Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 4a O 381/06

Tenor

I. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren – die Ordnungshaft im Fall der Beklagten zu 1) zu vollziehen an den gesetzlich für sie handelnden Personen – zu unterlassen,

in der Bundesrepublik Deutschland Wasserbehandlungseinrichtungen zur Fällung oder Ausflockung von Kalk aus Wasser anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, wenn die Wasserbehandlungseinrichtungen zur Kalkkristallkeimbildung ein mit dem Wasser in Kontakt zu bringendes schwachsaures Ionenaustauschermaterial in der Ca2+-Form enthalten, welches an seiner Oberfläche die Fällung oder Ausflockung katalytisch bewirkende funktionelle Gruppen aufweist.

II. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt,

der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 06. März 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Bestellmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinnes,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf Nachfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist oder nicht.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 06. März 2003 entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 90 %, die Klägerin zu 10 %.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 112.000,- €. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die jeweilige Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin ist seit dem 06. März 2003 im Patent- und Gebrauchsmusterregister des DPMA eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters X (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster). Das Klagegebrauchsmuster wurde im Wege der Abzweigung aus der PCT-Anmeldung X, die eine Priorität vom 24. März 1998 in Anspruch nimmt, am 22. März 1999 angemeldet und am 10. August 2000 eingetragen, die Eintragung am 14. September 2000 bekannt gemacht. Ausweislich des Deckblatts der Eintragungsurkunde und der zunächst veröffentlichten Titelseite (Anlage K16) nimmt es die Priorität der europäischen Patentanmeldung X in Anspruch, die dort aufgrund eines Versehens des DPMA mit dem "22.03.1999" angegeben ist. Das Datum der Priorität wurde durch Entscheidung der Gebrauchsmusterstelle vom 13. März 2007 auf den 24. März 1998 berichtigt (Anlage K35), die Berichtigung am 31. Mai 2007 veröffentlicht. Das Klagegebrauchsmuster steht in Kraft.

Es betrifft eine Wasserbehandlungseinrichtung. Der im vorliegenden Rechtsstreit in erster Linie geltend gemachte Schutzanspruch 1 lautet:

Wasserbehandlungseinrichtung zur Fällung oder Ausflockung von Kalk aus Wasser, dadurch gekennzeichnet, dass die Wasserbehandlungseinrichtung zur Kalkkristallkeimbildung ein mit dem Wasser in Kontakt zu bringendes, vorzugsweise schwachsaures Ionenaustauschermaterial in der Ca2+-Form enthält, welches an seiner Oberfläche die Fällung oder Ausflockung katalytisch bewirkende funktionelle Gruppen aufweist.

Hinsichtlich des Wortlauts des im Wege eines Insbesondere-Antrags geltend gemachten Unteranspruch 3 wird auf die Klagegebrauchsmusterschrift (Anlage K16) verwiesen.

Die weiteren mit der Klage gleichzeitig geltend gemachten Schutzrechte, das europäische Patent 1 X(betreffend ein Verfahren zum Überführen eines vorzugsweise schwachsauren Ionenaustauschermaterials von der H-Form in die Ca-Form) und das weitere europäische Patent X, das ein Verfahren zum Fällen oder Ausflocken von Inhaltsstoffen aus Lösungen betrifft, sind Gegenstand der parallelen Verfahren 4a O 263/06 und 4a O 375/06. Ihre eingetragene Inhaberin ist die X, die Klägerin der Parallelverfahren 4a O 263/06 und 4a O 375/06. Alle mit der Klage geltend gemachten Schutzrechte stehen in Zusammenhang mit dem Fällen und Ausflocken von Inhaltsstoffen (insbesondere Kalk) aus Lösungen. Während das Verfahren hierzu durch das X (Rechtsstreit 4a O 375/06) und die Wasserbehandlungseinrichtung durch das Klagegebrauchsmuster geschützt werden, befasst sich das X (Rechtsstreit 4a O 263/06) mit einem Verfahren zur Herstellung des hierbei verwendeten Ionenaustauschermaterials.

Eingetragene Erfinder der europäischen Patente X sind die Herren X, die zum damaligen Zeitpunkt bei der X im Bereich Technik und Forschung beschäftigt waren. DrX ist heute Mitgeschäftsführer der Klägerin. Die X hatte ihren Sitz in X und ist am 15. Februar 1999 in Konkurs gefallen. Sie befasste sich mit der Entwicklung von Produkten und Verfahren zur chemiefreien Behandlung von Flüssigkeiten, insbesondere Trinkwasser, sowie mit der Entwicklung und Anwendung von Verfahren und Vorrichtungen zur Fertigung dieser Produkte. In Vereinbarungen der Herren Xmit der X vom Dezember 1997 war vereinbart, dass diese die Schutzrechte gegen Vergütung nutzen konnte, wobei ihr Übertragungen der Schutzrechte gestattet waren. Die Vereinbarung stand unter der auflösenden Bedingung, dass die übertragenen Rechte im Konkursfall der X an die Herren X als Erfinder zurückfallen sollten. Als diese mit Eröffnung des Konkursverfahrens die Übertragung vom Masseverwalter begehrten, geschah dies mit Ausnahme des prioritätsbegründenden Patents des X dessen Verletzung hier Gegenstand des Parallelverfahrens 4a O 375/06 ist. Der seinerzeitige Geschäftsführer der X, Herr X hatte die Schutzrechtsanmeldung im November 1998 und damit vor Eröffnung des Konkursverfahrens ohne Wissen der Herren X auf seinen Sohn, Herrn X übertragen. Nachdem die eingetragenen Erfinder die Übertragung gerichtlich angefochten hatten, wurde Herr X zur Einwilligung in die Rückübertragung der Anmeldung des EP 0 957 066 verurteilt. Das erstinstanzliche Urteil des Landesgerichts Innsbruck liegt als Anlage K1 (wie die Anlagen K2 und K3: zum Ausgangsverfahren 4a O 263/06) vor. Es ist nach Bestätigung in der Berufungs- (Anlage K2) und Revisionsinstanz (Anlage K3) rechtskräftig. Die eingetragenen Erfinder des EP X und des X brachten beide Schutzrechte in die von ihnen gegründete X ein. Vor der Eintragung der Klägerin als Inhaberin des Klagegebrauchsmusters waren die Herren X dessen eingetragene Inhaber.

