in der Literatur verschiedentlich die Auffassung vertreten worden, in dem Verbindungsbeschluss des Gerichts sei zugleich auch ein stillschweigender Aufruf des hinzuverbundenen Verfahrens zu erblicken (vgl. Schmidt, MDR 1969, 241). Da jedoch mit dem Zeitpunkt der Verbindung zweier Verfahren nur noch von einer Hauptverhandlung gesprochen werden kann (so OLG Düsseldorf, AnwBl. 1971, 24), hätte vorliegend auch nach dieser Auffassung trotz des dann in einer logischen Sekunde vor der Verbindung erfolgten Aufrufs der Sache eine Hauptverhandlung in dem Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 nicht stattgefunden, so dass der Verteidiger nach obigen Ausführungen insoweit auch keine zweite Terminsgebühr verdient hätte.

10

Indessen kann eine Hauptverhandlung anerkanntermaßen auch ohne vorherigen Aufruf der Sache beginnen. Unterbleibt der Aufruf der Sache, so ist der Beginn der Hauptverhandlung von dem Zeitpunkt an anzunehmen, in welchem der Vorsitzende kundgibt, die Verhandlung durchführen zu wollen (vgl. Meyer-Goßner, § 243 StPO Rn. 4 a. E.). Eine solche Kundgabe kann vorliegend allerdings nicht in dem Umstand erblickt werden, dass die Vorsitzende offenbar festgestellt hatte, dass gegen den damaligen Angeklagten noch ein weiteres Verfahren anhängig war. Zwar ist die Verbindung zur gleichzeitigen Verhandlung auch bei solchen Verfahren möglich, die durch Erhebung der Anklage bei Gericht anhängig geworden sind, in denen aber das Hauptverfahren noch nicht eröffnet ist (BGHSt 20, 219). Auch kann die Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens sowohl vor der Hauptverhandlung als auch in dieser erfolgen. In dem Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 war jedoch kein Termin bestimmt. Eine Verhandlung in dieser Sache war daher – wie ausgeführt – nur im ausdrücklichen Einverständnis des Angeklagten und seines Verteidigers und mit deren Verzicht auf ihre prozessualen Rechte möglich. Dieser Verzicht ist laut Protokoll jedoch erst nach der Verbindung beider Verfahren erklärt worden. Zu dieser Zeit aber konnte– wie ausgeführt – in der Sache 113 Ds 90 Js 3105/04 bereits nicht mehr von einer Hauptverhandlung gesprochen werden.

11

Die sich hieraus zwangsläufig ergebende Konsequenz, dass nach dem Protokollinhalt unter keinem denkbaren Gesichtspunkt im Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 eine Hauptverhandlung stattgefunden hat, ist offenbar auch vom Verteidiger erkannt worden, der folgerichtig im Schriftsatz vom 04. Juli 2005 eine Protokollberichtigung des Inhalts beantragt hat, dass das bereits aufgerufene Verfahren auf seinen Antrag hin zunächst unterbrochen worden ist, sodann das Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 aufgerufen wurde, er danach auch für dieses Verfahren zum Pflichtverteidiger bestellt worden ist und im Anschluss daran auf die Einhaltung sämtlicher Förmlichkeiten und Fristen verzichtet hat und es erst dann zum Verbindungsbeschluss des Gerichts gekommen ist. Nach diesem Ablauf der Verhandlung hätte der Verteidiger die zweite Terminsgebühr für das Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 ohne Zweifel verdient, da dieses dann nicht nur aufgerufen, sondern vielmehr auch in eine eigenständige Hauptverhandlung eingemündet wäre, in der über die Pflichtverteidigerbestellung und den Verzicht auf Fristen und sonstige Förmlichkeiten verhandelt worden wäre. Denn dass in dem Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 kein Termin bestimmt worden ist, ist mit Blick auf den Gebührentatbestand der Nr. 4108 VV RVG – wie ausgeführt – unbeachtlich.

