Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 4a O 317/06

Tenor

I. Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu 2) 198.917,72 € nebst Zinsen nach folgender Aufstellung zu zahlen:

01.01.1995 - 31.12.1995 5% p.a. aus 23.402,08 €,

01.01.1996 - 31.12.1996 5% p.a. aus 93.608,34 €,

01.01.1997 - 13.06.1997 5% p.a. aus 163.814,59 €,

14.06.1997 - 28.04.2005 5% p.a. aus 198.917,72 €,

29.04.2005 - 30.06.2005 6,21% p.a. aus 198.917,72 €,

01.07.2005 - 31.12.2005 6,17% p.a. aus 198.917,72 €,

01.01.2006 - 30.06.2006 6,35% p.a. aus 198.917,72 €,

01.07.2006 - 31.12.2006 6,95% p.a. aus 198.917,72 €,

01.01.2007 - 30.06.2007 7,70% p.a. aus 198.917,72 €,

seit dem 01.07.2007 8,19% p.a. aus 198.917,72 €.

II. Des Weiteren werden die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamt-schuldner verurteilt, an die Klägerin zu 2) 672,50 € nebst Zinsen nach folgender Aufstellung zu zahlen:

29.04.2005 - 30.06.2005 6,21% p.a.,

01.07.2005 - 31.12.2005 6,17% p.a.,

01.01.2006 - 30.06.2006 6,35% p.a.,

01.07.2006 - 31.12.2006 6,95% p.a.,

01.01.2007 - 30.06.2007 7,70% p.a.,

seit dem 01.07.2007 8,19% p.a.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Auf die Widerklage wird die Klägerin zu 1) verurteilt, an die Beklag-te zu 1) 6.631,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Mai 2007 zu zahlen.

V. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Die Ge-richtskosten werden der Klägerin zu 1) zu 47 %, der Klägerin zu 2) zu 35 %, den Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldnern zu 15 % und der Beklagten zu 1) allein zu weiteren 3 % auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) und 4) tragen die Klägerinnen je zur Hälfte. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2) tragen die Beklagten zu 1) und 2) 25 % als Gesamt-schuldner, die Beklagte zu 1) allein weitere 3 %. Von den außerge-richtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) trägt die Klägerin zu 1) einen Anteil von 47 %, die Klägerin zu 2) einen Anteil von 30 %. Im Übrigen findet eine Kostenausgleichung nicht statt.

VII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des je-weils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1) ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters A (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster), die Klägerin zu 2) ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz am Klagegebrauchsmuster für die Bundesrepublik Deutschland. Die Klägerinnen nehmen die Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Schadensersatz der Höhe nach wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters in Anspruch. Sie berechnen den geltend gemachten Schadensersatz nach der Methode der Herausgabe des Verletzergewinns.

Mit Urteil der Kammer vom 07. Dezember 2000 (Aktenzeichen 4 O 3/98; Anlage HE 1), das nach Rücknahme der von den Beklagten eingelegten Berufung mit Schriftsatz vom 30. April 2002 rechtskräftig geworden ist, sind die Beklagten unter Ziffer I. 1. verurteilt worden, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

Tintentankpatronen für eine Tintenstrahl-Aufzeichnungsvorrichtung, wobei die Patrone abnehmbar auf einer Tintenzufuhrnadel angebracht ist, die Durchgangslöcher aufweist und auf dem Aufzeichnungsvorrichtungskörper angeordnet ist,

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

die folgende weiteren Merkmale aufweisen:

die Patrone umfasst ein Gehäuse, einen Tintenzufuhrkanal, der von einer Bodenfläche des Gehäuses nach innen vorsteht, und ein in dem Gehäuse untergebrachtes poröses Element, das mit Tinte durchtränkt ist;

das poröse Element liegt elastisch über einen Filter an dem Tintenzufuhrkanal an, und zwar derart, dass es in einem Bereich nahe des Tintenzufuhrkanals zusammengedrückt ist und die Porengröße in diesem Bereich kleiner als in dem anderen Bereich des porösen Elements ist, so dass die Kapillarkraft im Verhältnis zu dem anderen Bereich groß ist;

es ist ein Füllmittel vorgesehen, das elastisch an dem äußeren Rand der Tintenzufuhrnadel der Aufzeichnungsvorrichtung anliegt, das einen elastischen Ring aufweist und das in dem Tintenzufuhrkanal zwischen dem Filter und dem Dichtungsmittel angeordnet ist;

es sind Mittel zum Abdichten einer Endöffnung des Tintenzufuhrkanals vorhanden, wobei die Tintenzufuhrnadel durch das Dichtungsmittel dringen kann.

Unter Ziffer II. stellt das Urteil gemäß Anlage HE 1 fest, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 10. September 1994 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei sich die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu 2) nur auf Verletzungshandlungen bezieht, die in der Zeit bis zum 09. April 1998 begangen wurden. Der Beklagte zu 2) war bis zum 09. April 1998 Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 3) und 4) wurde für Verletzungshandlungen festgestellt, die ab dem 09. April 1998 (im Falle des Beklagten zu 3) beschränkt bis zum 30. September 1998) begangen wurden. Gemäß Ziffer I. 2. des Urteils im Verletzungsverfahren sind die Beklagten (der Beklagte zu 2) nur für die Zeit bis zum 09. April 1998) verurteilt worden, den Klägerinnen über den Umfang der das Klagegebrauchsmuster verletzenden Handlungen seit dem 10. September 1994 in dem dort näher bezeichneten Umfang Rechnung zu legen. Im Übrigen wird auf Anlage HE 1 Bezug genommen.

Aufgrund dieser Verurteilung legten die Beklagten Rechnung und fassten die Rechnungslegung mit Schreiben ihrer patentanwaltlichen Vertreter vom 25. April 2001 (Anlage HE 3) zusammen. Das von den Klägerinnen mit Antrag vom 23. März 2001 im Hinblick auf die Rechnungslegung eingeleitete Zwangsmittelverfahren wurde daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt. Für die drei Verletzungsformen, die Tintentankpatronen mit den Artikelnummern B (für den C-Drucker D 800/1000, schwarz), A (für den E-Drucker F Color, schwarz) und A (für den G-Drucker H Color, farbig), die ausweislich einer vorangegangenen Auskunft der Beklagten vom 21. März 2001 in Deutschland nur in der Zeit von September 1994 bis Juni 1997 vertrieben worden seien, teilten die Beklagten folgende Gesamtvertriebszahlen für Deutschland mit (vgl. Anlage HE 3, Seite 2):

234.746 Stück für den I-Drucker J 800/1000,
135.427 Stück für den K-Drucker L Color schwarz und
70.281 Stück für den M-Drucker N Color farbig.

Im Schreiben vom 25. April 2001 ließen die Beklagten darauf hinweisen, dass die in Rede stehenden Tintentankpatronen von der Beklagten zu 1) tatsächlich erst ab dem 02. Januar 1995 vertrieben worden seien. Dem Schreiben beigefügt waren drei Leitz-Ordner (jeweils für die Kalenderjahre 1995, 1996 und 1997) mit Auflistungen der Lieferungen. Angaben zu einzelnen Angebots- und Werbehandlungen konnten die Beklagten nicht mehr vornehmen. Für die Angabe der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns übermittelten die Beklagten mit dem Schreiben vom 25. April 2001 die nachfolgend wiedergegebene Aufstellung:

Die Klägerinnen legen diese Rechnungslegung ihrer Forderung nach Herausgabe des Verletzergewinns zugrunde. Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. März 2005 (Anlage HE 4) machten die Klägerinnen den von den Beklagten durch den Vertrieb der Verletzungsformen erzielten Gewinn geltend und bezifferten den "relevanten Gesamtgewinn" mit den Verletzungsformen auf 1.326.828,30 €, zuzüglich Zinsen und anwaltlicher Kosten auf 1.797.842,44 €. Sie forderten die Beklagten auf, diesen Betrag innerhalb von vier Wochen, spätestens bis zum 28. April 2005 zu zahlen.

Mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 18. Juli 2005 (Anlage HE 5) ließen die Beklagten diese Forderung zurückweisen und boten zur abschließenden Abgeltung der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung einen Pauschalbetrag von 20.000,- € an. Die Klägerinnen lehnten dies mit Schreiben vom 27. Februar 2006 (Anlage HE 6) ab, weil der Anteil der Benutzung des Klagegebrauchsmusters an den erzielten Gewinnen mit 80 % anzusetzen sei und lediglich im Wege des Entgegenkommens auf 75 % reduziert werden könne. Die Beklagten blieben bei ihrem Pauschalangebot von 20.000,- €.

Die Klägerinnen gehen von einem relevanten Gesamtgewinn der Beklagten aus dem Vertrieb der der Verurteilung zugrunde liegenden Tintentankpatronen in Höhe von insgesamt 1.356.148,32 € aus. Dabei sei - so die Klägerinnen - von den in der Aufstellung über die Gestehungskosten und den Gewinn (Anlage HE 3, letzte Seite, oben wiedergegeben) von den Beklagten angegebenen "Bruttomargen" auszugehen. Die Beklagten hätten weder vorprozessual noch im vorliegenden Prozess substantiiert vorgetragen, weshalb die weiteren Abzüge für "Logistikkosten", "Vertriebsgemeinkosten", "Verwaltungsgemeinkosten" und "Finanzierungskosten", die zu den in der letzten Zeile der Aufstellung angegebenen "Nettoerlösen" führen, der Herstellung und dem Vertrieb der konkreten Tintentankpatronen sollten unmittelbar zugerechnet werden können.

Die Klägerinnen meinen, auf die Benutzung der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters entfalle ein Anteil von mindestens 50 % des relevanten Gewinns; dies entspreche einem Schadensersatzbetrag von 678.074,16 €, dessen konkrete Schätzung der Höhe nach (abhängig von dem zu schätzenden Anteil des Gewinns, der auf die Benutzung des Klagegebrauchsmusters entfällt) dem Gericht überlassen werden könne. Nachdem die Klägerinnen zunächst die Ansicht vertreten hatten, eine Bezifferung des Schadensersatzzahlungsantrags wie auch des Antrags auf Ersatz vorprozessualer Kosten sei wegen des gerichtlicherseits zu schätzenden Anteils der Schutzrechtsverletzung am entstandenen Gewinn ausnahmsweise nicht erforderlich, haben sie beide Anträge auf gerichtlichen Hinweis, dass eine Bezifferung der Klageanträge für deren Zulässigkeit erforderlich sei, im Termin beziffert.

Die Klägerinnen vertreten die Ansicht, für einen hohen Anteil der Benutzung der Lehre des Klagegebrauchsmusters an den erzielten Gewinnen spreche der Umstand, dass sämtliche Merkmale der geschützten Erfindung synergetisch zusammenwirkten, um die Vorteile des Klagegebrauchsmusters zu erzielen, das heißt sowohl vor Verwendung der Tintenpatrone als auch bei ihrem Einsetzen, während des Druckerbetriebs und beim Entnehmen einer noch nicht vollständig entleerten Tintenpatrone das Eindringen von Luft sowie Leckagen zu vermeiden und dies bei möglichst geringen Kosten und unter Verwendung einer größeren, nicht verletzungsträchtigen Tintenzufuhrnadel. Andere wertbestimmende Faktoren, die einen Beitrag zur Erzielung des Verletzergewinns geleistet haben und zu einer Herabsetzung des Anteils führen könnten, seien nicht erkennbar.

Nach ständiger Rechtsprechung stehe ihnen bei dem nach der Methode des Verletzergewinns berechneten Schadensersatz ein Anspruch auf Verwendungszinsen ab dem Schadenseintritt in Höhe von 5 % zu. Diesen machen die Klägerinnen hier aus Vereinfachungsgründen jeweils ab dem 01. Januar des Folgejahres geltend und legen eine gleichmäßige zeitanteilige Verteilung der Veräußerungen über 34 Monate des Verletzungszeitraums hinweg zugrunde. Da nach Auffassung der Klägerinnen in dem Aufforderungsschreiben vom 30. März 2005 (Anlage HE 4) eine Mahnung gesehen werden könne, zumindest den mit der Klage geltend gemachten Betrag bis zum 28. April 2005 zu zahlen, befänden sich die Beklagten seit dem 29. April 2005 in Schuldnerverzug, so dass seit diesem Zeitpunkt Verzugszinsen geschuldet würden.

Nachdem die vorliegende Klage zunächst auch gegen die Beklagten zu 3) und 4) erhoben worden war, die Beklagten zu 3) und 4) jedoch erst ab dem 09. April 1998 Geschäftsführer der Beklagten zu 1) waren, haben die Klägerinnen die Klage gegen diese beiden Beklagten angesichts des unstreitig mit dem 13. Juni 1997 endenden Verletzungszeitraums im frühen ersten Termin zurückgenommen.

Die Klägerinnen beantragen nunmehr,

die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerinnen 678.074,16 € nebst Zinsen nach folgender Aufstellung zu zahlen:

01.01.95-31.12.95 5 % p.a. aus 79.773,39 €,

01.01.96-31.12.96 5 % p.a. aus 319.093,69 €,

01.01.97-13.06.97 5 % p.a. aus 558.414,00 €,

14.06.97-28.04.05 5 % p.a. aus der Gesamtsumme,

6,21 % p.a.
6,17 % p.a.
6,35 % p.a.
6,95 % p.a.

01.01.07-30.06.07 7,70 % p.a.

seit dem 01.07.07 8,19 % p.a.

II.

die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerinnen 16.581,60 € nebst Zinsen nach folgender Aufstellung zu zahlen:

6,21 % p.a.

01.07.05-31.12.05 6,17 % p.a.

01.01.06-30.06.06 6,35 % p.a.

01.07.06-31.12.06 6,95 % p.a.

01.01.07-30.06.07 7,70 % p.a.

seit dem 01.07.07 8,19 % p.a.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte zu 1),

die Klägerin zu 1) zu verurteilen, an sie, die Beklagte zu 1), 31.363,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit der Zustellung des Klageerwiderungsschriftsatzes am 11. Mai 2007 zu zahlen.

Die Klägerin zu 1) beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1) bestehe insgesamt nicht, weil allein die Klägerin zu 2) als ausschließliche Lizenznehmerin am Gegenstand des Klagegebrauchsmusters Herausgabe des Verletzergewinns geltend machen könne. Für Schadensersatzansprüche, die wie hier an die Herausgabe des Verletzergewinns anknüpfen, sei zudem der Beklagte zu 2) nicht passivlegitimiert, weil er als Geschäftsführer am Verletzergewinn nicht partizipiert habe.

Entgegen der Auffassung der Klägerinnen könnten bei der Ermittlung des Verletzergewinns nicht die "Bruttomargen", sondern allenfalls die "Nettoerlöse" aus der Rechnungslegung vom 25. April 2001 (vgl. Anlage HE 3, letzte Seite) berücksichtigt werden. Die Zuordnung der Positionen "Logistikkosten", "Vertriebsgemeinkosten", "Verwaltungsgemeinkosten" und "Finanzierungskosten" zu den Verletzungsprodukten ergebe sich bereits aus der Aufstellung selbst, weil diese auf die einzelnen Tintenpatronen abstelle. Indem die Klägerinnen die Rechnungslegung nicht als unzutreffend oder unzureichend beanstandet hätten, sei die Rechnungslegung auch hinsichtlich dieser Positionen gebilligt worden. Die Klägerinnen hätten die Beklagten dadurch dazu veranlasst, davon abzusehen, die Situation betreffend Gestehungskosten und Gewinne weiter aufzuklären, und zwar zu einem Zeitpunkt, als dies den Beklagten noch uneingeschränkt möglich gewesen sei. Die Klägerinnen treffe daher nunmehr die volle Darlegung- und Beweislast dafür, den Schaden anhand von der Rechnungslegung abweichender Informationen zu berechnen zu dürfen. Zudem erfülle das Verhalten der Klägerinnen die Voraussetzungen der Verwirkung.