Herr X gründete mit Gesellschaftsvertrag vom 01. März 1999 die X (die Erstbeklagte der Parallelverfahren 4a O 263/06 und 4a O 375/06) und mit Gesellschaftsvertrag vom 17. November 1999 die hiesige Beklagte zu 1). Nachdem er im Januar 2003 als Geschäftsführer beider Gesellschaften ausgeschieden war, ist die Beklagte zu 2) - seine Tante - Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) sowie der X.

Die Beklagte zu 1) vertreibt Geräte zur Wasserbehandlung, die in Verbindung mit einem mitgelieferten Granulat dazu dienen, Kalk aus Wasser auszufällen. Die Beklagte zu 1) bietet unter anderem über das Internet so genannte X-Geräte an, deren Arbeitsweise ausweislich der als Anlagen K17 und K18 in Kopie zur Akte gereichten Informationen nach dem dort so genannten "X-Effekt" wie folgt beschrieben wird:

"Beim Durchfließen des X-Gerätes überströmen die im Wasser gelösten Kalkmoleküle die Oberflächen eines ganz neu entwickelten Granulates, das positiv als Catalysator wirkt: Die Granulat-Oberflächen sind so gestaltet, dass die Kalkmoleküle bei Berührung dieser Matrix in kristalliner Form ausfällen und sehr schnell zu Calcitkristallen auswachsen.

Nach Abschluss dieses immer gleichen Wachstums im X Catalysator haften diese Kristalle nicht mehr an anderen Oberflächen und werden schwebend im Wasser mitgeführt." (Anlage K17)

In der über das Internet abrufbaren und den Geräten in gedruckter Form beigelegten "Montage- und Betriebsanleitung mit technischen Daten" (auszugsweise als Anlage K18 vorgelegt) werden Aufbau und Funktion des Maitron-Gerätes wie folgt beschrieben:

"Der X COMFORT CATALYSATOR® besteht aus einem Polyglastank mit einem Anschlusskopf.

Der Behälter ist mit kugelförmigem CATALYSATOR® Material gefüllt. In dieses Bett aus Granulat strömt das Wasser durch den Anschlusskopf und das Zulaufrohr ein.

(...)

Durch Kontakt der im Wasser gelösten Kalkbestandteile mit der Oberfläche des CATALYSATOR® Granulates im Schwebebett erfolgt ein optimales Wachstum von speziellen Antikalk-Kristallen (Impfkristalle). Diese Kristalle bleiben schwebend im Wasser und verhindern so den Kalkansatz."

Dies stimmt mit der Beschreibung des "Catalysator®-Typs 75" in der Montage- und Betriebsanleitung gemäß Anlage K21 zum Ausgangsverfahren (mit der Ausnahme, dass dort ein Edelstahltank anstelle eines Polyglastanks erwähnt wird) überein.

In der im Internet unter der Adresse "X (Inhaberin dieser Domain ist die Beklagte zu 1)) abrufbaren "X-Fibel" wird auf Blatt 2 einem "chemischen Enthärter" der "Vorteil von X" wie folgt gegenübergestellt (vgl. Anlage K20 zum Ausgangsverfahren):

"Das X®-Gerät arbeitet mit einer katalytischen Oberfläche, die auf einem kleinen Keramikgranulat hinterlegt ist. Bei Kontakt des Trinkwassers mit dieser Keramikoberfläche bilden sich auf natürliche Weise zunächst in der Stufe 1 sogenannte "Impfkristalle", die mit dem Wasser weiter in die Hauswasserinstallation getragen werden.

Sofort nach Bildung der X®-Impfkristalle binden diese Impfkristalle weiter den im Wasser gelösten Kalk auf ihren Oberflächen. Dabei bilden sich kleine Kalkkristalle, die nicht größer als 30 µm werden (1/1000 mm = 0,001 mm, zum Vergleich: ein menschliches Haar hat einen Durchmesser von 180 µm). Diese Kristalle werden mit dem Wasser mitgetragen und haften nicht mehr an Oberflächen an.

Durch diese neue Struktur werden Kalkablagerungen verhindert, ohne dass sich die Zusammensetzung des Wassers in seiner Natürlichkeit geändert hat. Das Wasser bleibt frei von Chemikalien. Das Gerät bedarf keiner besonderen Wartung."

