Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

a) Ösen zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn, mit einem scheibenlosen Ösenteil, der aus einem beim Vernieten auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegenden Teller, aus einem das Loch durchsetzenden rohrförmigen Hals und aus einem bogenförmigen Übergang zwischen Teller und Hals besteht, wobei der Hals beim Vernieten auf der Rückseite der Trägerbahn umbördelt wird und die Ümbördelung des Halses im wesentlichen ein in sich geschlossenes Ringprofil aufweist, in das sich praktisch die ganze Halslänge einrollt,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen,

bei denen das freie Endstück des Halses mit Vorsprüngen versehen ist, die vor dem Vernieten des Ösenteils in axialer Richtung verlaufen und nach dem Ümbördeln in das Ringprofil einbezogen sind, bei denen von der Wölbung des Tellers oder des Übergangs im Ringprofil-Inneren Widerlagerflächen gebildet werden, an welche die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Lochrandbereichs der Trägerbahn angedrückt werden und flächige Andruckstellen an der erfassten Trägerbahn erzeugen, gegen welche sich die Trägerbahn bei Zugbeanspruchungen stellt, bei denen ferner die Halsvorsprünge an den Andruckstellen den im Ge-brauchsfall auf die Trägerbahn ausgeübten Zugbelas-tungen entgegengerichtet sind und sich in der Trägerbahn verkrallen und bei denen die Endzone der Trägerbahn im Ringprofil-Inneren über die flächigen Andruckstellen hinaus bis zur Lochkante weiterläuft und sich ringsegmentartig dem Ringprofil anpasst;

b) scheibenlose Ösenteile zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn, die aus einem beim Ver-nieten auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegenden Teller, einem das Loch durchsetzenden rohrförmigen Hals und einem bogenförmigen Übergang zwischen Teller und Hals bestehen, wobei das freie Endstück des Halses mit Vorsprüngen versehen ist, die vor dem Vernieten des Ösenteils in axialer Richtung verlaufen,

an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern,

ohne

§ im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Ösenteile nur mit Zustim-mung der Klägerin als Inhaberin des deutschen Patents 100 39 462 dazu verwendet werden dürfen, Ösen der unter a) bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen;

§ im Falle der Lieferung den Abnehmer unter Auferle-gung einer an die Klägerin als Inhaberin des deutschen Patents X zu zahlenden Vertragsstrafe von 50,- EUR pro Ösenteil die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Ösenteile nicht ohne Zustimmung der Klägerin dazu zu verwenden, Ösen der unter a) bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29. Januar 2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer¬mengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Ab¬nehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots¬men¬gen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Ange¬bots¬empfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe¬trä¬gern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Ver¬breitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufge¬schlüs-sel¬ten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

w o b e i

der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und An¬schrif¬ten der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebots¬em¬pfän-ger statt der Klägerin einem von dieser zu be¬zeich¬nen¬den, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit ver¬pflichteten, vereidigten Wirt¬schafts¬prüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kos¬ten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klä¬ge¬rin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein be¬stimm¬ter Ab¬neh¬mer oder Angebots-empfän¬ger in der Auf¬stel¬lung ent¬hal¬ten ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 29. Januar 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung von 300.000,- EUR. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 1.500,- EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Der Streitwert wird auf 300.000,- EUR festgesetzt.

1

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung unter anderem für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents X, das – unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 12. August 2000 – am 2. Juni 2001 angemeldet und dessen Erteilung am 29. Dezember 2004 veröffentlicht wurde. Das Klagepatent betrifft eine Öse zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn. Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hat in deutscher Verfahrenssprache folgenden Wortlaut:

2

Öse zum Verstärken des Randbereichs (21) um ein Loch (22) in einer Trägerbahn (20), mit einem scheibenlosen Ösenteil (10, 10`), der aus einem beim Vernieten auf der Schauseite (23) der Trägerbahn (20) aufliegenden Teller (11), aus einem das Loch (22) durchsetzenden rohrförmigen Hals (12) und aus einem bogenförmigen Übergang (14) zwischen Teller (11) und Hals (12) besteht, wobei der Hals beim Vernieten auf der Rückseite (24) der Trägerbahn (20) umbördelt wird und die Ümbördelung des Halses (12) im wesentlichen ein in sich geschlossenes Ringprofil (50) aufweist, in das sich praktisch die ganze Halslänge (48) einrollt,

3

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,

4

dass das freie Endstück (15) des Halses (12) mit Vorsprüngen (16) versehen ist, die vor dem Vernieten des Ösenteils (10) in axialer Richtung verlaufen und nach dem Ümbördeln in das Ringprofil (50) einbezogen sind, dass von der Wölbung (13) des Tellers (11) oder des Übergangs (14) im Ringprofil-Inneren (51) Widerlagerflächen (49) gebildet werden, an welche die Halsvorsprünge (16) unter Zwischenschaltung des Lochrandbereichs (21) der Trägerbahn (20) angedrückt werden und flächige Andruckstellen (40) an der erfassten Trägerbahn erzeugen, gegen welche sich die Trägerbahn bei Zugbeanspruchungen stellt, dass die Halsvorsprünge (16) an den Andruckstellen (40) den im Gebrauchsfall auf die Trägerbahn (20) ausgeübten Zugbelastungen (52) entgegengerichtet sind und sich in der Trägerbahn (20) verkrallen und dass die Endzone (41) der Trägerbahn (20) im Ringprofil-Inneren (51) über die flächigen Andruckstellen (40) hinaus bis zur Lochkante weiterläuft und sich ringsegmentartig dem Ringprofil (50) anpasst.

