Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 8 O 287/07

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, € 40.000 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Oktober 2009 sowie € 3.686,62 an die Klägerin zu zahlen.

L des Rechtsstreits fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin erwarb im April 2006 von dem Beklagten ein in Düsseldorf gelegenes, mit einem vermieteten Wohn- und Geschäftshaus bebautes Grundstück zu einem Kaufpreis von € 250.000 unter Ausschluss der Gewährleistung. Das Grundstück ist – was die Klägerin erstmals im November 2006 erfuhr – von der Landeshauptstadt Düsseldorf (fortan: Stadt) aufgrund einer Vornutzung durch eine chemische Reinigung als Altstandort erfasst. Nach dem Ergebnis von #####/#### durchgeführten Messungen und Untersuchungen geht von dem Grundstück eine Grundwasserverunreinigung mit CKW aus, die sich mit Grundwasserverunreinigungen mit CKW und Frigen von anderen, in den Nähe gelegenen Grundstücken überlagert und so mitursächlich für eine großflächige Grundwasserverunreinigungsfahne ist. Seit 2002 wird auf dem Grundstück eine Bodenluftsanierungsanlage betrieben, seit 2003 wird außerdem die u.a. von dem Grundstück ausgehende Grundwasserverunreinigung saniert. Beide Sanierungsmaßnahmen dauern noch an und werden bis zu ihrem derzeit erwarteten Abschluss im Jahr 2013 Gesamtkosten von etwa € 725.000 verursachen, von denen seitens des die Sanierungsmaßnahmen anordnenden Umweltamtes € 138.500 dem Grundstück zugeordnet werden.

Der Beklagte hatte das Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung am 21. Dezember 2005 erworben. Voreigentümer war eine aus dem Beklagten und zwei weiteren Personen bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (nachfolgend: GbR), die das Grundstück ihrerseits durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung am 6. März 1997 erworben hatte. Der die durchgeführten Mess- und Sanierungsarbeiten betreffende Schriftverkehr mit der Stadt wurde zunächst zwischen dieser und GbR und seit August 1998 über einen für die GbR tätigen Rechtsanwalt abgewickelt.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin – nachdem sie zuvor mit anwaltlichem Schreiben von dem Beklagten vergeblich die Zustimmung zur Rückabwicklung des Vertrages und hilfsweise Freistellung von behördlicher Inanspruchnahme erbeben hatte – zunächst im Wesentlichen die Rückabwicklung des Kaufvertrages und Ersatz ihrer Kaufneben- und Finanzierungskosten abzüglich von ihr vereinnahmter Mieten begehrt. Während des Rechtsstreits schloss sie mit der Stadt im August 2009 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (im folgenden nur: Vertrag), in dem die Stadt gegen Zahlung von € 40.000 darauf verzichtete, die Klägerin und zukünftige Eigentümer des Grundstücks als Zustandsstörer für die bereits eingetretene Kontaminierung in Anspruch zu nehmen. X der Einzelheiten des Vertrages wird auf die von der Klägerin als Anlage K31 zu den Akten gereichte Ablichtung Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 40.000 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageänderung (10. Oktober 2009) sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.686,62 zu zahlen;

hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, sie von den Ansprüchen der Landeshauptstadt Düsseldorf aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag über die finanzielle Beteiligung an der Sanierungsmaßnahme zwischen ihr und der Landeshauptstadt Düsseldorf vom 8./17./19. August 2009 auf Zahlung von insgesamt € 40.000 freizustellen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.686,62 an sie zu zahlen.

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2. auszusprechen, dass der Beklagte L des Rechtsstreits zu tragen hat.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er behauptet, er sei innerhalb der GbR von der Führung der Geschäfte durch einen der Mitgesellschafter ausgeschlossen worden und habe von der Altlastenproblematik nichts gewusst.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. X des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 15. Juli 2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Zu entscheiden ist über den von der Klägerin zuletzt gestellten, im Tatbestand dargestellten Antrag aus ihrem Schriftsatz vom 22. September 2009, und den von ihr sinngemäß gestellten Antrag, festzustellen, dass der Beklagte insgesamt L des Rechtsstreits zu tragen hat.