In den angegriffenen Wasserbehandlungseinrichtungen der Beklagten zu 1) findet das in den Zitaten aus Anlagen K17, K18 und K21 so genannte "kugelförmige CATALYSATOR® Material" (Granulat) Verwendung, das von der Catalysator Produktions GmbH (der Erstbeklagten in den Parallelverfahren 4a O 263/06 und 4a O 375/06) hergestellt wird.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1) biete mit den X-Geräten Wasserbehandlungseinrichtungen an, die Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters entsprächen. Das in ihnen enthaltene Ionenaustauschermaterial weise an seiner Oberfläche funktionelle Gruppen auf, die eine Fällung oder Ausflockung im Sinne des Klagegebrauchsmusters "katalytisch" bewirkten.

Die Klägerin beantragt,

im Wesentlichen wie erkannt, wobei sich die Anträge zu II. und III. jeweils auf den Zeitraum seit dem 14. Oktober 2000 erstrecken.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie halten das Klagegebrauchsmuster im Hinblick auf die als Anlage III Bo 1 vorgelegte PCT-Anmeldung mit der internationalen Veröffentlichungsnummer X für nicht schutzfähig. Diese Entgegenhaltung nehme sämtliche Merkmale des Schutzanspruchs 1 neuheitsschädlich vorweg. Ausgehend von der in Anlage K16 mit dem 22. März 1999 angegebenen Priorität haben die Beklagten schriftsätzlich vertreten, der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters sei durch die MX GmbH offenkundig vorbenutzt worden. Denn diese habe seit Vornahme der europäischen Patentanmeldung mit der Anmeldenummer X am 24. März 1998 Wasserbehandlungsgeräte vertrieben, die dem Klagegebrauchsmuster entsprochen hätten, und solche Geräte mündlich und in schriftlichen Werbematerialien beschrieben.

Soweit der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters für sie nachvollziehbar sei, bestreiten die Beklagten, dass bei den von ihnen vertriebenen Wasserbehandlungseinrichtungen das Ionenaustauschermateriale "katalytisch" wirke.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen (das heißt mit Ausnahme der Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung, soweit sich diese auf Benutzungshandlungen vor Eintragung der Klägerin als Inhaberin des Klagegebrauchsmusters beziehen) begründet.

Das Klagegebrauchsmuster erweist sich als schutzfähig. Der Klägerin stehen Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gemäß §§ 24 Abs. 1, 2 Satz 1; 11 Abs. 1 Satz 2; 24b Abs. 1, 2 GebrMG; §§ 242; 259 BGB zu. Nicht begründet ist die Klage hingegen, soweit die Klägerin Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Rechnungslegung auch für den Zeitraum vor dem 06. März 2003, dem Zeitpunkt ihrer Eintragung als Inhaberin des Klagegebrauchsmusters, geltend macht, weil es ihr insoweit an der Aktivlegitimation fehlt.

I. Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine Wasserbehandlungseinrichtung zur Fällung oder Ausflockung von Kalk aus Wasser.

Wie die Klagegebrauchsmusterschrift einleitend ausführt, lassen sich störende ionische Inhaltsstoffe aus einer Flüssigkeit entfernen, indem man sie in die Form eines schwerlöslichen Salzes bzw. Minerals überführt und damit fällt. Im Stand der Technik bekannt waren Ionenaustauscher, bei denen beispielsweise anlagernde Na-Ionen im Wasser durch Ca-Ionen ausgetauscht wurden. Ca2+-Ionen in Wasser würden großtechnisch entfernt, indem man sie im Rahmen einer so genannten Entkarbonisierung als CaCO3 (Kalk) fällt, wobei diese Reaktion durch den pH-Wert gesteuert werde (Anlage K16, Seite 1, zweiter und dritter Absatz).

Die Klagegebrauchsmusterschrift beschreibt es bei den herkömmlichen Wasserbehandlungsgeräten als schwierig, bei der Einbringung des Fällungsmittels eine lokale Überdosierung zu vermeiden, die unerwünschter Weise zu einer Fällung von an sich weniger löslichen Wasserinhaltsstoffen führen kann (Anlage K16, Seite 1, vierter Absatz). Bei der Wasseraufbereitung verwendete Ionenaustauschermaterialien, die es ermöglichen, unerwünschte Ionen gegen erwünschte oder für den jeweiligen Verwendungszweck weniger störende Ionen auszutauschen (Enthärtungsanlagen), hätten gemeinsam, dass die aus dem Wasser entfernten Ionen an das Harz (das Ionenaustauschermaterial) gebunden werden. Dies habe zur Folge, dass das Harz, wenn seine Kapazität erschöpft ist, "verbraucht" ist und regeneriert werden muss. Bei dem erforderlichen Regenerationsprozess ließen sich beispielsweise die aufkonzentrierten Schwermetallionen aus dem Regenerat entfernen (Anlage K16, Seite 1, letzter Absatz).

Ausgehend von diesem Stand der Technik hat es sich das Klagegebrauchsmuster zur Aufgabe gesetzt, eine verbesserte Wasserbehandlungseinrichtung zum Entkarbonisieren von Wasser bereitzustellen (Anlage K16, Seite 1, fünfter Absatz).