5

Über einen von der Beklagten eingelegten Einspruch gegen das Klagepatent ist derzeit noch nicht entschieden.

6

Die nachfolgenden Abbildungen veranschaulichen die Erfindung anhand der Schnittdarstellung einer in eine Lochbahn eingesetzten Öse (Figur 3 der Klagepatentschrift) bzw. einer Öse im Ausgangszustand, also vor dem Einsetzen in die Trägerbahn (Figur 4 der Klagepatentschrift).

7

Die Beklagte stellt her und vertreibt Ösen zum Einsetzen in Trägerbahnen sowie Ösensetzmaschinen. Das Einsetzen der Ösen in die Trägerbahnen nimmt die Beklagte üblicherweise nicht selbst vor. Auf der Fachmesse "Techtextil" vom 8. bis 10. April 2003 in Frankfurt/Main hat die Beklagte nicht nur Ösen, wie sie aus dem als Anlage 10 vorgelegten Muster ersichtlich sind, verteilt, sondern solche Ösen mit Hilfe ihrer Setzmaschine auch selbst in Teststreifen von Trägerbahnen eingesetzt und die so erhaltenen Fertigösen, wie sie aus dem (von der Klägerin nachträglich aufgeschnittenen) Muster gemäß Anlagen 11, 30 hervorgehen, an Messebesucher ausgehändigt.

8

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die besagten Handlungen eine Verletzung ihres Klagepatents darstellen. Im Hinblick auf die Ösen sieht sie eine mittelbare und im Hinblick auf die während der Messe angefertigten Teststreifen eine unmittelbare Patentverletzung verwirklicht. Mit ihrer Klage nimmt sie die Beklagte dementsprechend auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch.

9

Die Klägerin beantragt,

10

sinngemäß wie erkannt, jedoch ohne Wirtschaftsprüfervorbehalt und mit der Maßgabe,

11

1. dass der Beklagten im Umfang der mittelbaren Patentverletzung (Urteilstenor zu I. 1. b) die Verpflichtung auferlegt wird, mit ihren Angebotsempfängern und Abnehmern eine mit einer Vertragsstrafe von 5.000,- EUR je Zuwiderhandlung gesicherte Unterlassungsverpflichtung zu vereinbaren und

12

2. der Urteilsausspruch im Umfang der unmittelbaren Patentverletzung (Tenor zu I. 1. a) auch die Handlungsalternativen des Anbietens, Inverkehrbringens, Gebrauchens, Einführens und Besitzes erfasst.

13

Wegen des genauen Wortlauts der Antragsfassung wird auf den Schriftsatz vom 29. September 2005 (GA 158 - 160) verwiesen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen,

16

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zum Abschluss des Einspruchsverfahrens auszusetzen.

17

Die Beklagte bestreitet den gegen sie erhobenen Vorwurf der Patentverletzung. Sie ist außerdem der Auffassung, dass unmittelbare Benutzungshandlungen auch deswegen nicht vorlägen, weil die von ihr angefertigten Testösen keinen Vertriebszwecken, sondern lediglich dazu gedient hätten, die Leistungsfähigkeit ihrer Setzmaschine zu demonstrieren. Die Ösen ließen sich im Übrigen ohne weiteres auf andere als die im Klagepatent beanspruchte Weise in eine Trägerbahn einbringen, was in der Praxis auch vielfach geschehe. Fehle es damit bereits an einem eine etwaige Haftung auslösenden Verhalten, so werde sich das Klagepatent in jedem Fall als nicht rechtsbeständig erweisen. Zumindest der Aussetzungsantrag sei deswegen gerechtfertigt.

18

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze sowie der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

20

Die Klage ist überwiegend begründet.

21

Die von der Beklagten während der "Techtextil 2003" angefertigten Ösen verletzen das Klagepatent unmittelbar; die Ösenrohlinge, welche die Beklagte vertreibt, stellen eine mittelbare Patentverletzung dar. Die Beklagte ist der Klägerin deswegen im zuerkanneten Umfang zur Unterlassung, zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet. Unberechtigt ist die Klage lediglich insoweit, als sie sich im Umfang der unmittelbaren Verletzungshandlungen auf die Handlungsalternativen des Anbietens, Inverkehrbringens, Gebrauchens, Einführens sowie Besitzes bezieht, und, soweit die mittelbaren Verletzungshandlungen in Rede stehen, mit ihr hinsichtlich des Anbietens - über den zu erteilenden Warnhinweis hinaus - eine Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung gefordert und hinsichtlich des Lieferns eine über 50,- EUR pro Ösenteil hinausgehende Vertragstrafe verlangt wird.

22

I.

23

Das Klagepatent betrifft eine Öse zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn (z.B. einer Lkw- oder Containerplane).

24

Nach den Darlegungen der Klagepatentschrift sind sowohl einteilige Ösen (X) als auch zweiteilige Ösen bekannt. Bei der erstgenannten Gruppe, zu der auch der patentgemäße Gegenstand gehört, sind die Ösen durch verschiedene Arten der Klemmung sowie in einem Fall zusätzlich durch das Eindrücken von Spitzen in das Trägerbahnmaterial befestigt worden. Die Patentschrift bemängelt bei allen diesen Ösen eine unzureichende Ausreißfestigkeit (Sp. 1 Z. 21 bis Sp. 2 Z. 49).