1. Der von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22. September 2009 formulierte Sachantrag ist durch Zustellung dieses Schriftsatzes an den Beklagten rechtshängig geworden, § 261 Abs. 2 ZPO.

2. Über den bisherigen Sachantrag der Klägerin ist nicht mehr zu erkennen.

a) In dem Umfang des neuen Antrags – also in einem Wert der Stufe bis € 45.000 – endete die Rechtshängigkeit des bisherigen Antrags mit Zustellung des den neuen Antrag enthaltenden Schriftsatzes. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 22. September 2009 erklärt, nicht mehr den zunächst geltend gemachten großen Schadensersatzanspruch zu verfolgen, sondern sich auf den kleinen Schadensersatzanspruch zu beschränken. Ein solcher Übergang vom großen zum kleinen Schadensersatz beinhaltet nur einen bloßen Wechsel der Art der Schadensberechnung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 – VIII ZR 88/90, NJW 1992, 566 = BGHZ 115, 286 [unter II 1 b dd]). Wechselt der Kläger aber lediglich die Art der Schadensberechnung, so liegt darin keine Klageänderung im Sinne der §§ 263 f. ZPO, solange der Kläger damit nicht seinen Antrag erweitert oder seinen Antrag auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt stützt (vgl. BGB, a.a.O.).

Im Übrigen würde selbst dann jedenfalls im Ergebnis nichts anderes gelten, wenn man eine Klageänderung annehmen würde. Bei einer Klageänderung endet nämlich im Umfang der weiterverfolgten Anträge die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Antrags in den Fällen des § 264 ZPO mit Beginn der Rechtshängigkeit des neuen Antrags (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 [unter 1 a]) und in den Fällen des § 263 ZPO mit der Zustimmung des Gegners oder – wenn der Gegner der Änderung widerspricht – mit rechtskräftiger Zulassung der Klageänderung (vgl. BGH, a.a.O.; BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235 [unter II 2]). Danach endete die Rechtshängigkeit des bisherigen Antrags in dem Umfang des neuen Antrags ebenfalls mit dessen Zustellung, wenn man von einer nach § 264 ZPO privilegierten Klageänderung ausgeht. Geht man von einer allein der Regelung des § 263 ZPO unterfallenden Klageänderung aus, endete die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Antrags mit Eingang des Schriftsatzes des Beklagten vom 21. Oktober 2009 am selben Tage bei Gericht, weil der Beklagte in diesem Schriftsatz einer ggf. vorliegenden Klageänderung zugestimmt hat, indem er sich auf den neuen Antrag sachlich einließ, § 267 ZPO. Dass dies nicht in der mündlichen Verhandlung, sondern nur schriftsätzlich geschehen ist, ist ohne Bedeutung. Zum einen kann die Zustimmung zu einer Klageänderung auch schriftsätzlich erklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235 [unter II 2 b]), zum anderen hatten die Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ZPO einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.

b) Soweit der bisherige Antrag in seinem Umfang hinter dem Umfang des neuen Antrags zurückbleibt, endete seine Rechtshängigkeit mit Eingang des Schriftsatzes des Beklagten vom 21. Oktober 2009 an diesem Tage bei Gericht.

aa) Allerdings kann insoweit nicht auf die vorstehend aufgezeigten Regeln über die Klageänderung zurückgegriffen werden. Soweit der bisherige Antrag in seinem Umfang hinter dem Umfang des neuen Antrags zurückbleibt, muss dieser, nicht mehr in der bisherigen Weise weiterverfolgte Teil des Anspruchs dem Streit der Parteien vielmehr nach den sonst geltenden Verfahrensvorschriften entzogen werden, wozu – je nach Willensrichtung des Klägers – die Regeln über die Klagerücknahme (§ 269 ZPO), den Verzicht (§ 306 ZPO) oder die Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache in Frage kommen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 [unter 1 b]).

bb) Im Streitfall führt dies zur Anwendung der Regelungen über die Klagerücknahme. Dies ergibt die entsprechend §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung der Erklärung der Klägerin.