Diese Aufgabe soll durch die Kombination folgender Merkmale gelöst werden, wobei in der nachfolgend wiedergegebenen Merkmalsgliederung als Merkmal 3 bereits das von der Klägerin zum obligatorischen Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachte, in dem eingetragenen Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters nur fakultativ vorgesehene Merkmal eines "schwachsauren" Ionenaustauschermaterials berücksichtigt ist:

Wasserbehandlungseinrichtung zur Fällung oder Ausflockung von Kalk aus Wasser;

(1) die Wasserbehandlungseinrichtung enthält zur Kalkkristallkeimbildung ein Ionenaustauschermaterial in der Ca2+-Form;

(2) das Ionenaustauschermaterial ist mit dem Wasser in Kontakt zu bringen;

(3) das Ionenaustauschermaterial ist schwachsauer;

(4) das Ionenaustauschermaterial weist an seiner Oberfläche funktionelle Gruppen auf, die die Fällung oder Ausflockung katalytisch bewirken.

Die dem Klagegebrauchsmuster entsprechende Lehre sieht mithin in Abgrenzung zum kritisierten Stand der Technik vor, ein speziell konditioniertes Ionenaustauschermaterial als Katalysator zur Fällung von Wasserinhaltsstoffen zu benutzen (Anlage K16, Seite 2, erster Absatz, erster Satz). Unter einem katalytisch bewirkten Fällungsprozess versteht das Klagegebrauchsmuster eine Bindung der im kalkhaltigen Wasser enthaltenen Ca-Ionen an die entsprechenden Gegenionen (Ca2+-Ionen) des Ionenaustauschers, mit der Folge, dass sich entsprechende Kalkkristallkeime bilden (vgl. Anlage K16, Seite 2, vierter Absatz). Dies setzt nach der Beschreibung (Anlage K16, Seite 2, erster Absatz) ein speziell konditioniertes Ionenaustauschermaterial voraus, das geeignete Wachstumsstellen zur Verfügung stellt, an denen der Ausfall stattfinden kann. Als geeignete Wachstumsstellen nennt das Klagepatent allgemein Kristallkeime der zu fällenden Phase oder spezielle heterogene Oberflächen, die "die Keimbildungsarbeit deutlich erniedrigen" und so die Bildung heterogener Keime im Bereich niedriger Übersättigungen ermöglichen. Ein Beispiel für eine solche Lösung sei Wasser, das bezüglich Kalk übersättigt ist, entsprechend dem speziellen Anwendungsbereich der Wasserbehandlungseinrichtung nach dem Klagegebrauchsmuster. Für die katalytische Fällung von Kalk eigne sich daher ein mit Ca2+-Ionen vorzugsweise vollständig beladenes schwachsaures Ionenaustauschermaterial, das in kalkhaltigen Lösungen auf katalytischem Wege Kalkkristallkeimbildung auslöse (vgl. Anlage K16, Seite 3, vorletzter Absatz).

Im Gegensatz zu dem X, aus dem das Klagegebrauchsmuster abgezweigt wurde und das Gegenstand des Rechtsstreits 4a O 375/06 ist (vgl. dort Anlage K14), beschreibt der Wortlaut des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters nicht selbst, was dieses unter einer "katalytischen" Bewirkung der Fällung bzw. Ausflockung versteht. Der Begriff der katalytischen Wirkung, der nicht mit dem aus der Chemie bekannten Begriff übereinstimmen muss, weil das Klageschutzrecht seine Begriffe autonom definieren kann, ist jedoch der Auslegung unter Hinzuziehung der Beschreibung zugänglich (vgl. § 12a GebrMG). Unter Berücksichtigung des in der Beschreibung gewürdigten Standes der Technik geht es dem Gegenstand des Klagegebrauchsmusters darum, die Nachteile einer bekannten Einbringung des Fällungsmittels (d.h. die Gefahr einer lokalen Überdosierung sowie das Erfordernis eines regelmäßigen Regenerationsprozesses) zu vermeiden. Daran wird deutlich, dass die Wirkungsweise deshalb als "katalytisch" beschrieben wird, weil im Gegensatz zu klassischen Ionenaustauschern primär kein Ionenaustausch stattfindet, so dass das Ionentauschermaterial einschließlich seiner funktionellen Gruppen (eben wie ein Katalysator in der Chemie) nicht verbraucht wird, sondern einen Prozess (hier die Kalkkristallkeimbildung in der Lösung) begünstigt.

Dem Fachmann erschließt sich dies auch ohne eine Definition der "katalytischen Wirkung" im Anspruchswortlaut, wenn er vor dem Hintergrund des gewürdigten Standes der Technik zur Kenntnis nimmt, dass das Ionenaustauschermaterial anspruchsgemäß "als Katalysator zur Fällung von Wasserinhaltsstoffen benutzt" werden soll (Anlage K16, Seite 2, erster Absatz). Die katalytische Wirkung zur Fällung oder Ausflockung von Kalk aus Wasser wird dahin beschrieben, dass es möglich sei, in wässrigen, kalkhaltigen Lösungen "auf katalytischem Weg" CaCO3-Kristallkeime zu bilden, wenn man die Carboxylatgruppe eines schwachsauren Ionenaustauschermaterials über einen Beladungsprozess vorzugsweise vollständig mit Ca2+-Ionen belädt, das Material also in die Ca2+-Form bringt (vgl. Anlage K16, Seite 2, vierter Absatz). Wenn in der weiteren Beschreibung von der "katalytischen Effizienz" (Anlage K16, Seite 2, letzter Absatz), der "auf katalytischem Wege" ausgelösten Kalkkristallkeimbildung (Anlage K16, Seite 3, vorletzter Absatz), der "katalytischen Eigenschaft" von Ionenaustauschermaterialien (Anlage K16, Seite 4, zweiter Absatz), der "katalytischen" Nutzung des Materials (Anlage K16, Seite 4, vorletzter Absatz), einem "Katalysator" (Anlage K16, Seite 5, dritter Absatz) oder von "katalytisch wirkendem Material" (Anlage K16, Seite 5, vierter Absatz) die Rede ist, erkennt der Fachmann, dass das Klagegebrauchsmuster mit einer "katalytisch" bewirkten Fällung oder Ausflockung meint, dass es im Gegensatz zu den bekannten Wasserbehandlungseinrichtungen zu keinem nennenswerten Austausch von Gegenionen der funktionellen Gruppen durch Ca2+-Ionen aus dem Wasser kommen soll, mit der erstrebten Folge, dass sich das Ionenaustauschermaterial im Zuge seiner Anwendung nicht "verbraucht" und somit - anders als nach dem Stand der Technik - keiner Regeneration bedarf.