Aus der Gewinn- und Verlustrechnung des Jahresabschlusses 1996 (betreffend den Zeitraum vom 01. Januar 1996 bis zum 31. März 1996) könne die Abzugsfähigkeit der streitigen Kostenpositionen ohne weiteres dargelegt werden. Die Gewinn- und Verlustrechnung des Jahresabschlusses 1996 sei - schon wegen der auch klägerseits angenommenen gleichmäßigen Verteilung der Umsatzzahlen mit den Verletzungsprodukten über den gesamten Zeitraum - repräsentativ für den vollständigen Verletzungszeitraum. Bei wertender Betrachtung sei davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) als reines Handelsunternehmen in allen Bereichen ihrer Wertschöpfung ohne Schwierigkeiten eine anteilige Kostenreduzierung hätte vornehmen können, wenn sie die Verletzungshandlungen nicht begangen hätte.

Unabhängig davon habe die Beklagte zu 1), wie sich aus erst jetzt aufgefundenen Rechnungsunterlagen (Anlagen L7, L8) ergebe, mit den Verletzungsformen überhaupt keinen Verletzergewinn erzielt, sondern in Wahrheit einen Verlust erlitten. Die tatsächlichen Einkaufspreise der drei Verletzungsformen hätten bis zum 13. Dezember 1996 mit 7,76 DM, 11,44 DM und 20,00 DM deutlich über den in Anlage HE 3 versehentlich zu niedrig angesetzten Preisen gelegen. Seit dem 14. Dezember 1996 seien die Tintenpatronen von Schweizer Konzernunternehmen der Beklagten zu 1) direkt an die Abnehmer vertrieben worden. Der Beklagten zu 1), die die Abschlüsse von diesem Zeitpunkt an nur noch vermittelt und abgewickelt habe, sei fortan nur noch eine Provision zugeflossen, die leicht unter der vor der Umstellung erzielten Erlösspanne gelegen habe. Mangels anderer Erkenntnismöglichkeiten zur zeitlichen Verteilung des Vertriebs der Verletzungsformen könne (im Ergebnis zugunsten der Klägerinnen) davon ausgegangen werden, dass der Provisionserlös der Handelsvertretertätigkeit gleich der Erlösspanne der Händlertätigkeit sei. Mit den drei Verletzungsformen sei daher bei zutreffender Berechnung abweichend von Anlage HE 3 ein Verlust von 2,23 DM, 3,64 DM bzw. 6,36 DM erwirtschaftet worden.

Der Anteil des auf der Verletzung des Klagegebrauchsmusters beruhenden Verletzergewinns sei auch mit 50 % noch deutlich zu hoch bemessen. Tatsächlich beruhe der Verletzergewinn gar nicht oder allenfalls zu einem extrem geringen Anteil auf der durch das Klagegebrauchsmuster geschützten Technik. Die zum Prioritätstag bekannten alternativen Techniken zur Herstellung funktionsfähiger Tintentankpatronen hätten von der Beklagten zu 1) ebenso gut verwendet werden können wie die durch das Klagegebrauchsmuster geschützte Lösung, ohne wesentliche Leistungseinbußen des Produktes in Kauf nehmen zu müssen. Der Verletzergewinn (unterstellt, dieser sei überhaupt entstanden) beruhe jedenfalls ganz wesentlich auf zahlreichen anderen, voneinander unabhängigen Gewinnursachen, die mit der Benutzung des Klagegebrauchsmusters nichts zu tun hätten, beispielsweise der Kompatibilität der Verletzungsprodukte mit den Druckern der Klägerseite, dem geringeren Preis der Verletzungsprodukte und ihrer Vermarktung unter Verwendung der Wort- und Bildmarke "P". Die vollständige Dichtigkeit der verletzenden Tintentankpatronen beruhe auf anderen Maßnahmen. Des Weiteren wiesen die Verletzungsformen unabhängig vom Klagegebrauchsmuster mehrere vorteilhafte technische Gestaltungsmerkmale auf und hätten neben dem Klagegebrauchsmuster auch von anderen Schutzrechten der Klägerin zu 1) Gebrauch gemacht. Der wertbestimmende Anteil des Klagegebrauchsmusters lasse sich daher auch bei großzügiger Bewertung höchstens auf 1,5 % des Gesamterlöses beziffern.

Für den geltend gemachten Anspruch auf Verwendungszinsen ab dem Schadenseintritt fehle es an einer rechtlichen Grundlage. Sollte die Kammer ihn auf eine analoge Anwendung des § 668 BGB stützen wollen, erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung, weil der Anspruch aus § 668 BGB selbstständig verjähre und hier mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt sei. In dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen vom 30. März 2005 (Anlage HE 4) könne mangels eindeutiger und bestimmter Leitungsaufforderung keine verzugsbegründende Mahnung gesehen werden, so dass auch Verzugszinsen nicht beansprucht werden könnten.

Mit der Widerklage macht die Beklagte zu 1) - zum Teil aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 2) bis 4) - einen materiellen Kostenerstattungsanspruch gegen die Klägerin zu 1) in Höhe von 50 % der vorprozessualen Gesamtkosten der Beklagten geltend. Die Beklagte zu 1) beziffert diese auf 62.727,30 €.

In Höhe eines Viertels der angenommenen vorprozessualen Gesamtkosten der Beklagten erklärt die Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin zu 2) hilfsweise die Aufrechnung mit den an sie abgetretenen Forderungen der Beklagten zu 3) und 4), zunächst gegenüber der Klageforderung zu II., sodann gegenüber den Zinsen aus der Klageforderung zu II., der Klageforderung zu I. und den Zinsen aus der Klageforderung zu I. (in dieser Reihenfolge).

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtete Klage ist mit den nunmehr bezifferten Klageanträgen zulässig, aber nur hinsichtlich der Klägerin zu 2) und nur in dem aus dem Entscheidungstenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Klägerin zu 1) stehen auf der Grundlage des klägerischen Vortrags keine Ansprüche auf Verletzergewinnherausgabe zu. Die Klägerin zu 2) hat nach § 24 Abs. 2 Satz 1 GebrMG einen Schadensersatzanspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von 198.917,72 €. Diese Höhe des Verletzergewinns ergibt sich auf der Grundlage eines relevanten Verletzergewinns von insgesamt 1.326.118,12 € mit einem Anteil der Verletzung des Klagegebrauchsmusters an den erzielten Gewinnen, den die Kammer gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 15 % schätzt. Erstattung vorprozessualer Kosten steht der Klägerin zu 2) nach Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1) nur im Umfang von 672,50 € nebst Verzugszinsen zu. Im Übrigen war die Klage als unbegründet abzuweisen.

Die Widerklage ist auf der Grundlage der §§ 280 Abs. 1; 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB im Umfang von 6.631,50 € begründet, im weitergehenden Umfang abzuweisen.

A. Klage

I. Die Klageanträge sind auf den vor der mündlichen Verhandlung erteilten gerichtlichen Hinweis hin von den Klägerinnen beziffert worden und genügen daher nunmehr § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

An dieser Stelle ist daher lediglich vervollständigend und klarstellend darauf hinzuweisen, dass die Kammer an ihrer Rechtsprechung (Urteil vom 23. Januar 1996, Az. 4 O 42/94, Entscheidungen 1996, 17, 18 – Hochregalanlage) festhält, wonach ein bezifferter Klageantrag nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch dann erforderlich ist, wenn und soweit das Gericht einen ersetzt verlangten Schaden nach § 287 Abs. 1 ZPO schätzen muss. Dies gilt nur dann ausnahmsweise nicht, wenn schon das materielle Recht einen unbestimmten, erst vom Gericht der Höhe nach zu konkretisierenden Anspruch gewährt, wie etwa im Falle des Schmerzensgeldes nach § 847 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. Juli 2002 geltenden Fassung (nunmehr § 253 Abs. 2 BGB). Da dem Verletzten dort schon nach materiellem Recht eine "billige Entschädigung in Geld" zusteht, ist das Gericht berufen, die konkrete Höhe des Schmerzensgeldes nach seinem Ermessen zu bestimmen. Anders verhält es sich im Falle der Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO, die zu dem Zweck vorgesehen ist, den Geschädigten vor einer Klageabweisung zu bewahren, die ihm andernfalls allein deshalb droht, weil er gegebenenfalls nicht in der Lage ist, den vollen Beweis für einen ihm erwachsenen Schaden zu erbringen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage 2007, § 287 Rn. 1). Dies kann der Fall sein, weil schon die Schadensberechnung Ermessenssache ist (§ 253 Abs. 2 BGB) - dann greift die angesprochene Ausnahme nach der Kammerrechtsprechung ein -, gilt darüber hinausgehend aber auch dann, wenn der Schaden bei hypothetischer Schadensberechnung schwer zu beziffern ist oder eine mögliche Beweiserhebung über die Schadenshöhe einen unverhältnismäßigen Aufwand erforderte (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 287 Rn. 1). Die verfahrensrechtliche Beweiserleichterung durch Schätzung, die § 287 Abs. 1 ZPO in allen drei Fällen ermöglicht und als Verfahrensfrage in das gerichtliche Ermessens stellt, ist von der bereits durch das materielle Recht dem Ermessen des Gerichts überlassenen Bemessung der Schadenshöhe (Schmerzensgeld, erster Fall) grundlegend zu unterscheiden. Auch die Entscheidung Steckverbindergehäuse des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGH, GRUR 2007, 431, 434) betont lediglich, dass bei der Ermittlung des Verletzergewinns häufig auf das Mittel der Schätzung (§ 287 ZPO) zurückgegriffen werden müsse, insbesondere bei der auch hier im Streit stehenden Frage, mit welchem Anteil die erzielten Gewinne auf der Rechtsverletzung beruhen. Zur Frage der notwendigen Bezifferung der Klageanträge, die wie ausgeführt nicht mit der Möglichkeit der Schadensschätzung deckungsgleich ist, musste sich die Entscheidung Steckverbindergehäuse nicht äußern, weil ihr bezifferte Klageanträge zugrunde lagen. Den Klägerinnen im vorliegenden Fall ist es (wie grundsätzlich jedem Kläger im Falle gerichtlicher Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen) zuzumuten, sich auf einen Schadensersatzbetrag festzulegen, über den hinaus die Klage nicht zugesprochen werden kann (§ 308 Abs. 1 ZPO). Dem Risiko einer anteiligen Kostenbelastung bei einem gegenüber der gerichtlichen Schätzung "zu hoch" gegriffenen Anteil konnten die Klägerinnen, die im Rahmen ihres zunächst unbezifferten Antrags von einem Anteil von mindestens 50 % des relevanten Verletzergewinns ausgegangen sind, ohnehin auch mit der früheren Antragstellung nicht entgehen.

II. Die Klägerin zu 1) kann als eingetragene Inhaberin des Klagegebrauchsmusters, die der Klägerin zu 2) eine ausschließliche Lizenz für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilt hat, auf der Grundlage ihres Sachvortrags keinen Schadensersatz berechnet nach der Methode des Verletzergewinns beanspruchen. Sie hat die Voraussetzungen ihrer Aktivlegitimation nicht schlüssig dargelegt.

Die Klägerinnen sind untereinander durch den als Anlage L12 in englischer Sprache sowie in deutscher Übersetzung vorliegenden Patentlizenzvertrag verbunden. Als Gegenleistung für die ausschließliche Lizenzierung unter anderem des Klagegebrauchsmusters sieht Ziffer 3. dieses Vertrages vor, dass die Klägerin zu 2) von der Klägerin zu 1) und/oder ihren verbundenen Unternehmen erhebliche Mengen der Tintenpatronenprodukte der Marke Q für den Gebrauch in Druckern der Marke R erwirbt und sich nach besten Kräften bemüht, diese Produkte in Deutschland anzubieten und zu vermarkten.

Ob dem Patentinhaber trotz Vergabe einer Exklusivlizenz am Schutzrecht wegen dessen Verletzung ein Schadensersatzanspruch zusteht, der alternativ nach sämtlichen Berechnungsmethoden - entgangener Gewinn, Herausgabe des Verletzergewinns, Lizenzanalogie - ermittelt werden kann, ist umstritten. Kühnen (Festschrift für Tilman Schilling, 2007, Seite 311ff., Die Ansprüche des Patentinhabers wegen Schutzrechtsverletzung nach Vergabe einer ausschließlichen Lizenz) vertritt die Auffassung, der Schutzrechtsinhaber könne seinen eigenen Schaden ausschließlich nach der (konkreten) Methode des entgangenen Gewinns ersetzt verlangen, könne jedoch nicht auf die (abstrakten) Berechnungsmethoden Verletzergewinn und Lizenzanalogie zurückgreifen (vgl. Kühnen, a.a.O., 322ff.). Der erforderliche Schadenseintritt in der Person des Schutzrechtsinhabers liegt in Fällen der Exklusivlizenz dann vor, wenn mit dem ausschließlichen Lizenznehmer eine umsatzabhängige Vergütung vereinbart oder ihm eine Bezugspflicht für die der Lizenz unterfallenden Gegenstände oder zumindest Teile davon auferlegt ist, weil der Schutzrechtsinhaber dann geltend machen kann, Vermögenseinbußen dadurch erlitten zu haben, dass durch die schutzrechtsverletzende Drittbenutzung der Umfang seiner Lizenzeinnahmen bzw. der eigene Umsatz mit dem Lizenznehmer zurückgegangen sei (vgl. auch Benkard/Rogge/Grabinski, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage 2006, § 139 PatG Rn. 17 m.w.N.). Mit Blick auf die lizenzvertraglich vereinbarte Bezugsverpflichtung der Klägerin zu 2) gegenüber der Klägerin zu 1) (vgl. Anlage L12, Ziffer 3.) kann ein Schadenseintritt der Klägerin zu 1) somit grundsätzlich als möglich angenommen werden. Damit steht aber lediglich der Schadensersatzanspruch des Schutzrechtsinhabers dem Grunde nach fest, wie er zugleich der unter Ziffer II. des Grundurteils (Anlage HE 1) festgestellten Schadensersatzberechtigung (auch) der Klägerin zu 1) zugrunde liegt. Eine Aussage zu den der Klägerin zu 1) offenstehenden Berechnungsmethoden verbindet sich damit jedoch nicht, weil die Feststellung dem Grunde nach bereits dann gerechtfertigt ist, wenn dem Schutzrechtsinhaber ein zumindest nach einer der Berechnungsmethoden zu ermittelnder Schaden entstanden sein kann. Die Klägerin zu 1) greift daher zu kurz, wenn sie dem Bestreiten ihrer Aktivlegitimation durch die Beklagten lediglich mit dem Verweis darauf begegnet, die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten auch ihr gegenüber sei im Grundurteil rechtskräftig festgestellt.

Während das OLG Düsseldorf (Urteil vom 24. November 2005, Az. I-2 U 104/03, gegen das Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH - Az. X ZR 180/05 - eingelegt wurde; hier zitiert nach Kühnen, a.a.O., 324, Fn. 50) ohne eine vertiefte Auseinandersetzung davon ausgeht, auch die beiden Methoden zur abstrakten Schadensberechnung (Verletzergewinn und Lizenzanalogie) stünden dem Schutzrechtsinhaber nach Erteilung einer ausschließlichen Lizenz zur Verfügung, meint Kühnen, der dem Patentinhaber selbst erwachsene Schaden könne weder über den Gewinn des Verletzers noch mit dessen mutmaßlicher Lizenzgebühr angemessen erfasst werden (vgl. Kühnen, a.a.O., 324ff.). Der Schutzrechtsinhaber sei nach Erteilung einer ausschließlichen Lizenz daher von vornherein auf die Berechnungsmethode des entgangenen Gewinns beschränkt.