(1) Prozesshandlungen der Parteien sind ebenso wie Willenserklärungen unter Heranziehung aller Gericht und Erklärungsgegner erkennbaren Umstände zu würdigen und auszulegen. Bei der Auslegung ist der wirkliche Wille der Partei zu erforschen, ohne dass am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks gehaftet werden darf (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 11. November 1993 – VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568 [unter II 1 a]). Entscheidend ist, welchen Sinn die prozessuale Erklärung aus objektiver Sicht hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. Mai 1997 – XII ZR 140/95, NJW-RR 1997, 1216 [unter 2 c aa]). Dabei ist von dem allgemeinen Grundsatz auszugehen, dass mit einer Prozesshandlung von der Partei im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. Juni 1996 – VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210 [unter II 2]).

(2) Entsprechend dieser Maßgaben ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihren ursprünglichen Antrag zurücknehmen wollte, soweit er über den zuletzt gestellten hinausging:

Auf den großen Schadensersatzanspruch im Sinne des § 306 ZPO (endgültig) zu verzichten, bestand für die Klägerin kein Anlass. Diese Frage hätte sich allenfalls dann gestellt, wenn der Beklagte sich der Klageänderung widersetzt hätte.

Für eine Erledigungserklärung war kein Raum. Die Klägerin wollte vom großen auf den kleinen Schadensersatz übergehen, weil es ihr durch den Abschluss des Vertrages mit der Stadt gelungen war, die Veräußerbarkeit des Grundstücks gegen Zahlung eines Betrages von € 40.000 wiederherzustellen. In dem Abschluss des Vertrages liegt jedoch kein erledigendes Ereignis. Erledigende Ereignisse sind Tatsachen, die nach Rechtshängigkeit einer Klage eintreten und infolge derer die Klage gegenstandslos, d.h. unzulässig oder unbegründet wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 – IX ZR 268/02 [unter II 2 a]). Dies trifft auf den Abschluss des Vertrages nicht zu. Weder Zulässigkeit noch Begründetheit der ursprünglichen Klage wurden durch den Abschluss des Vertrages berührt. Insbesondere führt der Abschluss des Vertrages nicht dazu, dass ein etwa ursprünglich gegebener Anspruch der Klägerin auf großen Schadensersatz entfiele. Der Abschluss des Vertrages eröffnet ihr lediglich eine Möglichkeit, ihren Schaden anders als durch die zunächst begehrte Rückabwicklung des Vertrages zu liquidieren, ohne ihr diese Möglichkeit jedoch zu nehmen.

Damit bleibt – wenn die Klägerin, wie es wirtschaftlich vernünftig erscheint, von der durch den Vertrag mit der Stadt eröffneten Chance, das Grundstück von dem Makel der Zustandsstörerhaftung zu befreien und es selbst zu vermarkten, Gebrauch machen will – nur die Möglichkeit, die ursprüngliche Forderung, soweit sie über den jetzigen Antrag hinausgeht, zurückzunehmen. Ihr steht es dann frei, später doch (wieder) auf den großen Schadensersatz überzugehen. Ein Kostennachteil ist mit diesem Vorgehen nicht zwangsläufig verbunden. Zwar könnte die Anwendung von § 269 ZPO zu einem Kostennachteil für die Klägerin führen. Ihr steht jedoch ein materieller Kostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten zu, der auch L der Rechtsverfolgung für den ursprünglich geltend gemachten großen Schadensersatzanspruchs umfasst.

cc) Aus der danach gebotenen Anwendung von § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO ergibt sich die Beendigung der Rechtshängigkeit des Teils des bisherigen Antrags, der in seinem Umfang hinter dem des neuen Antrags zurückbleibt. Der Beklagte hat in seinem Schriftsatz vom 21. Oktober 2009 sinngemäß sein Einverständnis mit der teilweisen Klagerücknahme erklärt, indem er unter Hinweis auf die hierzu in § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO getroffene Kostenregelung einen Kostenantrag gestellt hat.