II. Die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

1. Zu Recht haben die Beklagten ihren auf die Angabe einer Priorität des Klagegebrauchsmusters vom "22.03.1999" gestützten Einwand einer offenkundigen Vorbenutzung seines Gegenstands durch die X GmbH seit dem 24. März 1998 in der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrecht erhalten. Durch die erfolgte Berichtigung der auf dem Deckblatt und der Veröffentlichung des Klagegebrauchsmusters angegebenen, fälschlich mit seiner Anmeldung übereinstimmenden Priorität auf den 24. März 1998 (diese Berichtigung ergibt sich sowohl aus Anlage K35 als auch aus der am 31. Mai 2007 veröffentlichten Berichtigung und der beigezogenen Gebrauchsmusterakte des DPMA) wurde der Rechtsfolge des § 5 Abs. 1 Satz 2 GebrMG Rechnung getragen, nach der für ein abgezweigtes Gebrauchsmuster ein für die Patentanmeldung beanspruchtes Prioritätsrecht erhalten bleibt. Die PCT-Anmeldung PCTX (deren Deckblatt als Anlage K36 vorliegt) nimmt die Priorität der EP-Anmeldung X von 24. März 1998 in Anspruch. Bei der EP-Anmeldung X handelt es sich um die Anmeldung, die zur Erteilung des X geführt hat, dessen Verletzung Gegenstand des Parallelverfahrens 4a O 375/06 ist. Diese Priorität kommt daher auch dem Klagegebrauchsmuster zugute, so dass dem Einwand einer offenkundigen Vorbenutzung, die von den Beklagten erst für den Zeitraum ab eben diesem Tage vorgetragen wurde, die Grundlage entzogen ist.

2. Die dem Klagegebrauchsmuster wie dem X im Parallelverfahren 4a O 375/06 entgegengehaltene PCT-Anmeldung X (hier Anlage III Bo 1) steht weder der Neuheit des Klagegebrauchsmusters nach §§ 1 Abs. 1; 3 Abs. 1 GebrMG entgegen noch stellt sie den erfinderischen Schritt nach § 1 Abs. 1 GebrMG in Frage.

Die WO X betrifft ausweislich ihrer Bezeichnung "Verfahren und Vorrichtung zur gezielten Bildung von Keimen und Kristallen" und beschreibt als mögliche Anwendung die "Bildung von Kristallkeimen (Saatkristallen) mittels denen man Ausfäll- und Ausflockungsreaktionen insbesondere zur physikalischen Wasserbehandlung steuern kann" (Anlage III Bo 1, Seite 11, Zeilen 10-16). Durchgreifende Bedenken gegen eine neuheitsschädliche Vorwegnahme von Schutzanspruch 1 in der hier geltend gemachten Fassung bestehen aber bereits hinsichtlich Merkmal 3, wonach es sich anspruchsgemäß um ein schwachsaures Ionenaustauschermaterial handelt. Die Klägerin war nicht daran gehindert, das im eingetragenen Schutzanspruch 1 lediglich fakultativ enthaltene Merkmal eines schwachsauren Ionenaustauschermaterials zum Gegenstand ihres Unterlassungsantrags zu machen, weil es in Unteranspruch 2 als zum Gegenstand der Anmeldung gehörig offenbart ist. Die Beklagten haben nicht aufgezeigt, in welcher Weise sich dieses Merkmal aus der WO 95/26931, die den Einsatz von Dielektrika als Ionenaustauschermaterialien betrifft, ergeben soll.