25

Sie bezeichnet es deshalb als Aufgabe der Erfindung, eine preiswerte, schnell ansetzbare Öse zu entwickeln, die sich nach ihrer Anbringung an der Trägerbahn durch eine hohe Reißfestigkeit auszeichnet (Sp. 2 Z. 50 - 54).

26

Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Patentanspruch 1 des Klagepatents eine Öse mit folgenden Merkmalen vor:

27

1. Öse mit einem scheibenlosen Ösenteil (10, 10`) zum Verstärken des Randbereichs (21) um ein Loch (22) in einer Trägerbahn (20).

28

2. Der scheibenlose Ösenteil (10, 10`) besteht aus

29

1. einem Teller (11), der beim Vernieten auf der Schauseite (23) der Trägerbahn (20) aufliegt,

30

2. einem rohrförmigen Hals (12),

31

3. sowie einem bogenförmigen Übergang (14) zwischen dem Teller (11) und dem Hals (12).

32

3. Der rohrförmige Hals (12)

33

1. durchsetzt das Loch (22) in der Trägerbahn (20),

34

2. weist ein freies Endstück (15) mit Vorsprüngen (16) auf, wobei

35

3. die Halsvorsprünge (16) vor dem Vernieten in axialer Richtung verlaufen.

36

4. Beim Vernieten wird der Hals (12) auf der Rückseite (24) der Trägerbahn (20) umbördelt.

37

5. Die Umbördelung des Halses (12) weist im wesentlichen ein in sich geschlossenes Ringprofil (50) auf.

38

1. In das Ringprofil (50) rollt sich praktisch die ganze Halslänge (48) ein;

39

2. die Halsvorsprünge sind in das Ringprofil (50) einbezogen.

40

6. Von der Wölbung (13) des Tellers (11) oder des Überganges (14) im Ringprofil-Inneren (51) werden Widerlagerflächen (49) gebildet, an welche die Halsvorsprünge (16) unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches (21) der Trägerbahn (20) angedrückt werden.

41

7. Die Halsvorsprünge (16) und die Widerlagerflächen (49) erzeugen an der erfaßten Trägerbahn (20) flächige Andruckstellen (40), gegen die sich die Trägerbahn (20) bei Zugbeanspruchungen (52) stellt.

42

8. Die Halsvorsprünge (16)

43

1. sind an den Andruckstellen (40) den im Gebrauchsfall auf die Trägerbahn (20) ausgeübten Zugbelastungen (52) entgegengerichtet und

44

2. verkrallen sich in der Trägerbahn (20).

45

9. Die Endzone (41) der Trägerbahn (20) läuft im Ringprofil-Inneren (51) über die flächigen Andruckstellen (40) hinaus weiter bis zur Lochkante (41) und passt sich segmentartig dem Ringprofil (50) an.

46

Das Klagepatent betrifft eine in die Trägerbahn eingebrachte, gebrauchsfertige Öse. Bereits der Anspruchswortlaut macht dies für den Fachmann unmissverständlich deutlich, weil der Patentanspruch einerseits solche Merkmale enthält, die das Ausgangsprodukt betreffen und definieren, von dem aus die anspruchsgemäße, mit besonderer Ausreißfestigkeit versehene Öse erhalten werden kann, und andererseits solche Merkmale zum Gegenstand hat, die den Endzustand der Öse nach ihrer Einbringung in eine Trägerbahn umschreiben. Insbesondere die Anweisung einer axialen Ausrichtung der Halsvorsprünge ist ausdrücklich auf den Ösenrohling vor der Bördelung bezogen.

47

Für die erfindungsgemäße Ausreißfestigkeit der Öse sind die Merkmale (5) bis (9) von besonderer Bedeutung. Als Folge des spiralförmigen Einrollens des Ösenhalses mitsamt seinen Vorsprüngen ergibt sich nämlich nicht nur eine flächige Klemmung (40) der Trägerbahn (20) zwischen den Halsvorsprüngen (16) einerseits und dem Teller (11) bzw. dem Übergang (14) andererseits, die als Widerlagerflächen (49) wirken. Für die Reißbeständigkeit von noch entscheidenderer Bedeutung ist, dass es vor den Andruckflächen (40), d.h. jenseits der Spitzen der umbördelten Halsvorsprünge (16), zu einer stufenartigen Erhöhung (53) des Trägerbahnmaterials kommt, die darauf beruht, dass das Bahnmaterial außerhalb der Andruckflächen bestrebt ist, sich auf seine ursprüngliche Stärke auszudehnen. Zwischen den Halsvorsprüngen (16), genauer ihren Spitzen, und der Trägerbahn (20) stellt sich aufgrund dessen ein Formschluss ein, der dazu führt, dass sich die Spitzen der Vorsprünge umso tiefer in das Bahnmaterial eingraben, je größer die Zugbeanspruchung (52) wird, der die Trägerbahn ausgesetzt ist.

48

II.

49

Die von der Beklagten während der Techtextil 2003 angefertigten Ösen (Anlagen 11, 30) stellen eine unmittelbare und die von der Beklagten vertriebenen Ösenrohlinge (Anlage 10) eine mittelbare Verletzung des Klagepatents dar.