Ob der Ansicht von Kühnen generell zu folgen ist, so dass es der Klägerin zu 1) bereits aus grundsätzlichen Erwägungen an der erforderlichen Aktivlegitimation für den Schadensersatzanspruch berechnet nach dem Verletzergewinn fehlen würde, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn selbst dann, wenn man die Klägerin zu 1) als generell aktivlegitimiert ansehen würde, Gewinnherausgabe entsprechend ihrem Anteil am durch die Schutzrechtsverletzungen entgangenen Gewinn zu verlangen, ist hier nicht schlüssig dargetan, auf welche Höhe sich dieser Anteil im vorliegenden Fall belaufen sollte. Wie bereits eingangs erwähnt, kann ein eigener Schaden der Klägerin zu 1) theoretisch bestehen, weil die Klägerin zu 2) lizenzvertraglich verpflichtet ist, die von ihr in Deutschland vermarkteten Tintentankpatronen von der Klägerin zu 1) zu beziehen. Unter der Prämisse, dass die Klägerin zu 1) die Patronen mit Gewinn an die Klägerin zu 2) veräußert, würden sich deren Umsatzeinbußen durch schutzrechtsverletzende Benutzungshandlungen der Beklagten in entsprechenden Einbußen auf Seiten der Klägerin zu 1) niederschlagen. Zu der für die Aktivlegitimation bedeutsamen Frage, ob und wenn ja in welchem Umfang dies der Fall ist, fehlt es an jeglichen Ausführungen seitens der Klägerin zu 1). Ohne die Darlegung, dass ein sowie welcher Gewinn der Klägerin zu 1) infolge verletzungsbedingter Umsatzeinbußen bei der Klägerin zu 2) entgangen sein soll, ist anzunehmen, dass die Klägerin zu 2) alleine betroffen ist und daher in ihrer Person den vollen auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Gewinn der Beklagten zu 1) herausverlangen kann. Es fehlt damit auch dann an der Aktivlegitimation der Klägerin zu 1), wenn man es entgegen der Ansicht von Kühnen grundsätzlich zuließe, dass die Inhaberin des Schutzrechts neben dem ausschließlichen Lizenznehmer ihren eigenen Schaden berechnet nach Verletzergewinn geltend macht, was der Verletzer dem Lizenznehmer anspruchsmindernd entgegenhalten könnte (so auch Kühnen, a.a.O., 327ff.).

Mit der Annahme einer Gesamtgläubigerschaft zwischen den Klägerinnen, wie diese sie auf gerichtliche Nachfrage betreffend das Verhältnis der Klägerinnen hinsichtlich der Forderungsberechtigung im Termin ausdrücklich vertreten ließen, lässt sich die Frage nach einem eigenen Schaden der Klägerin zu 1) angesichts der erteilten Exklusivlizenz nicht beantworten. Da eine Abtretung des der Klägerin zu 2) entstandenen Schadens an die Klägerin zu 1) nicht in Rede steht (die zudem keinesfalls zu einer gemeinsamen Forderungsberechtigung beider Klägerinnen nach § 428 BGB, sondern allenfalls zu einer Alleinberechtigung der Klägerin zu 1) führen würde, immerhin aber das Abgrenzungsproblem zwischen den Klägerinnen obsolet werden ließe), kann es für den von der Klägerin zu 1) verlangten Schadensersatz allein auf einen von ihr selbst erlittenen Schaden ankommen. Dass die Klägerinnen selbst davon ausgehen, den gesamten Verletzergewinn insgesamt nur einmal beanspruchen zu können, wie sich aus ihrem schriftsätzlichen Vortrag ergibt, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer Gesamtgläubigerschaft. Denn diese würde weitergehend voraussetzen, dass jeder der Gesamtgläubiger die ganze Leistung (die der Schuldner nur einmal zu bewirken verpflichtet ist) fordern kann (§ 428 Satz 1 BGB). Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich. Mag es aus Sicht der miteinander verbundenen Klägerinnen auch wenig praxisrelevant erscheinen, so ist es im Rahmen eines Schadensersatzverlangens doch zu berücksichtigen, dass jede klagende Partei nur ihren eigenen Schaden ersetzt verlangen kann, aus dem sich in der Summe der gesamte von den Beklagten herauszugebende Verletzergewinn ergeben mag. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Beklagten - wie hier - die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1) unter Bezugnahme auf den zwischen den Klägerinnen geschlossenen Lizenzvertrag ausdrücklich bestreiten und die Ansicht vertreten, der Schaden stünde allenfalls der Klägerin zu 2) zu. Eines über die Nachfrage nach dem Verhältnis der Klägerinnen hinsichtlich der Forderungsberechtigung hinausgehenden Hinweises bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

Der herauszugebende, auf der Schutzrechtsverletzung beruhende Verletzergewinn steht damit ausschließlich der Klägerin zu 2) zu. Zugleich haben die Beklagten - konsequent vor dem Hintergrund, dass schon die Klägerin zu 1) nichts zur Höhe eines ihr etwa entstandenen Schadens vorgetragen hat - nicht eingewandt, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 2) als Lizenznehmerin um diejenige Schadensersatzforderung zu kürzen sei, die der Klägerin zu 1) als Schutzrechtsinhaberin zusteht. Die diesem Einwand zugrunde liegende Gefahr einer über 100 % hinausgehenden Belastung des Verletzers, der durch den Schutzrechtsinhaber und den Exklusivlizenznehmer auf Ersatz des diesen jeweils entstandenen Schadens in Anspruch genommen wird bzw. werden kann, besteht unter den vorliegenden Umständen nicht.

III. Die relevante Grundlage für die Höhe des Verletzergewinns bilden die in der Aufstellung "Gestehungskosten / Gewinn" der Anlage HE 3 in der Zeile "Bruttomarge" für die drei Verletzungsformen ausgewiesenen Beträge. Weitere Abzüge für die Positionen "Logistikkosten", "Vertriebsgemeinkosten", "Verwaltungsgemeinkosten" und "Finanzierungskosten", die zum Ansatz der Beträge in der Zeile "Nettoerlös" führen würden, sind nicht gerechtfertigt.

1. Die von den Klägerinnen für die vorliegende Klage gewählte Methode zur Berechnung des ihnen entstandenen Schadens auf der Grundlage der Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns gehört neben der Berechnung des Schadens in Form des dem Verletzten entgangenen Gewinns und der angemessenen Ersatz-Lizenzgebühr zu den allgemein anerkannten Grundsätzen bei der Ermittlung von Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidriger und schuldhafter Patent-/Gebrauchsmusterverletzung (Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 PatG Rn. 61). Herausgabe des Verletzergewinns kann aus der Erwägung gefordert werden, dass der Verletzer sich so behandeln lassen muss, als ob er das Patent bzw. Gebrauchsmuster lediglich in Geschäftsführung für dessen Inhaber benutzt hätte. Er hat daher in rechtsähnlicher Anwendung der Grundsätze aus §§ 687 Abs. 2; 667 BGB das durch die Verletzung Erlangte herauszugeben. Während dies für bestimmte Schutzrechte ausdrücklich geregelt ist, ist die Herausgabe des Verletzergewinns für die Verletzung von Patenten und Gebrauchsmustern als zumindest gewohnheitsrechtlich begründete Form der Schadensberechnung anerkannt (BGH, GRUR 1962, 509, 511 – Dia-Rähmchen II).

Diese Berechnungsart zielt nicht auf einen Ersatz des dem Verletzten konkret entstandenen Schadens, sondern in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigung des Schutzrechtsinhabers (BGH, GRUR 1995, 349, 352 – Objektive Schadensberechnung; BGHZ 145, 366, 371 = GRUR 2001, 329ff. – Gemeinkostenanteil; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Februar 2007, Az. I-2 U 71/05, InstGE 7, 143ff. – Schwerlastregal II). Ebenso wie die im Wege der Lizenzanalogie als Schadensersatz zu leistende angemessene Lizenzgebühr lässt sich die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns nicht genau berechnen, sondern muss nach § 287 ZPO geschätzt werden, wobei die Grundlagen dieser Schätzung - soweit möglich - objektiv ermittelt werden müssen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. Juni 2005, I-2 U 39/03, InstGE 5, 251, 254 = Mitt. 2006, 535, 537 – Lifter). Der als Schadensersatz herauszugebende Verletzergewinn umfasst nicht den gesamten durch den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände erzielten Gewinn, sondern nur den gerade durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Schutzrechtes erzielten Anteil daran. Dies ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern - vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB - wertend zu verstehen (BGH, GRUR 2007, 431, 434 – Steckverbindergehäuse).

Unter zwei Gesichtspunkten sind im Einzelfall Abschläge vom Gesamtbetrag der mit den Verletzungsgegenständen erzielten Gewinne angezeigt: Zum einen bleibt der Wert der unter Schutz gestellten Erfindung, die beispielsweise nur einen untergeordneten Bestandteil des Verletzungsgegenstandes betrifft, häufig erheblich hinter demjenigen der verkauften Gesamtheit zurück, beispielsweise deshalb, weil die Lieferungen des Schutzrechtsverletzers neben durch das Patent oder Gebrauchsmuster geschützten Gegenständen auch schutzrechtsfreie Bestandteile umfassen oder weil die geschützten Gegenstände neben den erfindungsgemäß ausgebildeten auch schutzrechtsfreie Funktionsteile aufweisen. Diese Problematik, die beispielsweise Gegenstand der Entscheidung Schwerlastregal II des OLG Düsseldorf (InstGE 7, 143ff.) war, stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil es allein um Vertriebshandlungen betreffend Tintentankpatronen geht, die als solche auch Gegenstand des Klagegebrauchsmusters sind. Zum anderen (und diese Frage stellt sich für die erforderliche Anteilsbildung im vorliegenden Fall) hat der mit dem Vertrieb eines geschützten Erzeugnisses erzielte wirtschaftliche Erfolg in der Regel mehrere Ursachen, wobei neben den erfindungsgemäßen technischen Vorteilen auch andere Umstände bedeutsam sind (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 PatG Rn. 74 m.w.N.). Angesprochen ist damit die Frage nach "anderen wertbildenden Faktoren".

2. In einem ersten Schritt ist mithin zu untersuchen, welche Kosten bei der Berechnung des Schadensersatzes nach Verletzergewinn gewinnmindernd berücksichtigt werden können, wobei hier zwischen den Parteien Streit hinsichtlich der in der Gewinnaufstellung (Anlage HE 3, letzte Seite) genannten vier Positionen, die den Unterschied zwischen der Zeile "Bruttomarge" und der Zeile "Nettoerlös" ausmachen, besteht. In einem zweiten Schritt ist auf der Grundlage dieses durch den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände erzielten Gesamtgewinns (entsprechend 100 %) im Wege der Schätzung zu ermitteln, zu welchem Anteil dieser Gewinn auf der unerlaubten Nutzung des Schutzrechtes beruht (vgl. dazu IV.).

a) Die von dem I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung Gemeinkostenanteil (BGHZ 145, 366ff. = GRUR 2001, 329ff.) für eine Geschmacksmusterrechtsverletzung aufgestellten Grundsätze sind im Wesentlichen auf das Patentrecht - und wie zu ergänzen ist: auch auf das Gebrauchsmusterrecht - zu übertragen (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251, 257f. – Lifter). Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns ist es grundsätzlich gerechtfertigt, von den erzielten Erlösen nur die variablen (d.h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht jedoch die Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind. Würde dem Verletzer uneingeschränkt gestattet, von seinen Erlösen einen Gemeinkostenanteil abzusetzen, würde im Allgemeinen der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft. Dem Verletzer verbliebe vielmehr ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten, was in Widerspruch zu dem Gedanken bei der Berechnung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn steht, dass der Verletzte durch die Herausgabe des Verletzergewinns so zu stellen sei, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen (bzw. in gleicher Weise) Gewinn wie der Rechtsverletzer erzielt. Denn in diesem Fall hätte der Verletzte bei einem Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb der Produkte einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten erwirtschaften können. Dass auch Gemeinkosten im Zusammenhang mit der Rechtsverletzung stehen mögen, weil Herstellung und Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände auch diese anteilig verursacht hätten, kann einen pauschalen Abzug anteiliger Gemeinkosten nicht begründen. Hierfür fehlt es regelmäßig an einem Zusammenhang zwischen Schutzrechtsverletzung und (anteiliger) Entstehung der Kosten. Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung für die Leistungserstellung und damit gegebenenfalls für die Herstellung und den Vertrieb schutzrechtsverletzender Gegenstände, sie können deren Produktion und Vertrieb jedoch im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Dementsprechend besteht bei Fixkosten die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Verletzer.

b) Legt man diese Grundsätze zugrunde, tragen die Beklagten die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Positionen "Logistikkosten", "Vertriebsgemeinkosten", "Verwaltungsgemeinkosten" und "Finanzierungskosten" (entgegen ihrer zumindest sprachlich teilweise ausdrücklich auf den Gemeinkostencharakter hinweisenden Bezeichnung) von den erzielten durchschnittlichen Fakturaerlösen abzugsfähig, weil der Produktion und dem Vertrieb der Verletzungsgegenstände unmittelbar zurechenbar sind. Dieser Darlegungslast haben die Beklagten zu 1) und 2) nicht genügt. Im Rahmen ihrer Rechnungslegung vom 25. April 2001 (Anlage HE 3), haben sie keinerlei Angaben dazu gemacht, weshalb sie meinen, die "Logistikkosten" usw. den konkreten schutzrechtsverletzenden Tintentankpatronen unmittelbar zuordnen zu können.

Die nunmehr im vorliegenden Rechtsstreit gegebenen Erläuterungen überzeugen nicht: Dass in der Aufstellung der Gestehungskosten und des Gewinns (Anlage HE 3, letztes Blatt) bereits durch die tabellarische Zuordnung zu den einzelnen Verletzungsformen (d.h. die - soweit ersichtlich - rein rechnerische Bildung eines auf die einzelne Patrone der jeweiligen Verletzungsform entfallenden Kostenbetrags) eine ausreichende Zuordnung zu den Verletzungsformen erfolgt sei, überzeugt nicht. Diese rein rechnerische Art der "Zuordnung" stellt keine inhaltliche Zuordnung dar, die dem maßgeblichen wertenden Kriterium Rechnung tragen könnte, dass die konkreten Kosten ohne Produktion und Vertrieb der Verletzungsgegenstände nicht entstanden wären.

c) Die Annahme der Beklagten, die Klägerinnen hätten die Rechnungslegung zu keinem Zeitpunkt als unzutreffend oder unzureichend beanstandet, führt unter keinem der von den Beklagten zu dieser Frage vorgetragenen Gesichtspunkte zu einer anderen Würdigung, mithin zu einer Darlegungs- und Beweislast der Klägerinnen dafür, dass die streitigen Positionen der Herstellung und dem Vertrieb der Verletzungsgegenstände nicht zuzuordnen sind:

aa) Die Rücknahme des unter dem 23. März 2001 gestellten Zwangsmittelantrags durch die Klägerinnen belegt nur, dass sich diese von einer weiteren Durchführung des Zwangsmittelverfahrens keine weitergehenden Erkenntnisse versprochen haben, nachdem die Rechnungslegung durch das Schreiben vom 25. April 2001 vorgenommen worden war. Ein inhaltliches Zugeständnis der Klägerinnen, dass die Beklagten in ihrer Rechnungslegung die Kostenpositionen "Logistikkosten" usw. den Verletzungsgegenständen so hinreichend konkret zugeordnet hätten, dass dies ihre Abzugsfähigkeit begründen könnte, war damit erkennbar nicht verbunden. Die Voraussetzungen der Abzugsfähigkeit hat in erster Linie der Verletzer darzulegen, der sich auf die ihm günstigen Umstände der Gewinnberechnung beruft. Das Fehlen einer solchen Darlegung bis hin zum Schreiben vom 25. April 2001 können die Klägerinnen daher auch nach Rücknahme ihres Zwangsmittelantrags noch unverändert geltend machen.