Darüber hinaus ist nicht erkennbar, inwieweit die WO X ein Ionenaustauschermaterial "in der Ca2+-Form" (Merkmal 1) offenbaren soll. Das Klagegebrauchsmuster meint damit in einer dem Fachmann aus der Beschreibung ersichtlichen Weise, dass die aktive funktionelle Gruppe des Ionenaustauschermaterials (bei schwachsauren Ionentauschern ist das beispielsweise die Carboxylatgruppe, COO-, vgl. Anlage K16, Seite 2, dritter Absatz) über einen Beladungsprozess vorzugsweise vollständig mit Ca2+-Ionen beladen ist; dies soll heißen, dass das Ionentauschermaterial in die Ca2+-Form gebracht ist (vgl. Anlage K16, Seite 2, vierter Absatz). Dieses vorzugsweise vollständig mit Ca2+-Ionen beladene Material in der Ca2+-Form sei (wie es in der Beschreibung Anlage K16, Seite 2, vierter Absatz weiter heißt) dazu geeignet, um an einer Oberfläche in wässrigen, kalkhaltigen Lösungen auf katalytischem Wege CaCO3-Kristallkeime zu bilden. Damit ist der Vorgang beschrieben, den Merkmal 4 als katalytisch bewirkte Fällung oder Ausflockung durch funktionelle Gruppen an der Oberfläche des Ionenaustauschermaterials bezeichnet. Die Beladung funktioneller Gruppen mit Gegenionen (mithin die "Ca2+-Form" im Sinne des Merkmals 1) leiten die Beklagten aus der Offenbarung in Anlage III Bo 1, Seite 3, Zeilen 1-4 ab, wo unter anderem Ca2+-Ionen genannt sind. Dass damit eine "Ca2+-Form" im Sinne des Klagegebrauchsmusters offenbart wird, vermag die Kammer allerdings auch aus dem Vortrag der Beklagten nicht zu erkennen. Nach der fraglichen Beschreibungsstelle der Entgegenhaltung soll sich beispielsweise mit Hilfe einer negativ geladenen Elektrode das Verhältnis der Konzentrationen von Ca2+- und CO32--Ionen "in der Doppelschicht" zugunsten der Ca-Ionen verändern lassen. Es bestehen aber erhebliche Bedenken dagegen, dass sich diese Beschreibung auf die Beladung funktioneller Gruppen des Dielektrikums mit Gegenionen beziehen sollte. Der Kontext der Beschreibungsstelle spricht vielmehr dafür, dass die Ca2+-Ionen dort in Zusammenhang mit dem Zustand der Lösung, nicht mit der Beladung des dortigen Dielektrikums als des Ionenaustauschermaterials im Sinne des Klagegebrauchsmusters erwähnt werden. Die "Doppelschicht", in der sich das Verhältnis der Konzentrationen von Ca2+- und CO32--Ionen zugunsten der Ca-Ionen verändern lassen soll, wird im vorangehenden Absatz (Anlage III Bo 1, Seite 2, Zeilen 18-34) beschrieben. Dort heißt es, durch das elektrische Feld werde eine Ausrichtung von funktionellen Gruppen wie der Carboxylatgruppe von der Grenzfläche des Dielektrikums weg "in die Lösung hinein" erreicht, so dass es zur Ausbildung einer sogenannten elektrischen Doppelschicht komme (Zeilen 20-26). Dass sich die Doppelschicht auf Teilbereiche der Lösung bezieht, belegen Zeilen 33f., wo von dem Verhältnis der Konzentrationen der Ionen "in der Lösung innerhalb der Doppelschicht" die Rede ist. Die von den Beklagten herangezogene Beschreibungsstelle betrifft mithin die Lösung, nicht das Ionenaustauschermaterial. Ein Hinweis darauf, dass bei der WO X das Dielektrikum in der "Ca2+-Form" vorliege (Merkmal 1) bzw. an seiner Oberfläche funktionelle Gruppen aufweise (Merkmal 4), lässt sich auch nicht der Beschreibung in Anlage III Bo 1, Seite 2, Zeilen 20-24 entnehmen, wo davon die Rede ist, mit dem dort vorausgesetzten elektrischen Feld erreiche man eine Ausrichtung von funktionellen Gruppen (beispielsweise der Carboxylatgruppe) von der Grenzfläche des Dielektrikums weg in die Lösung hinein. Eine Beladung der funktionellen Gruppen mit Ca2+-Ionen als Gegenionen entnimmt der Fachmann dem nicht, weil die Beschreibungsstelle lediglich von "funktionellen Gruppen" spricht.

Damit ist die WO X nicht geeignet, die Schutzfähigkeit der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters in Frage zu stellen.

III. Die angegriffenen X-Geräte der Beklagten zu 1) zur Wasserbehandlung, die zusammen mit einem mitgelieferten bzw. gesondert zu beziehenden Granulat dazu dienen, Kalk aus Wasser auszufällen, machen von der technischen Lehre nach Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch. Dies ist zwischen den Parteien hinsichtlich der Merkmale 1 bis 3 zu Recht nicht umstritten. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten wird jedoch auch Merkmal 4 verwirklicht, weil das Ionenaustauschermaterial der angegriffenen Ausführungsform an seiner Oberfläche funktionelle Gruppen aufweist, die die Fällung oder Ausflockung des Kalks katalytisch bewirken.

Die Beklagten bestreiten mit ihrem Vortrag im vorliegenden Verfahren lediglich, dass das Ionenaustauschermaterial bei der angegriffenen Ausführungsform "katalytisch" im Sinne des Merkmals 4 wirke (drittletzter Absatz der Seite 3 der Duplik vom 09. Juli 2007, Bl. 80 GA). Zieht man zu ihren Gunsten ihren weitergehenden Vortrag im Parallelverfahren 4a O 375/06, betreffend eine Verletzung des Verfahrensanspruchs aus dem EP X (aus dessen Anmeldung das Klagegebrauchsmuster abgezweigt wurde) ergänzend heran, so stellen die Beklagten den Verletzungstatbestand im vorliegenden Rechtsstreit mit denselben Argumenten in Abrede wie dort. Bei dem Einsatz des Ionenaustauschermaterials der Beklagten erfolge - so die Beklagten - die Ausfällung von im Wasser gelöstem Kalk unter Bildung kleiner Kalkkristallkeime unter ständigem Austausch von an den funktionellen Gruppen angelagerten Gegenionen durch Kalziumionen aus der Lösung. Darüber hinaus ziehen die Beklagten in Zweifel, dass es physikalisch überhaupt möglich sein sollte, eine Fällung ohne ständigen Ionenaustausch von am Ionenaustauschermaterial angelagerten Gegenionen durch Ionen aus der Lösung zu bewirken.