50

1. Gebrauchsfertige Öse (Anlagen 11, 30):

51

a)

52

Zwischen den Parteien ist vor allem kontrovers, ob die Halsvorsprünge der angegriffenen Ösen mit Widerlagerflächen des Tellers bzw. Überganges Andruckflächen bilden, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastungen stellt (Merkmale 6 bis 9). Die im Parallelverfahren 4b O 318/03 durchgeführte sachverständige Begutachtung des angegriffenen Gegenstandes (deren Ergebnisse vorliegend im Wege des Urkundenbeweises verwertbar sind) hat zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass – entgegen dem Bestreiten der Beklagten – auch von den Merkmalen (6) bis (9) Gebrauch gemacht wird:

53

aa)

54

Merkmal (6) sieht vor, dass die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches der Trägerbahn an Widerlagerflächen angedrückt werden, welche der Teller oder der Übergang des Ösenteils zur Verfügung stellen. Sinn und Zweck dieser Maßnahme ist es – wie oben ausgeführt -, die Trägerbahn durch eine Klemmung zwischen den Vorsprüngen einerseits und den durch den Teller bzw. den Übergang bereitgestellten Widerlagerflächen zu fixieren. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Vorsprünge allein und ausschließlich für die Klemmwirkung verantwortlich sind; an dessen Herbeiführung kann, ohne dass die Erfindung verlassen wird, vielmehr auch ein weiterer Teil des Ösenhalses beteiligt sein, wie dies z.B. auch beim bevorzugten Ausführungsbeispiel nach Figur 3 der Klagepatentschrift erkennbar der Fall ist.

55

Bei der angegriffenen Ausführungsform gemäß Anlage 11 ist auf einer der beiden aufgeschnittenen Seiten der Halsvorsprung deutlich zu erkennen. Bereits dieses Anschauungsmuster, erst recht aber das vom gerichtlichen Sachverständigen ausgewertete Exemplar der angegriffenen Ausführungsform (vgl. die Abbildung auf Seite 19 des GutA) zeigen zweifelsfrei, dass der Vorsprung unter Zwischenschaltung des Lochrandbereichs der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an eine Widerlagerfläche angedrückt ist, die vom Übergang des Ösenteils gebildet wird. Angesichts des vorliegenden Musters ist die Behauptung der Beklagten, die Spitzen der Halsvorsprünge durchstießen das Trägerbahnmaterial, weswegen sich kein Sandwichaufbau (Halsvorsprung – Trägerbahn - Widerlagerflächen) ergebe, sondern die Halsvorsprünge direkt an den Widerlagerflächen anliegen, tatsachenwidrig. Es ist offensichtlichevident, dass sich die weiteren, selbst nicht einsehbaren Vorsprünge der Öse, die nicht unmittelbar einsehbar sind, in der gleichen Weise verhalten. Die Beklagte selbst hat zutreffend darlegt, dass der Bördelvorgang gleichmäßig erfolgt, was bedeutet, dass in Bezug auf sämtliche über den Radius verteilten Halsvorsprünge dieselben Anlageverhältnisse geschaffen werden.

56

bb)

57

Gemäß Merkmal (7) erzeugen die Halsvorsprünge und die Widerlagerflächen an der erfassten Trägerbahn flächige Andruckstellen, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastung stellt. Es soll – wie erläutert - eine Gegenkraft gegen Zugbeanspruchungen an der Trägerbahn aufgebracht und dadurch erzielt werden, dass es vor den flächigen Andruckstellen zwischen den Halsvorsprüngen und den Widerlagerflächen als Folge einer Kompression des Trägerbahnmaterials zu einer stufenartigen Erhöhung der Trägerbahn kommt, die sich als Hindernis für ein Herausrutschen der Trägerbahn auswirkt.

58

Exakt solche Bedingungen herrschen bei der angegriffenen Ausführungsform, wie die Abbildung auf Seite 19 des GutA eindrucksvoll beweist. Da es für die Andruckflächen erfindungsgemäß nicht nur auf die Spitzen der Vorsprünge, sondern auf die gesamten Halsvorsprünge einschließlich ihrer auch bei der angegriffenen Ausführungsform gegebenen verbreiterten Basis nebst der zu den Spitzen verlaufenden Wangen ankommt, ist es eine offensichtliche Tatsache, dass die Halsvorsprünge in ihrer erläuterten Gesamtheit Flächen zur Verfügung stellen, die im Zusammenwirken mit dem Übergang einen flächigen Andruckbereich bereitstellen, wie ihn das Klagepatent fordert. Es ist ebenso einsichtig, dass es bei Auftreten einer Zugbelastung auf die Trägerbahn zu einem innigen Formschluss zwischen den Halsvorsprüngen und dem Bahnmaterial kommt, der umso fester wird, je stärker die Zugbeanspruchung ausfällt. Weil die Andruckstellen den Zugbelastungen entgegengerichtet sind, führen auf die Trägebahn einwirkende Zugbeanspruchungen bei der angegriffenen Ausführungsform dazu, dass sich die Halsvorsprünge in der Trägerbahn verkrallen (Merkmal 8).