3. Der unter 2 des Schriftsatzes vom 22. September 2009 von der Klägerin gestellte Antrag auszusprechen, dass der Beklagte L des Rechtsstreits zu tragen habe, ist entsprechend §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass sie beantragt, festzustellen, dass der Beklagte L des Rechtsstreits auch insoweit zu tragen hat, als sie durch den ursprünglichen Klageantrag entstanden sind.

a) Das von der Klägerin erkennbar erstrebte Ziel ist es, den Prozess auch angesichts der eingeschränkten finanziellen Leistungsfähigkeit des Beklagten unter Nutzung der von ihr geschaffenen Möglichkeit, dass Grundstück ohne den Makel der Zustandsstörerhaftung veräußern zu können, wirtschaftlich zu beenden und dabei keine eigene Kostenbelastung einzugehen.

b) Dieses Ziel kann die Klägerin mit dem Antrag, dem Beklagten L aufzuerlegen, nicht erreichen. Seinem Wortlaut nach stellt er sich bloße Anregung zu der gemäß § 308 Abs. 2 ZPO dem Gericht von Amts X obliegenden Entscheidung über die Verpflichtung zur Tragung der Prozesskosten dar. Diese betrifft allein den prozessualen Kostenerstattungsanspruch, der sich nur nach den §§ 91 ff. ZPO sowie den einschlägigen Sonderregelungen – namentlich dem hier entsprechend der Ausführungen oben unter 2 b anzuwendenden § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO – bestimmt. Als Leistungsantrag, gestützt auf einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch, verstanden wäre er mangels konkreter Bezifferung eines von dem Beklagten begehrten Betrages zu unbestimmt und deshalb unzulässig.

c) Eine auf Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache gerichteter Antrag hätte ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit kann auf die Ausführungen unter vorstehend 2 b bb (2) verwiesen werden, aus denen folgt, dass insoweit keine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist.

d) Richtiger Weg, in dieser Situation den Prozess ohne Kostenlast im Wege einer streitigen Entscheidung zu beenden, ist Lfeststellungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1981 – VIII ZR 1/80, BGHZ 79, 275 [unter II 3 b ee]; BGH, Urteil vom 4. Februar 1981 – VIII ZR 43/80, WM 1981, 386 [unter III 3]; BGH, Urteil vom 5. Mai 1994 – III ZR 98/93, NJW 1994, 2895 [unter 3]). Es spricht nichts dagegen, sie auch dann zuzulassen, wenn – wie hier – ein Geschädigter von dem großen auf den kleinen Schadensersatzanspruch umstellt, nachdem er durch eigene Anstrengungen den von dem Schädiger zu ersetzenden Schaden minimiert hat. Für diesen Fall erscheint das von dem Prozessrecht vorgegebene Ergebnis, den Kläger nach einer Klageänderung mit Streitwertdifferenz vor und nach Änderung der Anträge nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO an den L zu beteiligen (vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard, § 263 ZPO Rn. 105), unbillig. Durch Zulassung der Kostenfeststellungsklage kann es vermieden werden. In diesem Sinne ist der Antrag der Klägerin zu behandeln.

II.

Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin hat das für den Kostenfeststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Einem Kläger, der nach materiellem Recht einen Anspruch auf Erstattung nutzlos aufgewendeter Prozesskosten hat, steht Lfeststellungsklage offen, um ihm zu ermöglichen, sich von der Kostenlast für das von ihm – mangels (zunächst) freiwilliger Erfüllung seines ursprünglich verfolgten Anspruchs quasi unverschuldet – anhängig gemachte Verfahren nicht erst in einem weiteren Klageverfahren, sondern schon in diesem Verfahren zu befreien. Die Zulassung des unbezifferten Kostenfeststellungsantrages trägt den Schwierigkeiten Rechnung, die mit einer Bezifferung des (vollständigen) entstandenen Schadens verbunden wären. Diese Schwierigkeit resultieren aus den Unsicherheiten bei der Festsetzung der Streitwerthöhe sowie der Notwendigkeit, die Forderung so zu berechnen, dass vermieden wird, den Schuldner im Falle des Obsiegens des Gläubigers auch nur teilweise durch die materielle Entscheidung einerseits und Lentscheidung andererseits doppelt zu belasten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1981 – VIII ZR 1/80, BGHZ 79, 275, 281 [unter II 3 b dd]).