Mit ihrem Vortrag zu den physikalischen Vorgängen bei Kontakt des Ionenaustauschermaterials der angegriffenen Ausführungsform mit Wasser haben die Beklagten die Verwirklichung des Merkmals 4 nicht in rechtlich erheblicher Weise (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO) bestritten. Nach den von der Beklagten zu 1) zu verantwortenden Werbeaussagen (wie sie etwa in den Anlagen K17 und K20 dokumentiert sind) bilden sich auf dem Granulat bei Kontakt mit Wasser so genannte "Impfkristalle". Dabei handelt es sich um Kalkkristallkeime, die mit dem Wasser weiter in die Hauswasserinstallation getragen werden. Im Wasser binden sie weiter den dort gelösten Kalk auf ihren Oberflächen, so dass sich schließlich kleine Kalkkristalle ausbilden, die mit dem Wasser mitgetragen werden und nicht mehr an Oberflächen anhaften, was zur Verhinderung von Kalkablagerungen führt, "ohne dass sich die Zusammensetzung des Wassers in seiner Natürlichkeit geändert hat" (Anlage K20, Seite 2 letzter Absatz). In der Montage- und Betriebsanleitung nach Anlage K18 (Seite 4 des Prospekts, rechte Spalte unter a)) wird dies so beschrieben, dass durch den Kontakt der im Wasser gelösten Kalkbestandteile mit der Oberfläche des "Catalysator® Granulates" im Schwebebett ein optimales Wachstum von speziellen "Antikalk-Kristallen (Impfkristallen)" erfolge, die schwebend im Wasser bleiben und so den Kalkansatz verhindern würden. Sieht man davon ab, dass es sich erkennbar nicht um "Antikalk-Kristalle" (was auch immer dies sein sollte), sondern um das in Anlage K18 in tausendfacher Vergrößerung gezeigte "katalytisch gebildete Calcitkristall" handelt, belegen die Werbeaussagen der Beklagten, dass der in der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters (insbesondere im ersten Absatz auf Seite 2 der Anlage K14) beschriebene Mechanismus zum Tragen kommt: Kristallkeime der zu fällenden Phase stehen als geeignete Wachstumsstellen zur Verfügung. Sie fördern die Keimbildung und ermöglichen die Bildung heterogener Keime (auch) im Bereich niedriger Übersättigungen.

Dass dies "katalytisch" im Sinne des Klagegebrauchsmusters erfolgt, ergibt sich ebenfalls aus den vorliegenden Aussagen der Beklagten zu 1) zur Funktionsweise des Granulats in den angegriffenen, von ihr angebotenen und vertriebenen X-Geräten: Denn diese werden ausdrücklich damit beworben, dass das Gerät keiner besonderen Wartung bedürfe (Anlage K20, Seite 2, letzter Absatz a.E.), während die in der "X-Fibel" zum Vergleich beschriebenen "chemischen Enthärter" unter anderem den Nachteil aufweisen sollen, dass sie regelmäßig technisch gewartet und alle ein bis zwei Wochen regeneriert werden müssten (Anlage K20, Seite 2, zweiter Absatz oben). Mit den angegriffenen Geräten soll es mithin möglich sein, ein Ausfällen von Kalk aus Wasser zu bewirken, ohne dass eine regelmäßige Regeneration durchzuführen ist. Dies belegen auch die seitens des Klägervertreters im Termin vorgelegten Ausschnitte "X® - Chemiefreie Wasserbehandlung" (zur Akte 4a O 375/06 genommen), wo es auf Seite 23 unten heißt:

"Es wird nichts an das Wasser abgegeben und nichts aus dem Wasser aufgenommen. Das Gerät bedarf keiner besonderen Wartung."

In der Tabelle auf Seite 25 der vorgenannten Anlage wird der "X® Catalysator®" in der Spalte "Wartungsfrei" mit "ja" gekennzeichnet.

Bei den angegriffenen Wasserbehandlungsgeräten wird mithin exakt der vom Klagegebrauchsmuster erstrebte Zweck erreicht, von einer regelmäßigen Regeneration absehen zu können. Das Bestreiten einer Verwirklichung des Merkmals 4 durch die Beklagten ist demgegenüber nicht hinreichend qualifiziert im Sinne des § 138 Abs. 2 und 3 ZPO. Die Beklagten haben nicht aufgezeigt, auf welche alternative Art und Weise der von ihnen ausdrücklich beworbene Effekt erreicht werden sollte, wenn nicht mit dem der Lehre des Klagegebrauchsmusters entsprechenden Mittel nach Merkmal 4. Die Beklagten hätten für ein qualifiziertes Bestreiten positiv angeben müssen, in welcher Weise bei den angegriffenen Geräten bei Kontakt des Ionenaustauschermaterials mit der Lösung ein "ständiger Ionenaustausch" stattfinden und dennoch eine Regeneration des Materials - anders als bei herkömmlichen Ionenaustauschern - nicht erforderlich sein soll.