59

cc)

60

Aus dem zuvor Gesagten erschließt sich augenblicklich, dass Merkmal (9) des Klagepatents gleichfalls erfüllt ist. Es besagt, dass sich die Trägerbahn dem Ringprofil segmentartig anpasst und im Ringprofil-Inneren über die flächige Andruckstelle weiter bis zu ihrer Lochkante verläuft. Der technische Sinn dieser Anweisung besteht darin, dass jenseits der Halsvorsprünge ein ausreichender Materialvorrat vorhanden ist, damit sich hinter den flächigen Andruckstellen die für den Formschluss wichtige stufenförmige Erhöhung im Trägerbahnmaterial ausbilden kann.

61

Bei der angegriffenen Ausführungsform gemäß Anlage 11 ist ohne weiteres zu erkennen, dass sich die Trägerbahn dem gebördelten Ringprofil segmentartig anpasst und dass sich die Trägerbahn über die Vorsprünge hinaus und demzufolge auch über die flächigen Andruckstellen hinaus erstreckt. Auf einen besonders großen Überstand, der bei den Mustern nach den Anlagen 11, 30 ggf. nicht zu erkennen sein mag, kommt es nicht an, weil jedes Hinausreichen des Trägerbahnmaterials genügt, das die im Merkmal (7) beschriebenen vorteilhaften Wirkungen der Erfindung ermöglicht.

62

b)

63

Angesichts der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen (GutA S. 19) und des als Anlagen 11, 30 vorliegenden Musters ist das Bestreiten der Beklagten, bei der angegriffenen Ausführungsform sei nicht praktisch die ganze Halslänge in das Ringprofil eingerollt (Merkmal 5a), tatsachenwidrig.

64

c)

65

Gleichermaßen eindeutig ist, dass der Teller beim Vernieten auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegt (Merkmal 2a) und der Hals auf der Rückseite der Trägerbahn umbördelt wird (Merkmal 4). Das Klagepatent trifft mit den genannten Anforderungen lediglich eine allgemeine Bestimmung dahin, auf welcher Seite der Trägerbahn das Ringprofil entstehen soll (nämlich auf der Rückseite) und auf welcher Seite der Trägerbahn (nämlich der Schauseite) sich dementsprechend der Ösenteller befinden soll. Dass bei der angegriffenen Ausführungsform die geforderten Verhältnisse vorliegen, ist evident.

66

d)

67

Die Verwirklichung aller weiteren Anspruchsmerkmale ist zwischen den Parteien – zurecht – unstreitig und bedarf deswegen keiner näheren Darlegungen.

68

2. Ösenrohlinge (Anlage 10):

69

Angebot und Vertrieb der Ösenrohlinge stellen eine mittelbare Verletzung des Klagepatents im Sinne von § 10 PatG dar.

70

a)

71

Die genannte Vorschrift bestimmt, dass es jedem Dritten verboten ist, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder wenn es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Da die mittelbare Patentverletzung nicht mehr als Teilnahme an einer widerrechtlichen unmittelbaren Verletzung ausgestaltet ist, kommt es für die Zuerkennung des Unterlassungsanspruchs nicht darauf an, dass bereits eine unmittelbare Patentverletzung unter Verwendung des Mittels vorgefallen ist. Lediglich für den Schadenersatz- und den ihn vorbereitenden Rechnungslegungsanspruch bedarf es nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil v. 7.06.2005 – X ZR 247/02 - Antriebsscheibenaufzug) der Darlegung und tatrichterlichen Feststellung mindestens einer unmittelbaren Verletzungshandlung, aufgrund deren die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts beim Verletzten begründet werden kann.

72

b)

73

Die Voraussetzungen des § 10 PatG sind im Streitfall erfüllt.

74

aa)

75

Bei den Ösenrohlingen handelt es sich – was die Beklagte mit Recht nicht in Zweifel zieht – um ein wesentliches Element der Erfindung des Klagepatents.

76

bb)

77

Die Rohlinge sind des Weiteren dazu geeignet, in Ösensetzmaschinen, wie sie z.B. die Beklagte vertreibt, zu Ösen verarbeitet zu werden, wie sie dem Muster gemäß Anlage 30 entsprechen. Zwar macht die Beklagte geltend, dass es sich bei der auf der "Techtextil 2003" in Frankfurt/Main eingesetzten Ösensetzmaschine um einen Prototypen gehandelt hat, der vor seiner späteren Auslieferung verändert worden ist. Auf die Vorhaltungen im Beschluss vom 3.05.2006 hin hat die Beklagte jedoch eingeräumt, dass die vorgenommenen Änderungen keine konstruktiven Details betrafen, die für den Setzvorgang Bedeutung haben. Soweit die Funktionsweise der Maschine im vorliegenden Rechtsstreit von Interesse ist, hat es sich bei der Messe-Vorrichtung somit um eine dem im Handel befindlichen Typ HYMI 88 (vgl. Anlagen B 10, 38) nebst den für die Verarbeitung von Zackenösen empfohlenen Setzwerkzeugen No. 60.5616.00 und/oder No. 60.5640.00 (vgl. Anlage 31) entsprechende Maschine gehandelt. Daraus folgt: Mittels der Rohlinge kann – wie sich aus den obigen Darlegungen zu 1. ergibt – eine Öse mit sämtlichen Merkmalen von Patentanspruch 1 des Klagepatents hergestellt werden, genau so, wie die Beklagte dies während der Messe mit einem in den relevanten Einzelheiten baugleichen Prototypen vorgeführt hat.