III.

Die Klage ist begründet.

1. Die Klägerin kann von dem Beklagten die Zahlung von € 40.000 gemäß §§ 437 Nr. 3, 440, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB verlangen.

a) Der Beklagte hat eine ihm nach dem Kaufvertrag obliegende Pflicht verletzt, weil er mit dem von der Klägerin erworbenen Hausgrundstück eine im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB mangelhafte Sache geliefert hat. Nach dieser Bestimmung ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Voraussetzungen sind bei dem von der Klägerin erworbenen Grundstück nicht erfüllt. Der Mangel liegt in der von dem Grundstück ausgehenden Grundwasserverunreinigung mit CKW. Bei in Städten gelegenen, mit Wohn- und Geschäftshäusern bebauten Grundstücken ist es üblich, dass von ihnen keine schädlichen Bodenveränderungen ausgehen.

b) Auf den in dem Kaufvertrag mit der Klägerin vereinbarten Gewährleistungsausschluss kann sich der Beklagte gemäß § 444 BGB nicht berufen, weil er den Mangel arglistig verschwiegen hat.

aa) Eine arglistige Täuschung durch Verschweigen von Mängeln einer Kaufsache setzt – neben dem Vorhandensein eines offenbarungspflichtigen Mangels – voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2003 – V ZR 437/01 [unter II 2 b]; Beschluss vom 8. Dezember 2006 – V ZR 249/05 [unter II 3 a]), wobei der Käufer die Darlegungs- und Beweislast für alle die Arglist des Verkäufers begründenden Umstände trägt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2003, a.a.O.).

bb) Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

(1) Die von dem Grundstück ausgehende Verunreinigung stellt einen offenbarungspflichtigen Mangel dar. Für L der Maßnahmen, die zur Sanierung von durch die Bodenveränderungen verursachten Verunreinigungen angeordnet sind, haftet der jeweilige Eigentümer des Grundstücks gemäß §§ 24 Abs. 1 S. 1, 4 Abs. 3, 10 Abs. 1 BBodSchG als Zustandsstörer. Diese zeitlich unbeschränkte Haftung beruht unabhängig von einem Verschulden alleine auf der Tatsache, dass er Eigentümer oder Besitzer des betreffenden Grundstücks ist (vgl. Giesberts/Hilf in: Beck'scher Online-Kommentar zum Umweltrecht, § 4 BBodSchG Rn. 69). Der Höhe nach besteht diese Haftung bis zur Grenze der Zumutbarkeit, die im Regelfall bei dem Verkehrswert des Grundstücks nach der Sanierung liegt (vgl. Giesberts/Hilf, a.a.O. Rn. 71 ff. [m.w.N.]). Vor diesem Hintergrund und angesichts der bislang schon angefallenen und bis zum voraussichtlichen Ende der Maßnahmen im Jahr 2013 noch entstehenden Sanierungskosten und dem auf das Grundstück entfallenden Anteil daran von zusammen € 138.500 ist das Grundstück zu einem Großteil entwertet. Über solche Umstände, die geeignet sind den Vertragszweck erheblich zu gefährden oder gar zu vereiteln, ist der Käufer ungefragt aufzuklären und zwar bereits dann, wenn nur der Verdacht des Vorliegens von Verunreinigungen besteht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. März 1995 – V ZR 43/94, NJW 1995, 1549 [unter II 2 a]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. August 1996- 9 U 99/95, NJW 1996, 3284 [unter III 1]).