bb) Dass sich die Klägerinnen die Rechnungslegung im Schreiben vom 25. April 2001 (Anlage HE 3) für die vorliegende Klage insoweit zu eigen gemacht hätten, als sie die Angaben von den durchschnittlichen Fakturaerlösen bis zur "Bruttomarge" betrifft, führt unabhängig davon nicht dazu, dass nunmehr die Klägerinnen ihrerseits darzulegen und zu beweisen hätten, dass nicht auch die weiteren, hier streitigen Positionen in der Sache abzugsfähig sind. Die Beklagten verweisen zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht zu Unrecht auf die Entscheidung Schwerlastregal II des OLG Düsseldorf (InstGE 7, 143ff., 148). Diese gestattet es dem Kläger grundsätzlich, seinen Schaden auch aufgrund von der erteilten Rechnungslegung abweichender Informationen zu berechnen; hierfür trägt er jedoch die volle Darlegungs- und Beweislast. Diese Ausführungen in der Entscheidung Schwerlastregal II lassen sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Die Aussage des 2. Zivilsenats des OLG Düsseldorf findet sich in demjenigen Abschnitt (unter II. A. 3.) der Entscheidungsgründe, der sich mit dem Umfang der die Schadensersatzpflicht auslösenden Gegenstände befasst, konkret mit der Frage, ob auch der Vertrieb der in den SB-Bereich des Warenregals einhängbaren üblichen Konsolen eine Schadensersatzpflicht auslöst. Eine vergleichbare Frage stellt sich im vorliegenden Fall überhaupt nicht, weil das Klagegebrauchsmuster Tintentankpatronen schützt und die Umsätze der Beklagten zu 1) ausschließlich auf dem Vertrieb solcher schutzrechtsverletzender Patronen beruhen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es allein um die Frage, ob die Beklagten als Verletzer ihrer Darlegungslast für die unmittelbare Zuordnung der geltend gemachten Gemeinkosten zu Herstellung und Vertrieb der Verletzungsgegenstände nachgekommen sind. Das ist weder hinsichtlich der vorprozessualen Rechnungslegung noch des schriftsätzlichen Vortrags der Beklagten der Fall, wie nachfolgend unter d) auszuführen ist. Wenn die Beklagten die vermeintlich "völlig allgemeingültig" (so Seite 2 der Duplik; Bl. 179 GA) formulierte Aussage des OLG Düsseldorf aus ihrem Zusammenhang reißen, ignorieren sie in unzulässiger Weise den Kontext, in dem die Aussage steht.

cc) Aus der langen Zeitdauer, in der die vorgenommene Rechnungslegung ohne Beanstandung geblieben sei, können die Beklagten keine für sie günstigen Rechtsfolgen ableiten. Insbesondere haben sich die Klägerinnen nicht rechtsmissbräuchlich verhalten, weil die Beklagten aufgrund der Rücknahme des Zwangsmittelantrags und der anschließenden "Untätigkeit" der Klägerinnen davon abgesehen haben wollen, die Situation betreffend Gestehungskosten und Gewinn weiter aufzuklären. Zum einen überspannen die Beklagten die von ihnen angenommene "Billigung" der Rechnungslegung durch die Klägerinnen, weil eine inhaltliche Billigung mit deren Verhalten keineswegs verbunden war (vgl. vorstehend unter aa)). Zum anderen konnte und musste den Beklagten bzw. ihren Prozessbevollmächtigten spätestens durch die Entscheidung Gemeinkostenanteil vom 02. November 2000 (BGH, GRUR 2001, 329ff.) bekannt sein, dass die der Rechnungslegung nach eigenem Vortrag der Beklagten zugrunde liegenden Geschäftsunterlagen von Bedeutung sein könnten. Die Rechnungslegung der Beklagten fand mit dem 25. April 2001 ihren zusammenfassenden Abschluss (Anlage HE 3); dieser Zeitpunkt lag noch innerhalb der handelsgeschäftlichen Aufbewahrungsfristen für die Geschäftsunterlagen der Jahre 1994 bis 1997 (von sieben bzw. zehn Jahren). Eine eigenverantwortliche Reaktion auf die neue Rechtsprechung zum Schadensersatz nach Verletzergewinn war den Beklagten daher möglich; wenn sie dies unterlassen haben sollten, können sie die Verantwortung hierfür nicht nunmehr auf die Klägerseite abwälzen. Schließlich stellt es sich als völlig hypothetisch dar, ob den Beklagten auf der Grundlage der ihnen zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Unterlagen eine weitere Aufklärung zu Gestehungskosten und Gewinnhöhe überhaupt möglich gewesen wäre.

dd) Für die Annahme einer Verwirkung fehlt es sowohl am erforderlichen Zeit- als auch Umstandsmoment. Die Beklagten haben durch die Rücknahme ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil im Vorprozess am 30. April 2002 die Feststellung ihrer Schadensersatzverpflichtung rechtskräftig werden lassen. Eine erstmalige Bezifferung nahmen die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 30. März 2005 (Anlage HE 4) vor, also innerhalb von weniger als drei Jahren. Dies liegt unterhalb der Zeitspanne der allgemeinen Verjährung und genügt nicht für die Annahme der Beklagten, das Zeitmoment der Verwirkung wäre erfüllt. Daneben fehlt es auch am Umstandsmoment. Die Klägerinnen haben (wie bereits mehrfach erwähnt) die Rechnungslegung durch ihre Rücknahme des Zwangsmittelantrags keineswegs inhaltlich gebilligt, wozu jedenfalls hinsichtlich der hier streitigen Positionen "Logistikkosten" usw. aus Sicht der Klägerinnen auch keinerlei Veranlassung bestand.

d) Soweit die Beklagten versuchen, anhand von Zahlen des Rechnungsabschlusses für die Rechnungsperiode vom 01. Januar 1996 bis zum 31. März 1996 darzulegen, dass die in Anlage HE 3 zusammenfassend als "Logistikkosten", "Vertriebsgemeinkosten", "Verwaltungsgemeinkosten" und "Finanzierungskosten" bezeichneten Kostenpositionen dem Verletzungsprodukten im Sinne des Urteils Gemeinkostenanteil unmittelbar zuzuordnen seien, ist ihnen dies nicht in einer Weise gelungen, die ohne unzulässige Ausforschung die Einholung eines Sachverständigengutachtens gestatten würde.

Im Ansatzpunkt begegnet bereits die Zugrundelegung der Zahlen für die Rechnungsperiode vom 01. Januar 1996 bis zum 31. März 1996 Bedenken. Es ist von den Beklagten nicht nachvollziehbar dargetan, dass und wieso die dem Jahresabschluss (für das nur dreimonatige Rumpfgeschäftsjahr) aus der Mitte des Verletzungszeitraumes zugrundeliegenden Zahlen für den gesamten Verletzungszeitraum repräsentativ sein sollten, was die Klägerinnen zu Recht mit Nichtwissen bestritten haben.

Des Weiteren entspricht die Aufgliederung der Tabelle in Anlage L5 nicht der Unterteilung in die vier hier streitigen Kostenpositionen der Rechnungslegung in Anlage HE 3. Wie die Beklagten selbst einräumen, sind die den einzelnen Verletzungsformen in der Tabelle in Anlage L5 zugeordneten Kostenbeträge allein dadurch ermittelt worden, dass der Prozentsatz aus Spalte 3 (Kostenposition in Prozent bezogen auf den Umsatz) mit dem Verkaufspreis der einzelnen Tintentankpatrone multipliziert wurde. Bei diesem Vorgehen handelt es sich genau um diejenige pauschale Verteilung der Gemeinkosten, wie sie seit der Entscheidung Gemeinkostenanteil nicht mehr zulässig ist.

Die von den Beklagten dargelegte "Abzugsfähigkeit aufgrund anteiliger Vermeidbarkeit der Kosten" (Seite 11 der Klageerwiderung; Bl. 92 GA) genügt den anzuwendenden Kriterien für die Zuordnung nicht. Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind (Gemeinkosten), dürfen nicht pauschal anteilig abgezogen werden. Dabei ist nicht auf einen reinen Kausalitätszusammenhang abzustellen, sondern aufgrund wertender Betrachtung zu beurteilen, ob bestimmte Kosten bei wirtschaftlich vernünftigem Handeln ohne die Patentverletzung vermeidbar gewesen wären (Meier-Beck, GRUR 2005, 617, 621). Ob nach dem regelmäßigen Lauf der Dinge davon auszugehen ist, dass der Verletzer ohne die schutzrechtsverletzenden Handlungen Ersatzprodukte hergestellt oder seine Kapazitäten anteilig zurückgeführt hätte, hängt maßgeblich davon ab, welchen Anteil die verletzende Produktion an der gesamten Produktion des Verletzers einnimmt und über welchen Zeitraum er die Patentverletzung begangen hat (wie das von Meier-Beck, a.a.O., erörterte Beispiel einer fünf Jahre währenden Herstellung eines patentverletzenden Produkts, die 60 % der personellen und sachlichen Kapazitäten in Anspruch genommen hat, belegt). In Fällen verhältnismäßig kurzfristiger Verletzungshandlungen von im Verhältnis zu den Gesamtkapazitäten eines Unternehmens relativ geringem Umfang kann es hingegen so sein, dass der Verletzer die Verletzungsumsätze ohne nennenswerte Erhöhung seines (Gemein-) Kostenaufwands "mitnehmen" konnte (Meier-Beck, a.a.O., 622f.). In diesen Fällen ist ein anteiliger Abzug der Gemeinkosten nicht gerechtfertigt.

Dass die Beklagte zu 1) nach diesen Grundsätzen tatsächlich in der Lage gewesen wäre, die streitigen Kosten einzusparen, lässt sich ihrem Sachvortrag nicht entnehmen. Zwischen den Parteien ist zwar streitig, ob das Sortiment der im Verletzungszeitraum von der Beklagten zu 1) angebotenen Tintentankpatronen, zu denen die drei Verletzungsprodukte gehörten, "über 1.000 kompatible Tintenpatronen für fast alle Drucker fast aller Hersteller" neben Toner und Papier umfasste (so die Klägerinnen) oder nur 50 im Jahre 1995 vertriebene Produkte (so die Beklagten). Ungeachtet dieses einzelnen tatsächlichen Streitpunktes lässt der Vortrag der Beklagten nicht erkennen, dass der Anteil der Verletzungsprodukte an der gesamten Produktpalette der Beklagten zu 1) innerhalb des knapp dreijährigen Verletzungszeitraums so groß gewesen wäre, dass die Beklagte zu 1) ohne die schutzrechtsverletzenden Handlungen hinreichende Veranlassung und die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Kosten tatsächlich proportional zum Umsatzanteil der Verletzungsgegenstände zu reduzieren. Die Beklagten haben nicht substantiiert, welche Kapazitäten, Anlagen, Vertriebsmittel usw. im Verletzungszeitraum tatsächlich existierten; ebenso fehlt es an der Angabe der Beklagten, welcher Teil des Umsatzes laut Bilanz für die Rechnungsperiode vom 01. Januar 1996 bis zum 31. März 1996 auf die drei das Klagegebrauchsmuster verletzenden Patronen entfallen sein soll, obwohl nichts dafür ersichtlich ist, dass ihnen diese Angabe nicht möglich sein sollte. Ohne diese Angaben ist es weder für die Kammer noch für einen zur Beurteilung dieser Frage heranzuziehenden Sachverständigen ohne die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises möglich zu beurteilen, ob die beklagtenseits behaupteten und nur im Wege pauschal anteiliger Umrechnung den Verletzungsprodukten rechnerisch "zugeordneten" Einsparmöglichkeiten tatsächlich bestanden und ob sie bei zu unterstellendem wirtschaftlich vernünftigem Handeln realisiert worden wären. Dass die Tätigkeit der Beklagten zu 1) ausschließlich den Handel mit Produkten, nicht auch deren Herstellung, umfasse, die gehandelten Produkte hinsichtlich ihrer Kostenstruktur im Wesentlichen gleichartig und die Märkte und Abnehmerkreise praktisch identisch seien, so dass eine ungleichartige Kostenzuordnung nicht veranlasst sei, enthebt die Beklagten nicht von ihrer Obliegenheit zu einem substantiierten Vortrag für die tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen ein Unterlassen des Vertriebs der Verletzungsprodukte zu dem Umsatzanteil entsprechenden Einsparungen bei den Kosten geführt hätte.

e) Höhere Einkaufspreise als die in Anlage HE 3 angegeben und von den Klägerinnen zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs zugrunde gelegten können die Beklagten nicht nachträglich in Ansatz bringen. Die Beklagten behaupten unter Bezugnahme auf die als Anlagen L7 und L8 in Kopie vorgelegten Rechnungen, die Einkaufspreise der drei Verletzungsformen seien in einem solchen Maße höher ausgefallen, dass die Beklagte zu 1) mit den Verletzungsformen tatsächlich Verluste erwirtschaftet habe. Anstelle des Einkaufspreises von 4,09 DM sei die Patrone (schwarz) für den Drucker X X 800/1000 für 7,76 DM erworben worden, der Einkaufspreis für die Patrone (schwarz) für den Drucker X X Color habe nicht 6,29 DM, sondern 11,44 DM betragen und für die farbige Patrone für den Drucker X X Color seien statt 11,13 DM richtigerweise 20,00 DM zu zahlen gewesen.

Aus den zwei Rechnungen nach Anlagen L7 und L8 können die Beklagten keine annähernd doppelt so hohen Einkaufspreise ableiten und sich damit in Widerspruch zu ihrer früheren, in deutlicher Nähe zum Verletzungszeitraum vorgenommenen Rechnungslegung setzen. Entgegen der Annahme der Klägerinnen steht zwar nicht fest, dass die Rechnungslegung im Schreiben vom 25. April 2001 (Anlage HE 3) auf der Grundlage sämtlicher Rechnungen für die Verletzungsformen im gesamten Verletzungszeitraum erstellt wurde. Der erste Anschein spricht jedoch dafür, dass die Beklagte zu 1) zum damaligen Zeitpunkt über die zumindest besseren Erkenntnismöglichkeiten auch zu den Einkaufspreisen verfügt hat als heute. Hinzu kommt, dass die beiden Rechnungen (Anlagen L7 und L8), auf welche die Beklagten die höheren Einkaufspreise stützen, insgesamt nur 1.476 (213 + 201 + 113 und 751 + 198) verletzende Patronen umfassen, die einer Gesamtzahl von 440.454 Verletzungsformen gegenüberstehen. Es ist nicht erkennbar, weshalb die beiden Rechnungen, die sich über einen Anteil von nur etwa 0,335 % aller verletzenden Tintentankpatronen verhalten, für die durchschnittlichen Einkaufspreise im gesamten Verletzungszeitraum repräsentativ gewesen sein sollen. Unter diesen Umständen wäre es an den Beklagten gewesen, die nunmehr behaupteten höheren Preise zu beweisen. Dass sie dafür keinen Beweis angetreten haben, geht in der Weise zu ihren Lasten, dass weiterhin von den in Anlage HE 3 angegebenen Einkaufspreisen auszugehen ist. Gleiches gilt für die beklagtenseits behauptete Umstellung der Vertriebsstruktur, durch welche die Beklagte zu 1) für ihre Vermittlungs- und Abwicklungstätigkeit ab dem 14. Dezember 1996 nur noch eine Provision von den Schweizer Konzernunternehmen erhalten habe. Der von der Rechnungslegung (Anlage HE 3) abweichende Sachvortrag ist für die Höhe des Verletzergewinns aber schon deshalb nicht relevant, weil auch die Beklagten für die Erlöse aus der behaupteten Handelsvertretertätigkeit davon ausgehen, dass diese der Erlösspanne der Händlertätigkeit entsprochen hätten.

IV. Den auf die Verletzung des Klagegebrauchsmusters entfallenden Anteil an den mit den Verletzungsformen von der Beklagten zu 1) erzielten Gewinnen schätzt die Kammer unter Berücksichtigung des ihr durch § 287 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens und nach Abwägung aller Umstände des vorliegenden Falles auf 15 %.

Der herauszugebende Gewinn muss gerade durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Schutzrechts erzielt worden sein, d.h. einen Gewinn gerade aus denjenigen Handlungen darstellen, durch die das Schutzrecht verletzt worden ist (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251, 254, 266 – Lifter). Inwieweit die anzusetzenden Gewinne gerade auf die Verwirklichung der technischen Lehre des Schutzrechts durch die Verletzungsform und nicht auf andere, davon unabhängige Umstände zurückzuführen sind, ist im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO zu ermitteln (OLG Düsseldorf, a.a.O., 267 – Lifter). Dass der Gewinn auf der unerlaubten Benutzung beruht, ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern wertend im Sinne eines Rechtswidrigkeitszusammenhangs (Tilmann, GRUR 2003, 647ff.), einer Entsprechung zwischen dem herauszugebenden Vorteil als dem "Erlangten" im Sinne des § 667 BGB und der Nutzung des Schutzrechts als der angemaßten Geschäftsführung zu verstehen. Der herauszugebende Gewinn muss also in einer solchen Beziehung zum Schutzrecht und seiner Verletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise dem Verletzten gebührt (vgl. BGH, GRUR 1962, 509 – Dia-Rähmchen II).