78

cc)

79

Die Rohlinge werden von den Abnehmern der Beklagten auch subjektiv dazu bestimmt, zu patentgemäßen Ösen mit den Merkmalen des Anspruchs 1 verarbeitet zu werden. Zwar steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die auf dem Markt befindlichen Setzmaschinen, namentlich diejenigen der Beklagten (z.B. Typ HYMI 88), keinen ein für allemal festgelegten Stanzhub ausführen, sondern in ihrem Stanzdruck – und damit in ihrem Stanzhub - einstellbar sind. Die Bedienungsanleitung der Beklagten (Anlage 38) weist hierauf ausdrücklich mit der Bemerkung "Einstellbarer Stanzdruck 5 t" hin. Die vom jeweiligen Anwender vorzunehmende Einstellung hat dabei die Beschaffenheit (Material und Dicke) der Trägerbahn genauso zu berücksichtigen wie die Qualität des zu verarbeitenden Ösenrohlings. Unwidersprochen geblieben ist ferner der Sachvortrag der Beklagten, dass der Setzvorgang zur Gewährleistung eines brauchbaren Arbeitsergebnisses so auszuführen ist, dass sich (1) die Öse ausreißsicher in der Trägerbahn verklammert, es (2) durch den Setzvorgang nicht zur Faltenbildung kommt und (3) die Plane nicht in unzulässiger Weise verkürzt wird. Diese Anforderungen stützen jedoch – weder für sich allein noch alle zusammen - die Behauptung der Beklagten, der Stanzdruck sei so einzustellen (und werde in der Praxis vom Anwender richtigerweise auch so eingestellt), dass der Stanzhub beendet wird, wenn das freie umgebördelte Ende des Halsteils – unter Zwischenschaltung der Trägerbahn - an der Rückseite des Übergangsbereichs zwischen Teller und Hals anstößt, so wie dies aus der nachstehend eingeblendeten Abbildung (GA 168) zu ersehen ist.

80

Die eigenen Demonstrationen der Beklagten auf der "Techtextil 2003" beweisen, dass ein geeignetes Setzergebnis (ohne Faltenbildung und ohne Verkürzung der Trägerbahn) auch dann erhalten wird, wenn der Stanzdruck anders eingestellt wird, nämlich so, dass sich – wie aus Anlagen 11, 30 ersichtlich - die vollzogene Umbördelung des Halses im Sinne der technischen Lehre des Klagepatents über mehr als ein geschlossenes Ringprofil erstreckt, so dass das die Halsvorsprünge aufweisende Endstück spiralartig im Ringprofil-Inneren integriert ist. Insofern widerlegt bereits die schlichte Tatsache, dass die Beklagte den Messebesuchern zweifellos die aus ihrer fachmännischen Sicht bestmögliche - und nicht etwa nur die zweit- oder drittbeste oder eine gar untaugliche Verarbeitung ihrer Ösenrohlinge vorgeführt hat, den jetzigen Einwand der Beklagten, ein Setzvorgang, wie er den von ihr angefertigten Testösen gemäß den Anlagen 11, 30 zugrunde liege, sei fehlerhaft und könne ihr, falls er von den Abnehmern tatsächlich angewendet werde, nicht zugerechnet werden. Zudem weist die Beklagte - völlig zutreffend - selbst darauf hin, dass es beim Setzen der Rohlinge entscheidend auf die ausreißfeste Verankerung der Ösen im Trägermaterial ankommt. Diesbezüglich liegt es jedoch unmittelbar auf der Hand, dass eine Öse, wie sie aus einem von der Beklagten im Rechtsstreit für richtig gehaltenen Setzvorgang hervorgegangen und vorstehend bildlich wiedergegeben ist, einer patentgemäßen Öse nach Anlagen 11, 30 nicht nur offensichtlich unterlegen, sondern zur Aufbringung ausreichender Haltekräfte kaum in der Lage ist, weil das freie Endstück des Halses bei auftretenden Zugbelastungen leicht aufgebogen werden kann. Gerade die von der Beklagten angeführten Verarbeitungsparameter, die den einzustellenden Stanzdruck bestimmen, sprechen somit dafür, dass der Anwender die von der Beklagten in Verkehr gebrachten Ösenrohlinge in einer Weise verarbeiten wird, dass sich Ösen entsprechend der Ausführung nach Anlagen 11, 30 – und nicht solche nach Maßgabe der obigen Abbildung – ergeben. Bei der von der Beklagten ihren Kunden ausdrücklich empfohlenen Anfertigung von Probeösen wird der Anwender beim Ausreißtest nämlich unschwer zu der Erkenntnis gelangen, dass eine der oben eingeblendeten Darstellung entsprechende Öse keine den praktischen Erfordernissen entsprechenden Haltekräfte aufbringt. Er weiß, dass sich dieses Verarbeitungsresultat bei einem geringeren Stanzdruck noch weiter verschlechtern wird, und daraufhin bestrebt sein, den Stanzdruck zu erhöhen. Er gelangt infolgedessen zu Verarbeitungsbedingungen, unter denen er – wie die Beklagte bei Fertigung ihrer Anschauungsmuster - Ösen nach Maßgabe der Anlagen 11, 30 erhält. Es mag ggf. in Zweifel gezogen werden können, ob dies für jeden einzelnen Setzvorgang mit den angegriffenen Rohlingen der Fall ist. Hierauf kommt es indessen nicht an. Nachdem die Beklagte ihren Abnehmern weder im Zusammenhang mit den Ösenrohlingen noch im Rahmen des Verkaufs ihrer Setzmaschinen irgendeinen Hinweis des Inhalts gibt, die Rohlinge so zu verarbeiten, dass sich Ösen ergeben, bei denen die freien Enden der Halsvorsprünge etwa senkrecht zum Übergangsbereich zwischen Teller und Hals verlaufen, ist jedenfalls die tatrichterliche Feststellung gerechtfertigt, dass der Anwender bei der ihm einzig möglichen Orientierung an dem gewünschten, oben erörterten Setzergebnis nach der Lebenserfahrung vielfach, ggf. sogar in aller Regel zu Ösen mit den Merkmalen des Klagepatents gelangen wird.