Für die Würdigung des Bestreitens der Beklagten als prozessual unbeachtlich ist ergänzend auf ihr vorprozessuales Verhalten sowie auf die das EP X betreffenden Vindikationsklagen abzustellen. Aus der Anmeldung des EP X wurde das Klagegebrauchsmuster abgezweigt. Die Beklagten führen die Tätigkeit der in Konkurs gefallenen X die ihrerseits unstreitig Geräte mit Ionenaustauschermaterialien angeboten und vertrieben hat, die von dem Verfahren nach dem EP X Gebrauch machen, fort; sie benutzen dabei Markenrechte, die früher der Xzustanden. Die eingetragenen Inhaber des EP X mussten gegenüber Herrn X vor österreichischen Gerichten über drei Instanzen hinweg die Inhaberschaft am EP X zurückerstreiten. Dies spricht dafür, dass auch die Beklagte zu 1), die nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin maßgeblich durch Herrn X beeinflusst wird, Vorrichtungen anbietet und vertreibt, welche das Verfahren des EP X benutzen und dem Vorrichtungsanspruch des parallelen Klagegebrauchsmusters entsprechen. Dies bekräftigt auch ihr vorprozessuales Verhalten: In dem als Anlage K17 vorliegenden Internetauftritt der Beklagten zu 1) ist von einer "patentierten Catalysator-Technologie" die Rede (die Patentberühmung ist Gegenstand des abgetrennten Verfahrens 4a O 382/06). Wie die Beklagte zu 1) in dem vorprozessualen Schreiben ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten vom 24. Februar 2006, das als Anlage K22 im Ausgangsverfahren 4a O 263/06 vorliegt, zugesteht, bezieht sich der Hinweis "patentiert" inhaltlich auf das EP X Indem die Beklagte zu 1) den Hinweis schlicht mit einem Fehler der Werbeagentur erklärt, die nicht berücksichtigt habe, dass das EP X nach den geführten Rechtsstreitigkeiten den eingetragenen Erfindern zusteht, gesteht sie implizit zu, dass sie das von dem EP X geschützte Verfahren zumindest zum damaligen Zeitpunkt benutzte bzw. X-Geräte und "Catalysator-Granulat" anbot und vertrieb, welche in der Anwendung von dem durch das EP X geschützten Verfahren Gebrauch machen. Denn andernfalls wäre die Patentberühmung nicht nur in persönlicher (auf welche das Schreiben vom 24. Februar 2006 allein hindeutet), sondern auch in sachlicher Hinsicht wettbewerbsrechtlich zu beanstanden gewesen. Die Beklagten haben nicht substantiiert vorgetragen, dass und in welcher Hinsicht sich dies in der Zwischenzeit geändert habe. Ihre Verletzungsargumentation stellt vielmehr darauf ab, dass es generell technisch nicht möglich sei, eine Fällung von Inhaltsstoffen aus Lösungen "katalytisch", das heißt ohne einen Ionenaustausch des Gegenions mit Ionen aus der Lösung, zu bewirken.

Demgegenüber irrelevant ist es, wenn die Beklagten die Wirkungsweise des in den angegriffenen XGeräten verwendeten "Catalysator-Materials" als "katalytisch" beschreiben (Anlage K17, Seite 1, linke Spalte: "als Catalysator wirkt") oder hervorheben, dass dieses über eine "katalytische Oberfläche" verfüge (Anlage K20, Seite 2, drittletzter Absatz). Denn es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass dort mit einer "katalytischen" Wirkung inhaltlich dasselbe beschrieben wird, wie im Sinne des Klagegebrauchsmusters; der Sprachgebrauch des Werbeauftritts muss nicht an das spezifische Begriffsverständnis des Schutzrechts angepasst sein.

IV. Aus der Benutzung des Klagegebrauchsmusters im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen.

Die Beklagten sind der Klägerin zur Unterlassung (§§ 24 Abs. 1; 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG) und zum Schadensersatz (§§ 24 Abs. 2 Satz 1; 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG) verpflichtet. Als Fachunternehmen hätten sie die Schutzrechtsverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Der Beklagten zu 1) ist das patentverletzende Handeln der Beklagten zu 2) als ihrer gesetzlichen Vertreterin analog § 31 BGB zuzurechnen. Die Beklagten haften gemäß § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner.

Für den Zeitraum vor Eintragung der Klägerin als Inhaberin des Klagegebrauchsmusters (am 06. März 2003) fehlt es der Klägerin jedoch an ihrer Aktivlegitimation. Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass und in welcher Weise die zuvor eingetragenen Inhaber X etwaige Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters an sie abgetreten hätten. Insoweit war die Klage daher (sowohl hinsichtlich der beantragten Feststellung der Schadensersatzverpflichtung als auch der vorbereitenden Auskunft und Rechnungslegung) abzuweisen.

Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grund nach hier anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 24b GebrMG, wobei die Klägerin auch insoweit erst seit dem Zeitpunkt ihrer Eintragung als Schutzrechtsinhaberin aktivlegitimiert ist. Die nach § 24b Abs. 2 GebrMG geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu II. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung vorzunehmen sind.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, Satz 1, 100 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 11; 709 Satz 1 und 2; 711 Satz 1 und 2; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf 100.000,- € festgesetzt.

Dr. Grabinski Klus Thelen

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