Im vorliegenden Fall besteht - wie in der Regel bei der Verletzung von Patenten und Gebrauchsmustern durch den Verkauf von Maschinen, technischen Geräten oder Gebrauchsgegenständen - kein Anhaltspunkt dafür, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang auf der Benutzung des Klagegebrauchsmusters beruht. Dies wäre nur dann anzunehmen, wenn durch die Erfindung z.B. ein völlig neuer Gebrauchsgegenstand hervorgebracht worden ist, der neue Einsatzgebiete erschlossen hat und für den es keine gleichwertigen, nicht schutzrechtsverletzenden Ausweichmöglichkeiten gibt (OLG Düsseldorf, a.a.O., 266 – Lifter).

Durch das Klagegebrauchsmuster sind vielmehr Detailverbesserungen an einer bereits in ihren wesentlichen Grundzügen bekannten und zur zweckentsprechenden Verwendung grundsätzlich tauglichen Tintentankpatrone betroffen. Wie die Klagegebrauchsmusterschrift (Anlage HE 8) selbst ausführt, besteht bei der Verwendung von austauschbaren Tintenversorgungstanks die Gefahr, dass leicht unerwünschte Luftblasen in den Tank gelangen und Probleme wie z.B. den Ausfall der Tintenzufuhr verursachen (Anlage HE 8, Seite 6, Zeilen 16-18). Die im Stand der Technik bekannten Methoden, das Eindringen von Luftblasen in den Tintentank zu verhindern, weisen nach der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters Nachteile auf. Die in der japanischen Patentanmeldung Nr. XX offenbarte Tintenstrahlaufzeichnungsvorrichtung verfügt über einen unter einem Tintentank angeordneten Tintenzufuhrkanal, der nach unten durch einen Gummispund abgedichtet ist. Die durch den Gummispund in den Tintenflussweg dringende Tintenzufuhrnadel aus Metall mit einem Durchmesser von etwa einem Millimeter ist mit einem extrem scharfen Ende versehen. Hieran kritisiert das Klagegebrauchsmuster, dass man mit der scharfen Nadel sehr vorsichtig umgehen müsse, um nicht von der Nadelspitze verletzt zu werden (Anlage HE 8, Seite 6, Zeilen 22-36). Um dieses Problem zu überwinden, schlägt die japanische Patentanmeldung Nr XX eine Anordnung vor, bei der ein Füllelement mit einem Durchgangsloch an einer Endöffnung eines Tintenzufuhrkanals angeordnet und das Durchgangsloch des Füllelements durch ein Dichtungselement verschlossen ist, so dass eine Tintenzufuhrnadel mit einer weniger scharfen Spitze eingesetzt werden kann (Anlage HE 8, Seite 7, Zeilen 2-9), was die Verletzungsgefahr vermindert. Auch diese Lösung basiert jedoch auf einem Tintenversorgungstank, der mit flüssiger Tinte gefüllt ist und bei dem mehrere Probleme auftreten, wie z.B. das Ausfließen von Tinte und die Problematik der Wassersäulendifferenz, die in der Klagegebrauchsmusterschrift näher erläutert wird (vgl. Anlage HE 8, Seite 7, Zeilen 11ff.). Die Wassersäulendifferenz ist einem gleichmäßigen Tintenausstoß des Aufzeichnungskopfes abträglich. Diesbezüglich ist in der japanischen Patentanmeldung Nr. Hei. 2-187364 vorgeschlagen worden, ein poröses Element in einem Tintentank (einer Patrone) aufzunehmen und aufgrund der Kapillarwirkung des porösen Elements einen Unterdruck zwischen dem Tintentank und dem Aufzeichnungskopf zu erzeugen (Anlage HE 8, Seite 7, Zeilen 28-33). Da die vorgenannte Druckschrift, die ein poröses Element vorschlägt, jedoch eine einstückige Ausbildung von Tintentank und Aufzeichnungskopf voraussetzt, werden die anderen erwähnten Probleme (d.h. ein unerwünschter Luftstrom zum Aufzeichnungskopf und ein Auslaufen der Tinte) dort nicht behandelt.

Hiervon ausgehend liegt der Erfindung nach dem Klagegebrauchsmuster das technische Problem (die Aufgabe) zugrunde, eine Tintentankpatrone bereitzustellen, die keine scharfe Nadel erfordert und in der Lage ist, das Eindringen von Luft oder Gas in einen Tintenzufuhrweg des Aufzeichnungsvorrichtungskörpers zu verhindern, auch wenn der Tintentank wieder aufgefüllt wird, wobei die Tintenzufuhrnadel verwendet und ein luftdichter Abschluss zwischen der Tintenzufuhrnadel und dem Tintentank beibehalten wird (Anlage HE 8, Seite 8, Zeilen 14-24).

Zur Lösung schlägt das Klagegebrauchsmuster in seiner aufrecht erhaltenen Fassung in Anspruch 1, auf dessen Verletzung die Verurteilung der Beklagten im Grundverfahren beruht, die Kombination folgender Merkmale vor:

Tintentankpatrone 95
1. für eine Tintenstrahlaufzeichnungsvorrichtung, welche über eine auf einem Aufzeichnungsvorrichtungskörper angeordnete Tintenzufuhrnadel (14, 90) verfügt, die Durchgangslöcher (36, 94) aufweist,
2. die abnehmbar auf der Tintenzufuhrnadel (14, 90) anbringbar ist.
Die Patrone umfasst 96
1. ein Gehäuse (11, 50);
2. einen Tintenzufuhrkanal (15, 53, 71), der von einer Bodenfläche des Gehäuses nach innen vorsteht,

und

ein in dem Gehäuse untergebrachtes poröses Element (21, 64), das mit Tinte durchtränkt ist.

Das poröse Element liegt elastisch über einen Filter (17, 55) an dem Tintenzufuhrkanal an, und zwar derart, 100
1. dass es in einem Bereich nahe des Tintenzufuhrkanals zusammengedrückt ist

101

und

102

die Porengröße in diesem Bereich kleiner als in dem anderen Bereich des porösen Elements ist, so dass die Kapillarkraft im Verhältnis zu dem anderen Bereich groß ist.

103

Es ist ein Füllmittel (19, 57, 73) vorgesehen, das 104
1. elastisch an dem äußeren Rand der Tintenzufuhrnadel der Aufzeichnungsvorrichtung anliegt,
2. einen elastischen Ring aufweist

105

und

106

in dem Tintenzufuhrkanal (15, 53, 71) zwischen dem Filter (17, 55) und dem Dichtungsmittel (20, 60, 77) angeordnet ist.

107

Es sind Mittel (20, 60, 77) zum Abdichten einer Endöffnung des Tintenzufuhrkanals vorhanden, wobei die Tintenzufuhrnadel durch das Dichtungsmittel dringen kann.

108

Der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ist damit so ausgebildet, dass die Spitze der Tintenzufuhrnadel, wenn die Tintentankpatrone auf der Tintenzufuhrnadel angeordnet wird, das Dichtungselement durchdringt und durch das über dem Dichtungselement angeordnete Füllelement geführt wird. Sodann steht die Spitze der Tintenzufuhrnadel mit der Tinte in Verbindung, mit der das in dem Patronengehäuse untergebrachte poröse Element getränkt ist. Die Tinte ist in dem durch das Füllelement am äußeren Rand der Nadel flüssigkeitsdicht verschlossenen Tank enthalten und wird dem Aufzeichnungskopf zugeführt, während zwischen dem Aufzeichnungskopf und dem Tank aufgrund der Oberflächenspannung des porösen Elements ein konstanter Unterdruck beibehalten wird (Anlage HE 8, Seite 9, Zeilen 6-18).

109

Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters kombiniert damit verschiedene Maßnahmen, die jeweils für sich betrachtet aus dem Stand der Technik bereits bekannt waren, miteinander, um einerseits auf eine scharfe Nadel für das Durchstechen der Dichtungsvorrichtung verzichten zu können, andererseits aber dennoch das Eindringen von Luft in den Tintenzufuhrweg des Druckers zuverlässig zu verhindern, und zwar auch dann, wenn der Tintentank wiederaufgefüllt wird. Die Vorteile des Klagegebrauchsmusters kommen in verschiedenen Gebrauchssituationen zum Tragen, indem vor der Verwendung der Patrone durch die Mittel zum Abdichten der Endöffnung sowohl ein Eintreten von Luft in den Tintenzufuhrkanal als auch ein Austritt von Tinte aus der Patrone verhindert wird. Beim Einsetzen durchdringt die Tintenzufuhrnadel das Dichtungsmittel, während sich das Füllmittel (Merkmalsgruppe 4) elastisch an den Rand der Tintenzufuhrnadel anlegt und diese während des Betriebs abdichtet. Das im Gehäuse untergebrachte poröse Element (Merkmalsgruppe 3) erzeugt, weil es in einem Bereich nahe des Tintenzufuhrkanals zusammengedrückt ist und dadurch dort eine große Kapillarkraft aufbaut, einen Unterdruck, der die Tinte aktiv dem Tintenzufuhrkanal zuführt. Zugleich verhindert die erhöhte Kapillarwirkung des porösen Elements im Bereich des Tintenzufuhrkanals Leckagen und ein Eindringen von Luft, wenn eine nicht vollständig entleerte Patrone entnommen wird. Beim Wiedereinsetzen wird der konstante Tintenfluss nicht durch Luftblasen beeinträchtigt. Im Löschungsbeschwerdeverfahren gegen das Klagegebrauchsmuster war das Zusammenwirken dieser Merkmale für das Bundespatentgericht ausschlaggebend dafür, das Klagegebrauchsmuster in dem der Verurteilung im Vorprozess zugrunde liegenden Umfang aufrecht zu erhalten (vgl. Anlage HE 10).

110

Ausgangspunkt für die vorzunehmende Anteilsschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO ist die Frage, inwieweit bei wertender Betrachtungsweise die Schutzrechtsverletzung ursächlich für die Kaufentschlüsse der Abnehmer und damit für die Entstehung des Gewinns war und in welchem Umfang andere, nicht mit der Schutzrechtsverletzung in ursächlicher Verbindung stehende Umstände für die Kaufentschlüsse eine wesentliche Rolle gespielt haben (vgl. zuletzt zur Gewinnherausgabe bei unerlaubter Nachahmung BGH, GRUR 2007, 431, 434 Rn. 37 – Steckverbindergehäuse). Im Gegensatz zu den Verletzungsgegenständen, die den obergerichtlichen Entscheidungen Lifter (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251ff.) und Schwerlastregal II (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 143ff.) zugrunde lagen, handelt es sich bei den hier schutzrechtsverletzenden Tintentankpatronen um Gebrauchsgegenstände, deren technische Gestaltung die Beklagte zu 1) nicht eigens werblich herausgestellt hat. Der Erwerber, der sich im Einzelhandel für ein Produkt der Beklagten zu 1) anstelle eines Original-X-Produkts der Klägerseite entscheidet, tut dies regelmäßig in Unkenntnis der genauen technischen Ausgestaltung des Produkts. Dies trifft sowohl auf die Produkte der Kläger- als auch der Beklagtenseite zu. Die dem Kunden in den seltensten Fällen in allen Einzelheiten bewusste Vorstellung, von der er sich bei seiner konkreten Kaufentscheidung leiten lässt, geht vielmehr allenfalls dahin, dass er in Gestalt des Nachahmerprodukts einen Gegenstand erwirbt, der mit den gleichen technischen Vorteilen ausgestattet ist wie das Originalprodukt. Der Verbraucher erwirbt die Verletzungsformen regelmäßig in der unausgesprochenen Erwartung, dass diese möglichst optimal mit der vorhandenen Aufzeichnungsvorrichtung funktioniert und gegenüber dem Originalprodukt nicht technisch nachteilig ist. Für die Anwendungssituation bei Tintentankpatronen bedeutet dies vor dem Hintergrund des Klagegebrauchsmusters, dass die Patrone in Verbindung mit der vorhandenen Tintenzufuhrnadel, deren konkrete Ausgestaltung druckerseitig bereits vorgegeben ist, auch dann keine Leckagen zeigt, wenn sie im nicht vollständig entleerten Zustand aus dem Drucker entnommen und zu einem späteren Zeitpunkt wieder eingesetzt wird. Zugleich darf es an der Schnittstelle zwischen Patrone und Tintenzufuhrnadel nicht zu einem Eindringen von Luft in den Tintenzufuhrweg kommen, da auf diese Weise die Funktionstüchtigkeit der Aufzeichnungsvorrichtung beeinträchtigt würde. Dass die Wahl der Maßnahmen gemäß Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters für die Erreichung dieser Ziele überhaupt nicht bedeutsam gewesen wäre, behaupten auch die Beklagten nicht, zumal es in Widerspruch zu ihrem tatsächlichen Verhalten stünde, das Klagegebrauchsmuster zu benutzen. Sie verweisen lediglich auf die vorgetragenen zusätzlichen technischen Maßnahmen, die einen eigenen Beitrag zur Gebrauchstauglichkeit der Verletzungsformen geleistet haben sollen.

111

Können die Abnehmer der Verletzungsformen mithin beim Ersterwerb mangels werblicher Herausstellung der technischen Gestaltung nicht erkennen, dass die Verletzungsformen vom Gegenstand des Klagegebrauchsmusters Gebrauch machen, kann bei Folgeerwerben zumindest der Umstand zum Tragen kommen, dass sich das Nachahmerprodukt im Erstgebrauch praktisch bewährt hat. Positive Erfahrungen der Abnehmer mit dem Ersterwerbsstück hinsichtlich der hier relevanten Problematik (Sicherheit vor Leckagen und vor dem Eindringen von Luft in den Tintenzufuhrkanal) können sich dann jedenfalls bei weiteren Erwerbsvorgängen für die Beklagte zu 1) positiv auswirken, während der Abnehmer beim Ersterwerb allenfalls - aber immerhin - eine technische Vergleichbarkeit mit den Originalpatronen unterstellt. Diese beruht - ohne dass dies dem Abnehmer bewusst sein müsste - zumindest in tatsächlicher Hinsicht mitursächlich auf der Benutzung des Klagegebrauchsmusters.

112

Die Kompatibilität der Verletzungsformen mit den Druckermodellen der Klägerin, für die sie bestimmt sind, ist kein alternativer Umstand, dem die Kammer besondere Bedeutung bei den Kaufentschlüssen der Abnehmer beimisst. Er kann daher nicht im Sinne der Beklagten zu einer Herabsetzung des Anteils am Gewinn führen, der auf die Verletzung des Klagegebrauchsmusters zurückzuführen ist. Die Abnehmer von Tintentankpatronen sind primär durch den Erwerb eines bestimmten Tintenstrahldruckers auf ein hierauf passendes Modell von Tintentankpatronen festgelegt. Die Patronen müssen zwangsläufig mit bestimmten Druckermodellen kompatibel, das heißt in ihrer Form und Funktionalität auf die von der Klägerseite angebotenen Drucker abgestimmt sein, um vom Enderwerber überhaupt bestimmungsgemäß benutzt werden zu können. Erst unter den verschiedenen Anbietern von Patronen, die mit einem konkreten Druckermodell kompatibel sind, stellt sich für den Abnehmer die Frage, zu welcher Patrone er konkret greift. Allein auf die Relevanz der Benutzung des Klagegebrauchsmusters für diesen konkreten Kaufentschluss kommt es im vorliegenden Zusammenhang an. Die Frage der Kompatibilität ist damit ein der konkreten Kaufentscheidung logisch vorgelagerter Aspekt, weil der Abnehmer den Erwerb einer mit einem konkreten Druckermodell nicht kompatiblen Patrone vernünftigerweise gar nicht erst in Erwägung ziehen würde.