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dd)

82

Der Beklagten als Fachunternehmen ist dies bekannt. Sie hat deshalb die Verarbeitung ihrer Rohlinge zu patentgemäßen Ösen zumindest als realistische Möglichkeit billigend in ihren Vorsatz aufgenommen.

83

III.

84

1.

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Da die Beklagte nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht hat, ist sie der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet.

86

a)

87

Der Urteilsausspruch zu I. 1. a) rechtfertigt sich daraus, dass die Beklagte, indem sie anlässlich der Fachmesse "Techtextil 2003" auf ihrem Messestand Ösen, wie sie aus Anlage 30 ersichtlich sind, an Teststreifen von Trägermaterial angebracht hat, geschützte Gegenstände - unmittelbar patentverletzend (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG) - hergestellt hat. Andere Benutzungshandlungen fallen der Beklagten demgegenüber nicht zur Last; für sie besteht auch keine Erstbegehungsgefahr. Unstreitig befasst sich die Beklagte nicht mit der Herstellung oder dem Vertrieb von (z.B. in eine Trägerbahn eingebrachten) Fertigösen. Ihr Geschäftsfeld ist vielmehr ausschließlich die Produktion von und der Handel mit Rohlingen sowie Setzmaschinen. Die Teststreifen sind mit Rücksicht darauf als Anschauungsobjekte zu dem alleinigen Zweck gefertigt und verteilt worden, die Arbeitsweise und Leistungsfähigkeit des Produktsortiments der Beklagten (scil.: ihrer Rohlinge und Setzmaschinen) für die Messebesucher zu demonstrieren. Darin mag eine Angebotshandlung im Hinblick auf die Rohlinge und die zu ihrer patentverletzenden Bearbeitung geeigneten Setzmaschinen liegen. Fertigösen hat die Beklagte jedenfalls weder angeboten noch in Verkehr gebracht. Für die genannten Handlungsformen reicht es nämlich noch nicht aus, dass der betreffende Gegenstand - was im Streitfall zweifellos geschehen ist - in die tatsächliche Verfügungsgewalt eines anderen gebracht wird oder der mutmaßliche Täter sich hierzu erbietet. Maßgeblich ist vielmehr ein Bezug zum Handelsverkehr, welcher dergestalt sein muss, dass mit dem Gegenstand, an dem die Verfügungsgewalt verschafft oder ein Angebot, solches zu tun, unterbreitet wird, ein Umsatz- oder Veräußerungsgeschäft intendiert oder zumindest möglich ist (vgl. Benkard, PatG GebrMG, 10. Aufl., § 9 PatG Rn 44). Daran fehlt es vorliegend. Unter den gegebenen Umständen kann aus der patentverletzenden Herstellung von Ösen auch nicht auf die Gefahr ihres künftigen Vertriebes geschlossen werden.

88

b)

89

Soweit die mittelbaren Verletzungshandlungen der Beklagten im Raum stehen, kommt – was die Klägerin bei ihrer Antragsfassung im Grundsatz zutreffend berücksichtigt hat – nur eine eingeschränkte Verurteilung in Betracht, weil die Rohlinge auch zu nicht patentgemäßen Ösen verarbeitet werden können, ein gemeinfreier Gebrauch also technisch und wirtschaftlich sinnvoll möglich ist. Bei einer derartigen Sachlage kommt nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (InstGE 2, 115 Rn 12 – Haubenstretchautomat) wegen der schwerwiegenden Wettbewerbsbehinderung, die eine Verpflichtung des mittelbaren Verletzers zur Vereinbarung eines vertragsstrafengesicherten Unterlassungsversprechens nach sich ziehen würde, in aller Regel nur die Verurteilung zu einem Warnhinweis in Betracht. Für eine weitergehende Maßnahme ist ausnahmsweise nur dann Raum, wenn festgestellt werden kann, dass ein Warnhinweis den Abnehmer voraussichtlich nicht davon abhalten wird, die angebotenen oder gelieferten Mittel patentverletzend zu gebrauchen.