(2) Dem Beklagten war bekannt, dass von dem Grundstück Bodenverunreinigungen ausgehen. Zumindest aber wusste er – was er wie vorstehend ausgeführt ebenfalls hätte offenbaren müssen – dass der Verdacht von Altlasten bestand. Diese Gewissheit hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung erlangt, § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO. Dabei ist die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin nach den Regeln über den ersten Anschein aufgrund eines typischen Geschehensablaufs erleichtert.

(a) Ein Beweis nach dem ersten Anschein kommt in Frage, wenn im Einzelfall ein typischer Geschehensablauf vorliegt, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder Folge hinweist und so sehr das Gepräge des Gewöhnlichen und Üblichen trägt, dass die besonderen individuellen Umstände in ihrer Bedeutung zurücktreten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Mai 2005 – VI ZR 238/04 [unter II 2 c aa]). Entscheidend ist dabei, ob ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist; er beruht nicht auf empirischen Befunden sondern auf der Auswertung von Wahrscheinlichkeiten, die aufgrund der Lebenserfahrung anzunehmen sind und hiernach die Überzeugung (§ 286 ZPO) vermitteln, dass auch in dem zu beurteilenden Fall der Ursachenverlauf so gewesen ist wie in den vergleichbaren Fällen (vgl. BGH, Urt. vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03 [unter II 2 b aa sowie unter II 2 b bb (3) (b)]).

(b) Diese Voraussetzungen liegen vor.

Ihre Grundlage hat die Überzeugungsbildung in der Tatsache, dass der Beklagte einer der drei Gesellschafter der GbR war, in deren Eigentum das Grundstück während der Zeit stand, als der Altlastenverdacht aufkam, Untersuchungen durchgeführt und die Sanierungsarbeiten in die Wege geleitet wurden. Zwar sehen die Regelungen der §§ 705 ff. BGB nicht vor, dass einem Gesellschafter Wissen der GbR zugerechnet wird. Vielmehr geht es im Gesellschaftsrecht wie auch sonst im Vertrags- und Haftungsrecht oder auch für den kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn im Allgemeinen um die für das Stellvertretungsrecht in § 166 Abs. 1 BGB geregelte Frage, inwieweit dem Vertretenen das Wissen des Vertreters zuzurechnen ist. Gewisse Rückschlüsse lassen sich auf die in Anlehnung an § 166 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze über die Wissenzurechnung (vgl. nur Palandt//Heinrichs, § 166 BGB Rn. 6 ff. sowie § 199 Rn. 24) aber auch für den hier zu beurteilenden Fall ziehen. Außerdem ist von Bedeutung die Vorschrift des § 709 Abs. 1 BGB, derzufolge mangels anderweitiger Regelung die Führung der Geschäfte einer GbR den Gesellschaftern gemeinschaftlich obliegt. Danach gilt, dass bei einer nach den gesetzlichen Regelungen korporierten GbR sich diese das Wissen jedes ihrer geschäftsführenden Gesellschafter zurechnen lassen muss.

Umgekehrt spricht allerdings die Lebenserfahrung dafür, dass bei einer nur aus wenigen Personen bestehenden GbR, in der mangels anderweitiger Regelung die Geschäfte von den Gesellschaftern gemeinschaftlich geführt werden, jeder Gesellschafter Kenntnis zumindest von den wesentlichen Geschäftsvorfällen erhält. Diese Vermutung ist umso mehr gerechtfertigt, je weniger Gesellschafter die GbR hat und je gewichtiger das Ereignis ist. Bei einer aus nur drei Gesellschaftern bestehenden GbR, die in überschaubarem Rahmen (aus dem von dem Beklagten und Herrn Dr. C2 vor dem Landgericht Wuppertal geschlossenen Vergleich ergibt sich ein Bestand von neun Immobilien) vermietete Immobilien erwirbt, diese eine Zeitlang hält um sie später wieder zu veräußern, spricht die Lebenserfahrung dafür, dass ein von dem staatlichen Umweltamt hinsichtlich einer Immobilie geäußerter Altlastenverdacht, dem alsdann durch in dem Haus durchzuführende Arbeiten nachgegangen wird, allen Gesellschaftern bekannt wird.