113

Andererseits liegt hier auch kein Fall vor, in dem die Benutzung des Klagegebrauchsmusters zwingend notwendig wäre, um mit den Druckermodellen der Klägerseite kompatible Tintentankpatronen überhaupt anbieten zu können. Denn es handelt sich bei dem Klagegebrauchsmuster nicht um ein für die Kompatibilität notwendigerweise zu benutzendes Schutzrecht, das etwa die äußere Formgebung, die plastische Ausgestaltung der Patronen betrifft und ohne dessen Benutzung die Tintentankpatronen überhaupt nicht in die Druckermodelle eingesetzt werden könnten, weil sie schlicht "nicht hineinpassen" würden. Dies spricht im Gegenzug dafür, die Verletzung des Klagegebrauchsmusters bei der Anteilsbildung auch nicht übermäßig stark zu gewichten, weil bei Tintentankpatronen Fälle "kompatibilitätsrelevanter" Schutzrechte denkbar sind. Im Falle ihrer Verletzung käme der Benutzung des technischen Schutzrechts tendenziell größere Bedeutung für die Kaufentschlüsse der Abnehmer zu, weil das Angebot kompatibler Patronen dort ohne die Benutzung, d.h. ohne die Einhaltung der äußerlichen technischen Vorgaben des Schutzrechts, überhaupt nicht möglich wäre.

114

Es erscheint der Kammer daher keinesfalls gerechtfertigt, mit den Beklagten eine Relevanz der Benutzung des Klagegebrauchsmusters für die erzielten Gewinne vollständig zu verneinen oder sie als völlig unbedeutend anzusehen, wie es ein prozentualer Anteil von 1,5 % suggeriert. Es entspricht der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (vgl. InstGE 5, 251, 273, Rn. 85 – Lifter), dass allgemein bereits aus der Tatsache der Verwendung der technischen Lehre des Klageschutzrechts durch den Verletzer geschlossen werden kann, dass diese jedenfalls mitprägend für den Verletzungsgegenstand ist, weil der Verletzer andernfalls nicht zu dieser Art der Ausgestaltung hätte greifen müssen. Irrelevant ist es, dass die Beklagte zu 1) bis zum Ende des Verletzungszeitraums von theoretisch möglichen Alternativkonstruktionen keinen Gebrauch gemacht hat. Entscheidend ist allein, dass die Beklagten zu 1) und 2) im Verletzungszeitraum die geschützte Konstruktion tatsächlich gewählt und damit selbst dokumentiert haben, dass sie der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters eine Bedeutung für den Verkaufserfolg der Verletzungsprodukte beigemessen haben.

115

Andererseits kann angesichts anderer Umstände, die in naheliegender Weise für die konkreten Kaufentschlüsse der Abnehmer relevant geworden sind, auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Anteil von 50 % der erzielten Gewinne auf der Benutzung der technischen Lehre beruht, wie es die Klägerinnen im Rahmen der vorliegenden Klage vertreten. Solche für das Ausmaß der erzielten Umsätze relevanten Umstände stellen im vorliegenden Fall der im Vergleich zu den Originalpatronen geringere Preis der Verletzungsformen und ihre Vermarktung unter Verwendung der Marke "X" dar.

116

Dass die Verletzungsformen gegenüber den von der Klägerin zu 2) in Deutschland angebotenen Original-X-Produkten zu einem günstigeren Preis angeboten wurden, haben die Klägerinnen nicht in Abrede gestellt. Ob es sich bei einem gegenüber dem Originalprodukt niedrigeren Preis generell um ein bei der Anteilsbildung taugliches Kriterium handelt, kann hier offen bleiben. Bedenken hiergegen wären insbesondere bei Generika-Arzneien angebracht, die gerade deshalb zu einem niedrigeren Preis angeboten werden (können), weil ihr Anbieter durch die Schutzrechtsverletzung eigenen Forschungs- und Entwicklungsaufwand erspart hat. Bei wertender Betrachtung wäre es in solchen Fällen in der Tat bedenklich, wenn der niedrigere Preis auch noch zu einem niedrigeren Anteil der Schutzrechtsverletzung an den erzielten Gewinnen führen würde. Derartige Bedenken erscheinen der Kammer im vorliegenden Fall jedoch nicht gerechtfertigt. Der niedrigere Preis der Verletzungsformen beruht nicht vorrangig auf der Schutzrechtsverletzung (d.h. einem ersparten Forschungs- und Entwicklungsaufwand der Beklagten zu 1)), sondern gehört hier gerade zum Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) und korrespondiert zugleich mit dem Geschäftsmodell der Klägerinnen: Das Angebot alternativer Produkte zu den Produkten der Originalhersteller, von denen auch die Drucker selbst stammen, ist üblicherweise nur über den niedrigeren Preis erfolgversprechend. Ohne eine nennenswerte Preisunterbietung hätten die Kunden keine Veranlassung, im Falle des Ersatzbedarfs vom Erwerb der Originalprodukte abzusehen. Sie würden "sicherheitshalber" das Originalprodukt erwerben, bei dem sie eine höhere Gewähr für das Funktionieren im Zusammenwirken mit dem Drucker voraussetzen können, gerade weil die Patrone "aus demselben Haus" wie der Drucker stammt. Den (jedenfalls erstmaligen) Griff zu einem Alternativprodukt "riskiert" der durchschnittliche Verbraucher nur dann, wenn ihm der niedrigere Preis dieses Risiko wert ist. Bei weiteren Erwerben von Nachahmerprodukten mag dann auch zum Tragen kommen, dass sich zuvor erworbene Patronen im Gebrauch technisch bewährt haben. Unterstellt den Fall, dass diese den Originalpatronen nicht sogar technisch überlegen sind, wird aber auch dann der niedrigere Preis noch eine Rolle für die Entscheidung des Kunden behalten, wiederholt zum Nachahmerprodukt zu greifen.

117

Zugleich gestattet es die (allgemein und auch gerichtsbekannte) Preisgestaltung der Originalhersteller den Anbietern technisch alternativer Produkte ohne weiteres, diese zu wesentlich geringeren Preisen anzubieten als die Originalprodukte. Während die Druckermodelle zu verhältnismäßig geringen Preisen angeboten werden, zielt das Geschäftsmodell der Original-Anbieter darauf ab, eine anschließende Quersubventionierung dieser niedrigen Druckerpreise durch entsprechend hohe Preise der Original-Ersatzpatronen vorzunehmen, die die Abnehmer während der üblichen Lebensdauer eines Druckers zwangsläufig erwerben müssen. Für die Anbieter von Alternativprodukten besteht dadurch ein entsprechend großer "Preisspielraum nach unten". Wenn sie diesen Spielraum nutzen, begegnet es bei wertender Betrachtung im vorliegenden Fall keinen durchgreifenden Bedenken, das Angebot zu einem geringeren Preis auch als Faktor bei der Anteilsbemessung zu berücksichtigen. Die Kunden greifen gerade auch deshalb zu den Nachahmerprodukten, weil sich diese durch einen deutlich niedrigeren Preis auszeichnen, der nicht allein auf der Schutzrechtsverletzung, sondern ganz wesentlich auf den Geschäftsmodellen der beteiligten Wettbewerber beruht.

118

Dass der geringere Preis bei wertender Betrachtung bereits in die Höhe des relevanten Gesamtgewinns eingeflossen sei und deshalb bei der Anteilsbildung nicht erneut berücksichtigt werden dürfe, überzeugt nicht. Denn wenn man für die Ermittlung des auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Anteils maßgeblich auf die Kaufentscheidungen der Abnehmer abstellt, was der Kammer geboten erscheint, wird der durch den geringeren Preis geschmälerte Gewinn pro Stück durch eine entsprechend höhere Stückzahl wieder ausgeglichen.

119

Neben dem geringeren Preis misst die Kammer im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO der Tatsache maßgebliche Bedeutung bei, dass die Verletzungsformen unter der Marke "x" vermarktet wurden. Auf den Bekanntheitsgrad der zusammengesetzten Bezeichnung "x Hardcopy" (entsprechend der Firma der Beklagten zu 1)) sowie die Frage, ob sich die Verletzungsformen durch die Verwendung der Marke "X" (in Wort und Bild) "mit fremden Federn geschmückt" haben, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Maßgeblicher Ausgangspunkt der Überlegungen zu der Frage, in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf der Schutzrechtsverletzung und nicht auf anderen Faktoren beruht, ist die Kaufentscheidung des durchschnittlichen Abnehmers im Verletzungszeitraum. Angesichts der (gerichtsbekannt) hohen Bekanntheit der Marke "X" im Zusammenhang mit Schreibartikeln und insbesondere Tinte ist es gerechtfertigt anzunehmen, dass ein durchschnittlicher Abnehmer einer Tintentankpatrone eines Nicht-Originalherstellers, die unter der Marke "X" angeboten wird, ein höheres Vertrauen hinsichtlich ihrer Funktionstüchtigkeit entgegenbringt als einem Nicht-Originalprodukt, das keinen im Zusammenhang mit Tinte bekannten Namen trägt. Gerade dann, wenn der Abnehmer unter Kostengesichtspunkten erwägt, den Schritt von den Originalpatronen zu einem Nachahmerprodukt zu wagen, kommt dieser Vertrauensaspekt zum Tragen. Für den Abnehmer verbindet sich mit der Marke "X" im Zusammenhang mit Tintenerzeugnissen eine besondere Qualitätserwartung, gegenüber der die technische Ausgestaltung der Patrone zurücktreten mag. Der Einwand der Klägerinnen, auf die Marke könne es schon deshalb nicht ankommen, weil der Gebrauchsmusterschutz andernfalls gegenüber schutzrechtsverletzenden Inhabern bekannter Marken entwertet würde, steht dem nicht entgegen. Die Mitberücksichtigung der Marke ist eine Konsequenz daraus, dass auch durch die Herausgabe des Verletzergewinns nur derjenige Anteil am Gewinn abgeschöpft werden soll, der (bei wertender und typisierender Betrachtung, die an der Kaufentscheidung des durchschnittlichen Abnehmers anknüpft) gerade auf der Schutzrechtsverletzung beruht. Hierbei sind andere Faktoren wie die Bekanntheit einer bei der Vermarktung verwendeten Marke mit zu berücksichtigen.

120

Keine Bedeutung kann hingegen der Frage beigemessen werden, ob die Verletzungsformen aufgrund anderer Maßnahmen als denen nach dem Klagegebrauchsmuster über eine vollständige Dichtigkeit verfügten. Wie rechtskräftig festgestellt, verletzten sie die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters; ob es dessen angesichts anderer Maßnahmen, welche die vollständige Dichtigkeit sicherstellen sollen, überhaupt nicht bedurft hätte, um den gewünschten Zweck zu erzielen, kann den Verletzer auch auf der Ebene der Anteilsbemessung nicht entlasten.

121

Im Ergebnis gilt dies auch angesichts der von den Beklagten vorgetragenen technischen Gestaltungsmerkmale, über die allein die Verletzungsformen gegenüber den Originalpatronen der Klägerinnen verfügten und die jenen - nach Auffassung der Beklagten - einen qualitativen Vorsprung gegenüber diesen vermittelt haben sollen. Bei den hier angesprochenen technischen Gestaltungsmerkmalen (Schwammmaterial Melamin, Wirrfaserfilter, mäanderförmiger Entlüftungskanal) handelt es sich um Komplementäraspekte zur technischen Bedeutung des Klagegebrauchsmusters für die Erzielung des Verletzergewinns. Insoweit erscheint es bereits im Ausgangspunkt zweifelhaft, ob und in welchem Umfang die konkreten Kaufentscheidungen der Abnehmer im Verletzungszeitraum auf die abweichende Gestaltung bei wertender Betrachtung zurückzuführen sein sollten.

122

Jedenfalls sind die Beklagten der ihnen obliegenden Darlegungs- und Beweislast für die ihnen günstigen anderen Faktoren nicht nachgekommen. Das Schwammmaterial Melamin, das nach dem Vorbringen der Beklagten bis zum Sommer 1995 in den Patronen für den Drucker X 800/1000 anstelle des sonst üblichen Materials Polyurethan verwendet wurde, soll den Vorteil aufweisen, dass es eine höhere Befüllmenge aufnehmen könne. Die Klägerinnen bestreiten das Vorliegen qualitativer Unterschiede, insbesondere dass es sich um eine signifikant höhere Menge handele. Der hierfür von den Beklagten angetretene Sachverständigenbeweis ist ohne präzisere Angaben, wie viel mehr Füllmenge an Tinte Melamin gegenüber Polyurethan aufnehmen könne, ohne Relevanz. Der in den Verletzungsformen verwendete Wirrfaserfilter, bestehend aus einer ungeordneten Faseranordnung, gewährleiste - so die Beklagten - einen besseren Schutz vor Verstopfung des Tintenweges und der Tintenausstoßdüsen des Druckkopfes. Diese Wirkung ist seitens der Klägerinnen bestritten worden. Die Beklagten haben nicht im Einzelnen dargelegt, weshalb eine ungeordnete Faseranordnung eine bessere Filterleistung erzielen soll. Ihrer vorrangigen Pflicht zur Substantiierung, die durch den Beweisantritt eines Sachverständigengutachtens nicht ersetzt werden kann, sind die Beklagten damit nicht nachgekommen. Hinsichtlich des mäanderförmigen Entlüftungskanals führen die Beklagten an, dass die Tinte durch ihn besser vor unerwünschtem Eintrocknen geschützt sei. Dem halten die Klägerinnen entgegen, dass dieser Effekt auch durch andere Ausgestaltungen des (technisch notwendigen) Entlüftungskanals erreicht werden könne, die den Luftaustausch zwischen der Flüssigkeitsoberfläche und der Außenatmosphäre herabsetzen. Eine eigenständige Bedeutung im Rahmen der nach § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Schätzung kann dem mäanderförmigen Kanal nicht beigemessen werden. Die Beklagten legen nicht dar, weshalb der mäanderförmige Kanal bei den Verletzungsformen gegenüber dem Entlüftungskanal, der bei dem Produkt der Klägerinnen realisiert ist, zu besseren Werten hinsichtlich des Eintrocknungsverhaltens geführt haben sollte.

123

Auf die Verletzung weiterer Schutzrechte durch die Verletzungsformen können sich die Beklagten im Rahmen der Anteilsbildung nicht mit Erfolg berufen. Grundsätzlich zutreffend ist, dass die Bedeutung eines einzelnen Schutzrechts für den erzielten Gewinn in dem Maße zurücktritt, wie die Verletzungsformen auch von anderen Schutzrechten Gebrauch machen, weil der Verletzer wegen der unerlaubten Benutzung aller Schutzrechte maximal (theoretisch) den gesamten Gewinn herauszugeben hat. Den Anteil am erzielten Gewinn, der bei wertender Betrachtung auf die Benutzung anderer Schutzrechte zurückzuführen ist, muss sich der im Hinblick auf ein einzelnes Schutzrecht Verletzte anspruchsmindernd abziehen lassen, um eine nicht gerechtfertigte Überbelastung des Verletzers zu vermeiden. Weitere Schutzrechte können den Anteil der Benutzung des Klagegebrauchsmusters an der Gewinnerzielung jedoch nur dann schmälern, wenn sie zum Verletzungszeitpunkt rechtsbeständig waren und vom Verletzer auch tatsächlich benutzt wurden. Bei allen von den Beklagten angeführten Schutzrechten fehlt es an wenigstens einer dieser Voraussetzungen. Die Benutzung des Schutzrechts XX (Ansprüche: Anlage L25) durch die Verletzungsformen ist wie die des XX (Ansprüche: Anlage L23) völlig unsubstantiiert. Soweit die Beklagten im Termin vortragen ließen, über die Benutzung des XX sei am 13. Juni 2007 vor dem Bundespatentgericht ein Vergleich zwischen den Parteien geschlossen worden, in dem sich unter anderem die Beklagte zu 1) zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet habe, stellen die Klägerinnen in Abrede, dass sich dieser Prozessvergleich auf die hiesigen Verletzungsformen bezogen habe; Gegenstand des im Hinblick auf das XX geführten Verletzungsverfahrens seien vielmehr gegenüber den Verletzungsformen abgeänderte Ausführungsformen gewesen. Dem sind die Beklagten nicht mehr entgegengetreten. Für die Schutzrechte XX und XX weisen die Beklagten selbst darauf hin, dass diese erst im Jahre 2001 und damit nach dem Ende des Verletzungszeitraums erteilt wurden. Gleiches gilt für die Schutzrechte XX und XX. Für das EP XX (Ansprüche: Anlage L24) und das Gebrauchsmuster XX fehlt es an substantiiertem Vortrag der Beklagten zur Benutzung dieser Schutzrechte durch die Verletzungsformen.