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Ein solcher Sachverhalt ist hier gegeben. Einerseits bietet die patentgemäße Öse spezielle Vorteile in Bezug auf die Ausreißfestigkeit, was bei den in Rede stehenden Verwendungen (in Lkw- oder Containerplanen) von entscheidender Bedeutung für die Lebensdauer und damit für die Wertschätzung ist. Der Anreiz, die angebotenen und gelieferten Rohlinge gerade patentverletzend – und nicht anders - zu verarbeiten, ist deshalb außerordentlich groß. Dies gilt umso mehr, als die Abnehmer der Beklagten bei ihrem Tun darauf hoffen können, unentdeckt zu bleiben, weil die Klägerin nach der die unmittelbare Patentverletzung herbeiführenden Verarbeitung der Ösenteile praktisch keine Möglichkeiten hat nachzuweisen, dass die Ösenteile den Vorgaben des Klagepatents entsprechend verarbeitet worden sind. Um dahingehende Feststellungen zu treffen, müsste sie die in einer Plane oder dergleichen angebrachten Ösen zerstören (z.B. aufschneiden), was ihr kaum ein Besitzer gestatten dürfte, schon deshalb nicht, weil er damit selbst die Beweise für seine eigenen Verletzungshandlungen liefern würde. Aus den dargelegten Gründen ist mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass ein Warnhinweis zwar beim bloßen Anbieten einen geeigneten Schutz gegen eine patentgemäße Verarbeitung bietet, nicht jedoch bei der Lieferung. Hier ist, um das berechtigte Interesse der Klägerin an einer wirksamen Durchsetzung ihrer Verbietungsrechte zur Geltung zu bringen, vielmehr ausnahmsweise eine Verpflichtung der Beklagten geboten, ihre Abnehmer durch eine vertragsstrafegesicherte Unterlassungsvereinbarung dazu anzuhalten, das Klagepatent zu beachten. Angesichts des geringen Preises eines Ösenteils genügt jedoch eine Vertragsstrafe von 50,- EUR je Ösenteil, um diesen Zweck zu erreichen. Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, eine schriftliche Unterlassungsvereinbarung sei ihr nicht zumutbar, weil die Bestellungen von Ösenrohlingen weitestgehend (fern-)mündlich aufgegeben würden. Zumindest bei Durchführung der Lieferung, die allein von der in Rede stehenden Maßnahme betroffen ist, wird auch die Beklagte schriftliche Unterlagen (Lieferschein, Rechnung) erstellen; zumindest ist für das Gegenteil nichts ersichtlich. Es stellt verwaltungstechnisch keinen übermäßigen Aufwand dar, in diesem Zusammenhang mit den Abnehmern zugleich eine schriftliche Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung zu schließen. In jedem Fall ist dieser Mehraufwand den berechtigten Belangen der Klägerin an einer wirksamen Durchsetzung ihrer Verbietungsrechte geschuldet.

91

2.

92

Die Beklagte trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie die Benutzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen erkennen und vermeiden können. Die Beklagten haftet der Klägerin deshalb auf Schadenersatz (Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG). Dies gilt auch mit Blick auf die mittelbaren Verletzungshandlungen. Angesichts der von der Klägerin vorgetragenen Umstände, welche die dem Klagepatent entsprechende Verwendungsbestimmung belegen, ist nach der Lebenserfahrung die Feststellung gerechtfertigt, dass von irgendeinem der Abnehmer der Beklagten in der Vergangenheit wenigstens eine unmittelbar patentverletzende Öse angefertigt worden ist. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest, weil die Klägerin ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Verletzungshandlungen ist. Es besteht deswegen ein rechtliches Interesse der Klägerin daran, die Schadenersatzhaftung der Beklagten zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen (§ 256 ZPO).

93

3.

94

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (Art. 64 EPÜ, § 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB). Hinsichtlich der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger ist der Beklagten dabei – worüber angesichts des zwischen den Parteien bestehenden Wettbewerbsverhältnisses von Amts wegen zu befinden war – ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 Rn 6 f. – Glasscheiben-Befestiger).

95

IV.

96

Es besteht kein Anlass, den Rechtsstreit im Hinblick auf das anhängige Einspruchsverfahren auszusetzen (§ 148 ZPO).

97

Soweit sich die Beklagte gegen die Neuheit bzw. den erfinderischen Rang des Klagepatents wendet, sind die Entgegenhaltungen US 2 107 375, US 4 479 287, X und X nicht nur im Erteilungsverfahren vom Europäischen Patentamt, sondern ebenso im Prüfungsverfahren des parallelen deutschen Patents und in dem hierauf bezogenen Nichtigkeitsverfahren (vgl. die Sache 4b O 318/03) – mithin wiederholt - sachkundig gewürdigt und für nicht durchgreifend beurteilt worden. Schon deshalb können sie eine Aussetzung der Verhandlung nicht rechtfertigen. Die US 1 440 308 war gleichfalls Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens. Soweit die Beklagte mit ihrem Einspruch erstmals eine offenkundige Vorbenutzung behauptet, verbietet sich eine Aussetzung allein deshalb, weil der betreffende Sachverhalt nicht durch liquide Beweismittel belegt ist, sondern lediglich unter Zeugenbeweis steht und nicht voraussehbar ist, welcher Sachverhalt die Einspruchsabteilung in einer etwaigen Beweisaufnahme für bewiesen erachten wird. Hinsichtlich der neuen druckschriftlichen Entgegenhaltungen (US 2 101 060, US 1 481 217) ist nicht ersichtlich, dass sie dem Gegenstand der Erfindung näher kommen als der bereits – mehrfach – geprüfte Stand der Technik.

98

Der Einwand unzulässiger Erweiterung und mangelnder Ausführbarkeit ist bereits nicht schlüssig dargelegt, nachdem die Beklagte die von ihr in diesem Zusammenhang in Bezug genommene PCT-Anmeldung WO 02/13464 A1 nicht vorgelegt hat.

99

V.

100

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

101

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 709 Satz 1, 708 Nr. 11, 711, 108 ZPO.

102

Dr. Kühnen Schmidt Klus