12

Indessen ist der Landeskasse zwar zuzugeben, dass die vom Verteidiger angestrebte Protokollberichtigung gescheitert ist, da sowohl die Vorsitzende als auch die anwesende Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle aufgrund des Mutterschutzes bzw. krankheitsbedingt längerfristig unerreichbar sind. Gleichwohl ist die Kammer im Ergebnis von dem durch den Verteidiger im Schriftsatz vom 04. Juli 2005 geschilderten Verfahrensablauf ausgegangen, da es vorliegend zu einem Wegfall der Beweiskraft des Protokolls gekommen ist.

13

Die Beweiskraft des § 274 StPO kommt lediglich einem ordnungsgemäß errichteten und entsprechend § 271 Abs. 1 Satz 1 StPO von beiden Urkundsbeamten unterzeichneten Protokoll zu. Ergeben sich aus dem Protokoll Meinungsverschiedenheiten zwischen den Urkundspersonen, so entfällt die Beweiskraft, soweit es an der erforderlichen Übereinstimmung fehlt. Die Beweiskraft entfällt jedoch auch dann, wenn das Protokoll selbst erkennbare Fehler wie offensichtliche Lücken, Unklarheiten oder Widersprüche aufweist (vgl. Meyer-Goßner, § 274 StPO Rn. 16). Das ist vorliegend der Fall:

14

Nach dem Protokoll vom 04. August 2004 hat das Gericht zuerst beschlossen, dass das bereist aufgerufene Verfahren 113 Ds 90 Js 4851/03 mit dem noch nicht zum Aufruf gekommenen Verfahren 113 Ds 90 Js 3501/04 verbunden wird und ersteres führt. Sodann hat der Verteidiger auf die Einhaltung sämtlicher Förmlichkeiten und Fristen verzichtet, bevor er dem Angeklagten dann auch für das Verfahren 113 Ds 90 Js 3501/04 als Pflichtverteidiger beigeordnet worden ist. Ein solcher Verhandlungsablauf ist indessen aus verfahrensrechtlichen Gründen unmöglich. Denn da – wie ausgeführt – ab dem Zweitpunkt der Verbindung zweier Verfahren nur noch eine Hauptverhandlung vorliegt, die in dem führenden Verfahren stattfindet, kann der Verzicht auf Fristen und Förmlichkeiten in dem hinzuverbundenen Verfahren ebenso wie die diesbezügliche Beiordnung als Pflichtverteidiger schlechterdings nicht so, wie protokolliert, nach dem gerichtlichen Verbindungsbeschluss erfolgt sein, sondern muss zwingend vorher stattgefunden haben.

15

Ist sonach das Protokoll mit der Folge des Wegfalls seiner Beweiskraft offensichtlich unrichtig, so musste die Kammer im Wege des Freibeweises und in freier Beweiswürdigung klären, wie der Verfahrensgang wirklich gewesen ist (vgl. Meyer-Goßner, § 274 StPO Rn. 18). Das führte dazu, dass die Kammer in Ermangelung weiterer Sachverhaltsalternativen von dem durch den Verteidiger im Schriftsatz vom 04, Juli 2005 dargelegten Ablauf der Geschehnisse ausgegangen ist. Denn der Verteidiger hat seine Schilderung auf die entsprechende gerichtliche Aufforderung hin nicht nur im Schriftsatz vom 22. Februar 2006 durch eine ausdrückliche anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht. Vielmehr lässt sich auch nur der von ihm geschilderte Ablauf mit der zwingenden prozessualen Konsequenz in Einklang bringen, dass seine Beiordnung als Pflichtverteidiger ebenso wie der Verzicht auf die Einhaltung sämtlicher Fristen und Förmlichkeiten im Verfahren 113 Ds 90 Js 3105/04 nur zeitlich vor dem gerichtlichen Verbindungsbeschluss erfolgt sein können.

16

Da der vom Verteidiger geschilderte Verfahrensgang aber – wie ausgeführt – den Tatbestand der Nr. 4108 VV RVG erfüllt, war nach all dem im Ergebnis wie tenoriert zu entscheiden.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 StPO.

18

Düsseldorf, 02.08.2006

19

Landgericht, XII. große Strafkammer