124

Unabhängig von der Frage der Schutzrechtsverletzung, die neben der Benutzung des Schutzrechts dessen Bestand bereits im Verletzungszeitraum voraussetzt, können sich die Beklagten auch nicht darauf berufen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt geschützte technische Gestaltung stelle für die Verletzungsformen einen die Kaufentscheidung mitbeeinflussenden Umstand dar. Grundsätzlich kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der Gegenstand eines anderen Schutzrechtes, der durch die Verletzungsform realisiert wurde, noch bevor dieses Schutzrecht erteilt wurde, die Kaufentscheidungen mitbeeinflusst hat und dementsprechend geeignet ist, den Anteil der Verletzung des Klageschutzrechts herabzusetzen. Im vorliegenden Fall ist dies jedoch schon deshalb nicht anzunehmen, weil es an entsprechenden Darlegungen der Beklagten fehlt. Positive technische Gestaltungen können nur dann als alternative Faktoren bei der Kaufentscheidung überhaupt zum Tragen kommen, wenn das Verletzungsprodukt sie aufweist, die (hier von der Klägerin zu 2) angebotene) Originalpatrone hingegen nicht. Letzteres haben die Beklagten nicht dargetan. Weitere positive Eigenschaften der Verletzungsformen (seien sie auch erst zu einem späteren Zeitpunkt zum Gegenstand von Schutzrechten geworden) sind allenfalls dann geeignet, die Kaufentscheidung der Abnehmer zugunsten der Verletzungsformen und zulasten der Produkte der Klägerinnen zu beeinflussen, wenn sich in ihnen ein Unterschied zwischen beiden Konkurrenzprodukten manifestiert. Einen solchen Unterschied haben die Beklagten selbst nicht behauptet.

125

Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände hält die Kammer einen Anteil von 15 % der relevanten Gewinne, der auf der Verletzung des Klagegebrauchsmusters beruht und daher von der Klägerin zu 2) als Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns beansprucht werden kann, für angemessen.

126

V. 15 % der relevanten Gewinne der Beklagten zu 1) entsprechen einem absoluten Betrag von 198.917,72 €. Darüber hinausgehend war die Klage mit dem Antrag zu I. abzuweisen.

127

Bei der Berechnung des vollen relevanten Gewinns der Beklagten zu 1) sind zwei Rechen- bzw. Übertragungsfehler der Klägerinnen zu korrigieren. Für die erste Verletzungsform ergibt sich mit einem hier anzusetzenden Stückgewinn von 2,38 € (entsprechend 4.66 DM) aus einer Stückzahl von 234.746 Stück ein relevanter Gewinn von 558.695,48 € (statt 588.695,48 €). Von der zweiten Verletzungsform sind - anders als es die Klägerinnen bei ihrer Schadensberechnung wohl irrtümlich zugrunde legen - nicht 135.437, sondern unstreitig 135.427 Stück anzusetzen, so dass sich mit einem Stückgewinn von 3,02 € (entsprechend 5,91 DM) insoweit ein relevanter Gewinn von 408.989,54 € ergibt. Zusammen mit den Gewinnen aus dem Verkauf der dritten Verletzungsform (358.433,10 €) beträgt der relevante Gesamtgewinn somit 1.326.118,12 €.

128

Der herauszugebende Gewinn von 198.917,72 € verteilt sich - mangels entgegenstehender Anhaltspunkte im Wesentlichen gleichmäßig - über einen Verletzungszeitraum von etwa 34 Monaten, was für die beanspruchten Verwendungszinsen auf die Schadensersatzforderung von Relevanz ist. Indem der September 1994 und der Juni 1997 jeweils als volle Monate angesetzt werden, wird zwar vernachlässigt, dass die tenorierte Schadensersatzverpflichtung an sich erst am 10. September 1994 begann und die Verletzungshandlungen nach dem 13. Juni 1997 eingestellt wurden; die Beklagten haben dies allerdings nicht beanstandet. Hinsichtlich des Beginns des Verletzungszeitraums geht die Kammer davon aus, dass seitens der Beklagten ein Beginn der Verletzungshandlungen im September 1994 prozessual zugestanden wurde. In der vorprozessualen Rechnungslegung (Anlage HE 3, Seite 2 Mitte) ließen die Beklagten zwar noch darauf hinweisen, die in Rede stehenden Tintentankpatronen seien von der Beklagten zu 1) tatsächlich erst ab dem 02. Januar 1995 vertrieben worden. In ihrem prozessualen Vortrag haben die Beklagten dies allerdings nicht aufgegriffen, obwohl die Klägerinnen - schon ersichtlich aus ihrem Antrag zu I., jedenfalls aus Seiten 7 und 27 der Klagebegründung - einen Beginn des Verletzungszeitraums mit dem 01. September 1994 zugrunde gelegt haben. In der Duplik (Seite 24; Bl. 201 GA) sprechen die Beklagten in anderem Zusammenhang selbst von einem "etwa gleich verteilten Absatz der Patronen zwischen dem 1. September 1994 und dem 13. Juni 1997 (Verletzungszeitraum)". Dieser ist daher als zugestanden anzusehen. Nicht zu folgen ist den Klägerinnen in der Annahme, die sie in der Triplik vom 19. November 2007 (Seite 4; Bl. 213 GA) vertreten haben, die Rechnungslegung sei um vier "fehlende" Verletzungsmonate zu ergänzen, so dass sich ein um 4/30 höherer Verletzergewinn ergeben würde. Die Klägerinnen sind bereits in der Klageschrift selbst von einem Verletzungszeitraum von 34 Monaten ausgegangen, nachdem sie sich die Stückzahlen der Rechnungslegung der Beklagten insoweit zu eigen gemacht und offensichtlich die Einschränkung auf einen Beginn der Verletzungshandlungen zum 02. Januar 1995 von vornherein ignoriert haben. Unter diesen Umständen können sie aus dem vermeintlich "neuen" Vortrag der Beklagten in der Duplik nicht noch eine Ausdehnung des Verletzergewinns ableiten.

129

VI. Der Anspruch der Klägerin zu 2) besteht nicht nur gegenüber der Beklagten zu 1), sondern auch im Verhältnis zum Beklagten zu 2). Dieser haftet der Klägerin zu 2), wie im Grundurteil (Anlage HE 1) bereits rechtskräftig festgestellt, aufgrund seiner Geschäftsführertätigkeit im Verletzungszeitraum gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1) auf Schadensersatz (§ 840 BGB).

130

Der Beklagte zu 2) stellt zu Unrecht in Abrede, dass seine gesamtschuldnerische Haftung auch für den nach der Berechnungsmethode des Verletzergewinns berechneten Schadensersatz gilt, weil er als Geschäftsführer an den Verletzergewinnen nicht partizipiert habe. Nach gegenwärtigem Stand der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 09. September 2004, Az. I-2 U 47/03, InstGE 5, 17ff. – Ananasschneider) haftet der Geschäftsführer neben dem von ihm gesetzlich vertretenen Schutzrechtsverletzer auch dann auf Schadensersatz, wenn dieser nach der Berechnungsmethode der Gewinnherausgabe ermittelt wird (so auch BGH, GRUR 1959, 379, 383 – Gasparone I; Schulte/Kühnen, PatG, 7. Auflage 2005, § 139 Rn. 21). Dies erscheint der Kammer auch in der Sache berechtigt. Auch bei dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Anspruch auf Gewinnherausgabe handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatzanspruch, der Verschulden voraussetzt. Schuldhaft handeln kann eine juristische Person nur durch ihre gesetzlichen Vertreter, was die gesamtschuldnerische (Mit-) Haftung des Beklagten zu 2) rechtfertigt. Lediglich inhaltlich, bei der Ausfüllung des konkreten Schadens der Höhe nach, knüpft diese Berechnungsmethode in Anlehnung an die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag an diejenigen Vorteile an, die dem Verletzer durch die Schutzrechtsverletzung entstanden und die daher - soweit auf der Schutzrechtsverletzung beruhend - im Rahmen des Schadensersatzes herauszugeben sind. Obwohl für die konkrete Berechnung also auf die beim Verletzer durch die Rechtsverletzung entstandenen Gewinne abgestellt wird, dient der Schadensersatzanspruch doch weiterhin dem Ausgleich der dem Verletzten entstandenen Beeinträchtigung. Für den Schadensersatzgedanken ist es aber ohne Belang, ob der für den unmittelbaren Schutzrechtsverletzer handelnde Geschäftsführer seinerseits am Gewinn partizipiert hat oder ob - wie regelmäßig - ein Gewinn lediglich bei der von ihm vertretenen juristischen Person entstanden ist.

131

VII. Auf den von ihr zu beanspruchenden Verletzergewinn kann die Klägerin zu 2) für den Zeitraum bis zum 28. April 2005 Verwendungszinsen in Höhe von 5 % verlangen, jeweils beginnend mit dem Ende des Jahres, in dem der Schaden unter Zugrundelegung einer gleichmäßigen Verteilung der Verletzungshandlungen über den gesamten Verletzungszeitraum von 34 Monaten anteilig entstanden ist.

132

Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (InstGE 5, 251, 274 – Lifter; InstGE 7, 143ff. – Schwerlastregal II) stehen dem Verletzten, der seinen Schadensersatzanspruch nach der Herausgabe des Verletzergewinns berechnet, in entsprechender Anwendung des § 668 BGB (fiktive) Verwendungszinsen zu. Dies entspricht im Ergebnis auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (GRUR 2007, 431, 435 – Steckverbindergehäuse), wenngleich dort die Anspruchsgrundlage nicht explizit genannt, sondern lediglich allgemein ausgeführt wird, der Verletzte werde bei der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn auch schon bei fahrlässigem Verhalten wie der Geschäftsherr bei der angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gestellt (GRUR 2007, 431, 433, Rz. 21). Da § 687 Abs. 2 BGB über § 681 Satz 2 BGB unter anderem auf § 668 BGB verweist, stellt der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs implizit klar, dass auch er den Anspruch auf fiktive Verwendungszinsen zumindest auf den aus § 668 BGB angeleiteten Rechtsgedanken stützt. Es bedarf daher an dieser Stelle keiner Klärung, ob sich der Anspruch auf Verwendungszinsen alternativ auch auf einen allgemeinen Grundsatz im Recht der unerlaubten Handlung (§ 849 BGB) oder unterstützend auf den Willen des Gesetzgebers des § 33 Abs. 3 GWB stützen lässt oder ob die Situation der Berechnung nach Lizenzanalogie wertungsmäßig auf die Berechnung nach Verletzergewinn übertragen lässt. Die frühere, zu § 668 BGB ablehnende Rechtsprechung der Düsseldorfer Patentkammern (vgl. InstGE 5, 161ff. – Schwerlastregal) ist durch die abweichende Entscheidung des Berufungsgerichts (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 143ff. – Schwerlastregal II) obsolet.

133

Der Zinssatz für die jedenfalls bis zum 28. April 2005 zu beanspruchenden Verwendungszinsen beträgt gemäß § 352 HGB 5 %, weil die Verletzungshandlungen, in denen im vorliegenden Rahmen die "Geschäftsführung ohne Auftrag" (eingedenk der rechtsähnlichen Anwendung des § 668 BGB) zu sehen ist, Handelsgeschäfte betrafen, § 343 HGB.

134

Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Beklagten stützen diese darauf, dass Ansprüche auf Nutzungen im Rahmen des § 667 BGB nicht akzessorisch nach § 217 BGB verjähren, sondern einer selbständigen Verjährung unterliegen würden. Etwaige Ansprüche auf Verwendungszinsen seien daher gemäß §§ 195; 199 Abs. 1 BGB; Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt. Dies trifft im Hinblick auf § 668 BGB nicht zu. Der Verwendungszinsanspruch ist (anders als der Herausgabeanspruch aus § 667 BGB) nicht unabhängig, sondern akzessorisch zu dem Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns, weil der Zinsanspruch ohne diesen nicht entstehen könnte. Er kann daher nicht selbständig verjähren.

135

VIII. Für den Zeitraum seit dem 29. April 2005 kann die Klägerin Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangen, §§ 286 Abs. 1 Satz 1; 288 Abs. 1; 247 BGB.

136

In dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen vom 30. März 2005 (Anlage HE 4) ist eine verzugsbegründende Mahnung zum Ablauf des 28. April 2005 zu sehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es dem Schreiben vom 30. März 2005 nicht an einer eindeutigen und bestimmten Leistungsaufforderung, wie sie eine verzugsbegründende Mahnung voraussetzt. Aus der von den Beklagten herangezogenen Formulierung auf Seite 4:

137

"Falls Sie der Auffassung sein sollten, dass unter Berücksichtigung des Gemeinkosten-Urteils weitere Kosten von dem relevanten Gewinn Ihrer Manda[n]ten abzuziehen wären, bitten wir um einen detaillierten Nachweis."

138

kann nicht abgeleitet werden, das Schreiben sei insgesamt nur als eine Aufforderung zu weiteren Verhandlungen über die Schadenshöhe zu verstehen. Die Formulierungen eingangs des Schreibens ("... haben wir den Gewinn berechnet", "Diesen machen unsere Mandanten als Schaden geltend.") und in unmittelbarer Nähe zur wiedergegebenen Aussage (Seite 4: "Insgesamt sind Ihre Mandanten verpflichtet, unserer Mandantin Schadensersatz in Höhe von 1.797.842,44 € zu leisten.") lassen eindeutig erkennen, dass in Ermangelung der Darlegung abzugsfähiger Gestehungskosten dieser Betrag bis spätestens zum 28. April 2005 zu zahlen sein sollte. Darin eine schlichte "Einladung" zu weiteren Verhandlungen zu sehen, so dass die anwaltlich beratenen Beklagten die genannten Beträge als bloße "Diskussionsgrundlage" von Seiten der Klägerinnen ansehen konnten, widerspräche dem eigenen Vorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit der Widerklage der Beklagten zu 1). Ein Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Kosten kann der Beklagten zu 1) nur dann zustehen, wenn sie das Schreiben vom 30. März 2005 als Zahlungsaufforderung verstehen durfte und verstanden hat. Dass sie darin selbst die Geltendmachung von Ansprüchen sah, entspricht ihrem eigenen Vortrag in der Klageerwiderung (zu VIII. 3. a), Seite 47; Bl. 128 GA).

139

Die Tatsache, dass der geltend gemachte Betrag über den der Klägerin zu 2) zustehenden Betrag hinausging, war für den Verzugseintritt unschädlich, weil die Beklagten die Erklärung nach den Umständen des Falles als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen mussten (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage 2006, § 286 Rn. 20). Woraus die Beklagten meinen ableiten zu können, die Klägerin zu 2) sei zu einer Annahme der gegenüber ihren Vorstellungen geringeren Leistung in Höhe des hier zugesprochenen Betrages nicht bereit gewesen, ist nicht nachvollziehbar. Die möglicherweise fehlende Bereitschaft, eine geringere Leistung als abschließende Zahlung entgegenzunehmen, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Ausreichend ist die hier anzunehmende Bereitschaft der Klägerin zu 2), die geringere Leistung überhaupt entgegenzunehmen.

140

Die tenorierten Zinssätze ab dem 29. April 2005 entsprechen in ihrer Höhe fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wobei der Antrag der Klägerin zu 2) für den ersten Halbjahreszeitraum 2006 mit 6,35 % geringfügig hinter der mit einem Basiszinssatz von 1,37 % an sich gerechtfertigten Höhe zurückbleibt (§ 308 Abs. 1 ZPO).

141

IX. Die Klägerin zu 2) hat einen Anspruch gegen die Beklagten zu 1) und 2) auf Erstattung ihrer vorprozessualen Kosten in Höhe von 7.304,- € (vgl. nachfolgend zu 1.). Dieser ist aufgrund der Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1) in Höhe von 6.631,50 € erloschen (vgl. nachfolgend zu 2.) und besteht fort in Höhe des weitergehenden Betrages von 672,50 €. In dieser Höhe ist er gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1; 288 Abs. 1; 247 BGB wie tenoriert zu verzinsen. Wegen des weitergehenden Erstattungsantrags zu II. war die Klage abzuweisen.

142

1. Kosten der Rechtsverfolgung sind als Folgeschaden der Schutzrechtsverletzung nach § 249 BGB zu ersetzen, weil auch sie als adäquat durch die Schutzrechtsverletzung verursachte und erforderliche Kosten in den Schutzbereich des § 24 GebrMG fallen. Sie können jedoch hier nur von der Klägerin zu 2) als der allein am geltend gemachten Verletzergewinn berechtigten Klägerin und nur in einer Höhe gefordert werden, die sich mit einem Gegenstandswert entsprechend dem letztlich zu beanspruchenden Schadensersatz nach Verletzergewinn ergibt. Im Übrigen bleibt auch die Klägerin zu 2) mit ihren vorprozessualen anwaltlichen Kosten belastet.

143

Anzusetzende Kosten sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Anrechnung der Geschäftsgebühren auf die Verfahrensgebühr (Vorbemerkung 3 Abs. 4 vor Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG, RVG-VV; BGH, Urteil vom 07. März 2007, Az. VIII ZR 86/06, NJW 2007, 2049f.) nicht nur die anteiligen, sondern die vollen Geschäftsgebühren aus dem in das gerichtliche Verfahren übergegangenen Streitwert, weil sich infolge der Anrechnung nicht die bereits entstandene Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 RVG-VV, sondern die Verfahrensgebühr des anschließenden gerichtlichen Verfahrens vermindert. Infolge dieser Anrechnung besteht ein Schaden des Verletzten in Höhe des anzurechnenden Teils der Geschäftsgebühr. Eine Erhöhungsgebühr von 0,3 (Nr. 1008 RVG-VV) kann hier nicht geltend gemacht werden, weil der Klägerin zu 1) auch auf der Grundlage ihres Sachvortrags kein Schadensersatz berechnet nach dem Verletzergewinn zusteht. Die Klägerin zu 2) kann daher Gebühren für die Tätigkeit ihrer rechts- und patentanwaltlichen Vertreter in folgender Höhe ersetzt verlangen, jeweils bezogen auf einen Gegenstandswert von bis zu 200.000,- € (einfache Gebühr: 1.816,- €):

144

Rechtsanwaltliche Geschäftsgebühr (2,0-fach): 3.632,00 €

145

Patentanwaltliche Geschäftsgebühr (2,0-fach): 3.632,00 €

146

Zweifache Auslagenpauschale (jeweils 20,00 €): 40,00 €

147

Summe: 7.304,00 €

148

Bei der Bemessung des Gegenstandswertes haben (anders als von den Beklagten im Zusammenhang mit dem Streitwert des gerichtlichen Verfahrens vertreten) die Verwendungszinsen außer Betracht zu bleiben, weil es sich um Nebenforderungen handelt (§ 4 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO).

149

Die Klagerücknahme gegenüber den Beklagten zu 3) und 4) bleibt ohne Auswirkungen auf die durch die Klägerin zu 2) zu beanspruchende Erstattung vorprozessualer Kosten. Der Klägerin zu 2) zumindest einen Bruchteil der vorprozessualen Kosten beider Klägerinnen von ¼ allein wegen der Klagerücknahmen gegenüber den Beklagten zu 3) und 4) zuzuweisen, widerspräche der Tatsache, dass die kostenverursachende Tätigkeit der auf Klägerseite tätigen Rechts- und Patentanwälte nicht auf die einzelnen Beklagten spezifiziert war. Die den Klägerinnen vorprozessual entstandenen Anwaltskosten sind durch das Tätigwerden gegenüber vier Beklagten nicht höher ausgefallen als es der Fall gewesen wäre, wenn von vornherein nur die Beklagten zu 1) und 2) vorprozessual in Anspruch genommen worden wären. Die Klagerücknahmen im Verhältnis zu den Beklagten zu 3) und 4) wirken sich daher auf den Erstattungsanspruch der Klägerin zu 2) hinsichtlich der vorprozessualen Kosten nicht aus.

150

2. Der Beklagten zu 1) steht jedoch aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 3) und 4) ein Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Kosten in Höhe von insgesamt 13.263,- € zu, den die Beklagte in hälftiger Höhe (6.631,50 €) hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat. Der Erstattungsanspruch der Klägerin zu 2) ist daher in dieser Höhe erloschen (§ 389 BGB).

151

Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auf der Grundlage der rechtskräftig festgestellten Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gegenüber den Klägerinnen begründet zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner eine rechtliche Sonderbeziehung (ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB infolge ähnlicher geschäftlicher Kontakte, § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB), die jede Seite zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet (§ 241 Abs. 2 BGB). Im Rahmen dieses Schuldverhältnisses haftet die Klägerin zu 2) wie auch die Klägerin zu 1) den Beklagten auf den Ersatz von Schäden, die infolge (vermutet schuldhafter) Pflichtverletzungen entstanden sind (§ 280 Abs. 1 BGB). Hier haben beide Klägerinnen die Beklagten zu 3) und 4), die erst nach dem Ende des Verletzungszeitraums Geschäftsführer der Beklagten zu 1) waren, bereits vorprozessual zu Unrecht auf Schadensersatz in Gestalt der Herausgabe des Verletzergewinns in Anspruch genommen und dadurch die ihnen obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme fahrlässig-schuldhaft verletzt (§§ 280 Abs. 1 Satz 2; 276 BGB).

152

Sie haften gegenüber den Beklagten zu 3) und 4) (bzw. nach Abtretung der Erstattungsansprüche an die Beklagte zu 1): dieser gegenüber) auf Erstattung des den Beklagten zu 3) und 4) durch ihre unberechtigte vorprozessuale Inanspruchnahme entstandenen Schadens in Gestalt ihrer Vergütungsverpflichtung gegenüber ihren anwaltlichen Bevollmächtigten. Die gesamte Vergütungsverpflichtung aller Beklagten gegenüber ihren vorprozessual tätigen rechts- und patentanwaltlichen Vertretern, die wegen der einheitlichen Geltendmachung eines einzigen Schadensersatzbetrages durch beide Klägerinnen gegenüber sämtlichen Beklagten nur einheitlich feststellbar ist, beträgt 26.526,00 € und errechnet sich unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 1.326.828,30 € (einfache Gebühr: 5.545,00 €) wie folgt:

153

Rechtsanwalts-Geschäftsgebühr, Nr. 2400 RVG-VV (2,0): 11.090,00 €

154

Dreifache Erhöhungsgebühr Rechtsanwalt, Nr. 1008 RVG-VV (0,9): 4.990,50 €

155

Postentgeltpauschale, Nr. 7002 RVG-VV: 20,00 €

156

Zwischensumme Rechtsanwaltskosten: 16.100,50 €

157

Zuzüglich Patentanwaltskosten (PA-Kosten) in gleicher Höhe: 16.100,50 €

158

Summe: 32.201,00 €

159

Der Gegenstandswert der vorprozessualen Auseinandersetzung, in der die Prozessbevollmächtigten der Beklagten von diesen mandatiert wurden, ist mit 1.326.828,30 € entsprechend dem von beiden Klägerinnen insgesamt einmal (und nur einmal) verlangten Schadensersatzanspruch von damals noch 100 % der relevanten Gewinne (Anlage HE 4, Seite 3) anzusetzen. Eine Verdopplung dieses Betrages, wie sie die Beklagten vertreten, widerspräche der Tatsache, dass der geforderte Betrag insgesamt nur einmal an die Klägerinnen gezahlt werden sollte. Wie die Klägerinnen auf gerichtliche Nachfrage im Termin erklären ließen, hielten sie sich für Gesamtgläubiger, die die gesamte Leistung insgesamt nur einmal zu fordern berechtigt seien. Dies entsprach offensichtlich auch dem (vor- wie innerprozessualen) Verständnis auf Beklagtenseite. Das Prozessrisiko der Beklagten ist insoweit irrelevant, weil sich der Streitwert einer Klage wie auch der Gegenstandswert der vorprozessualen Inanspruchnahme allein nach dem Interesse der Klägerseite richtet und von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Leistung (definitionsgemäß) nur einmal verlangt wurde. Eine Zusammenrechnung findet daher nicht statt (vgl. nur Zöller/Herget, a.a.O., § 3 Rn. 16 Stichwort "Gesamtschuldner"). Auch die mit Schreiben vom 30. März 2005 (Anlage HE 3) geltend gemachten Verwendungszinsen fließen in den Gegenstandswert gemäß § 4 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO nicht ein (vgl. zum Begriff der Nebenforderungen Zöller/Herget, a.a.O, § 4 Rn. 8).

160

Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten ist gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 vor Nr. 3100 RVG-VV eine Reduzierung auf die Geschäftsgebühr aus demjenigen Streitwert angezeigt, der in das gerichtliche Verfahren übergegangen ist. Dieser beträgt (ohne die insoweit nicht zu berücksichtigenden Zinsen) 678.074,16 €. Die vorprozessual aufgewendeten Kosten der Klägerseite zur Durchsetzung des im laufenden Verfahren geltend gemachten Hauptanspruchs fließen (entgegen der Streitwertangabe in der Klageschrift) in den Streitwert nicht mit ein, und zwar unabhängig davon, ob sie dem Hauptanspruch zugerechnet werden oder Gegenstand eines eigenen Antrags sind (vgl. BGH, NJW 2007, 3289).

161

Die rechtsanwaltlichen Kosten von 16.100,50 € fließen daher nur aus einem Streitwert von 678.074,16 € (einfache Gebühr: 3.595,00 €), allerdings nicht nur mit einer 0,75-fachen, sondern einer 2,9- (2,0 + 0,9) -fachen Gebühr in die insgesamt von den Beklagten zu beanspruchenden vorprozessualen Kosten ein:

162

Rechtsanwaltskosten (2,9 x 3.595,00 €): 10.425,50 €

163

Zuzüglich PA-Kosten in voller Höhe (da nicht gerichtlich beteiligt) 16.100,50 €

164

Summe: 26.526,00 €

165

Zum Gegenstand ihrer Hilfsaufrechnung hat die Beklagte zu 1) ausschließlich die Forderungen der Beklagten zu 3) und 4) gegenüber der Klägerin zu 2) gemacht (vgl. Seite 48 der Klageerwiderung unter Ziffer f); Bl. 129 GA). Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang die getrennte Betrachtung der Ansprüche gegenüber der Klägerin zu 1) einerseits und der Klägerin zu 2) andererseits, denn beide haften gegenüber den Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner. Aus Sicht beider Klägerinnen war es fehlerhaft, diese beiden Beklagten auf Schadensersatz für den mit dem 13. Juni 1997 endenden Verletzungszeitraum in Anspruch zu nehmen. Den Schaden der Beklagten zu 3) und 4) in Gestalt ihrer Belastung mit vorprozessualen Kosten haben beide Klägerinnen in gleicher Weise zu vertreten. Ausgehend von den Kopfteilen sind die Beklagten zu 3) und 4) mit 2 x 25 % der Gesamtkosten (26.526,00 €), also mit 13.263,00 € belastet. Obwohl die Klägerinnen als Gesamtschuldner jeweils in voller Höhe in Anspruch genommen werden könnten, hat die Beklagte zu 1) die seitens des Gerichts zu respektierende Entscheidung getroffen, die Hälfte davon gegenüber der Klägerin zu 1) - im Rahmen der Widerklage - und die andere Hälfte der auf die Beklagten zu 3) und 4) entfallenden Kosten gegenüber der Klägerin zu 2) - im Wege der Hilfsaufrechnung - geltend zu machen. Ein Betrag von 6.631,50 € (13.263,00 € : 2) ist damit zur Hilfsaufrechnung, vorrangig gegenüber der Klageforderung zu II., die in Höhe von 7.304,00 € bestehen würde, gestellt worden. Die mit dem Klageantrag zu II. zu verlangenden Kosten reduzieren sich dadurch auf 672,50 €.

166

B. Widerklage

167

Die Widerklage gegen die Klägerin zu 1) ist begründet in Höhe von 6.631,50 €, entsprechend dem anderen hälftigen Teil der auf die Beklagten zu 3) und 4) entfallenden vorprozessualen Kosten (vgl. vorstehend zu A. IX. 2.), die die Beklagte zu 1) kraft Abtretung geltend machen kann. Die Klägerin zu 1) haftet neben der Klägerin zu 2) gesamtschuldnerisch auf Ersatz der den Beklagten zu 3) und 4) durch ihre unberechtigte vorprozessuale Inanspruchnahme entstandenen Kosten (vgl. die Entscheidungsgründe zu A. IX. 2.), von deren Gesamtsumme die Beklagte zu 1) allerdings nur den hälftigen Teil (entsprechend 6.631,50 €) zum Gegenstand der Widerklage gemacht hat.

168

Ein weitergehender Erstattungsanspruch, beruhend auf der in voller Höhe unberechtigten Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) und 2) durch die Klägerin zu 1) (allein im Verhältnis zu ihr sind etwaige Erstattungsansprüche zum Gegenstand der Widerklage gemacht worden), steht der Beklagten zu 1) nicht zu. Unterstellt man an dieser Stelle aus argumentativen Gründen, dass die Klägerin zu 1) den Beklagten zu 1) und 2) gegenüber dem Grunde nach zur Erstattung vorprozessualer Kosten verpflichtet ist, würde es sich jedenfalls um Sowieso-Kosten handeln, die diesen beiden Beklagten auch ohne die unberechtigte Inanspruchnahme durch die Klägerin zu 1) entstanden wären. Denn es ist davon auszugehen, dass sie sich anwaltlicher Hilfe auch dann bedient hätten, wenn ausschließlich die Klägerin zu 2) mit ihrem Schadensersatzverlangen an sie herangetreten wäre. Die weitergehende Inanspruchnahme auch durch die Klägerin zu 1) hat damit jedenfalls keine höheren Kosten für die Beklagten zu 1) und 2) verursacht, weil es - wie oben zu A. IX. 2. ausgeführt - entgegen ihrer Auffassung nicht gerechtfertigt ist, den Gegenstandswert allein deshalb zu verdoppeln, weil sich neben einer ersten auch eine zweite Anspruchstellerin derselben Ansprüche berühmt. Im Hinblick auf den beklagtenseits entstandenen Schaden ist die unberechtigte Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) und 2) (auch) durch die Klägerin zu 1) damit ohne Folgen geblieben.

169

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291; 288 Abs. 1; 247 BGB.

170

C. Nebenentscheidungen

171

Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 92 Abs. 1 Satz 1; 100 Abs. 1, 2 und 4; 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

172

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO.

173

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

174

Im Verhältnis der Klägerin zu 1) zur Beklagten zu 1) auf 709.437,81 € (678.074,16 € + 31.363,65 €, § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG; für den Streitwert der Klage sind die vorprozessualen Kosten gemäß dem Klageantrag zu II. nicht anzusetzen, vgl. BGH, NJW 2007, 3289),
im Verhältnis der Klägerin zu 2) zur Beklagten zu 1) auf 684.705,66 € (678.074,16 € + 6.631,50 €, § 45 Abs. 3 GKG),
im Verhältnis beider Klägerinnen zur Beklagten zu 2) auf 678.074,16 €,
im Verhältnis beider Klägerinnen zu den Beklagten zu 3) und 4) bis zum 11. Januar 2007 auf 678.074,16 €.

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