Der Beweis des ersten Anscheins ist entkräftet, wenn aufgrund feststehender Tatsachen die Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs ernsthaft in Betracht kommt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 4. April 2006 – VI ZR 151/05 [unter II 2 b bb]). Dass es sich so verhält, kann nicht festgestellt werden. Zwar hat der als Zeuge einvernommene Mitgesellschafter Exner bekundet, dass der Beklagte von dem weiteren Mitgesellschafter, Herrn Dr. C2, von der Führung der Geschäfte der GbR ausgeschlossen wurde, ihm Informationen vorenthalten wurden und überdies die Unterschrift des Beklagten zumindest „ersetzt“ wurde. Er vermochte aber auch auf mehrfache Nachfrage nicht einzugrenzen, wann es zu dem Zerwürfnis zwischen dem Beklagten und Herrn Dr. C2 gekommen ist. Der Zeuge vermochte weder einen konkreten Zeitpunkt zu benennen noch konnte er den Ausschluss des Beklagten von der Geschäftsführung in eine Beziehung zu anderen Ereignissen bringen, die eine nähere zeitliche Einordnung gestattet hätten. Damit blieben die Angaben des Zeugen zu vage, um den durch die Lebenserfahrung begründeten Anschein, innerhalb der nur aus drei Gesellschaftern bestehenden GbR sei zumindest der Verdacht vorhandener Altlasten allen Gesellschaftern – und nicht nur Dr. C2 und Exner – bekannt geworden.

(3) Damit steht fest, dass der Beklagte arglistig gehandelt hat. Es ist davon auszugehen und von den Beklagten jedenfalls in Kauf genommen worden, dass die Klägerin das Grundstück bei Kenntnis der Altlastenproblematik nicht oder nicht zu den vereinbarten Konditionen gekauft hätte. Der Altlastenverdacht ist ein wesentlicher preisbildender Faktor. Ein durchschnittlicher Käufer ist nicht bereit, ein von einem Altlastenverdacht betroffenes Grundstück ohne deutlichen Preisabschlag zu erwerben.

c) Dass er die in der Lieferung des mangelhaften Grundstück liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, hat der insoweit gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB darlegungspflichtige Beklagte nicht dargetan.

d) Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedurfte es nicht. Zwar ist der Schaden, der in dem für die Ablösung der Kostenhaftung des Zustandsstörers aufzuwendenden Betrag von € 40.000 liegt, an sich nur unter den Voraussetzungen des §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB ersatzfähig. Es handelt sich nämlich um „Schadensersatz statt der Leistung“, der darauf zurückzuführen ist, dass der Klägerin bislang kein mangelfreies Grundstück verschafft worden ist. Eine Nacherfüllung erscheint auch möglich, weil es denkbar erscheint, dass auch der Beklagte der Stadt Lhaftung des Grundstückseigentümers hätte abkaufen können. Es liegen aber die Voraussetzungen der §§ 440 S. 1, 281 Abs. 2 BGB vor, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist. Eine Nacherfüllung durch den Beklagten wäre der Klägerin nämlich unzumutbar gewesen, da der Beklagte sie arglistig getäuscht hat. Ebenso wie ein Käufer, dem ein Mangel arglistig verschwiegen worden ist, berechtigt ist, ohne Nachfristsetzung von dem Kaufvertrag zurückzutreten oder Minderung des Kaufpreises zu verlangen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 – V ZR 249/05 [unter II 3 b bb], sowie Urteil vom 9. Januar 2008 – VIII ZR 210/06 [unter II 2 c]), muss er dem Verkäufer auch dann keine Gelegenheit zur Nacherfüllung geben, wenn er Schadensersatz statt der Leistung verlangen will.

e) Der der Klägerin aus der Pflichtverletzung entstandene Schaden beträgt mindestens € 40.000. Sie muss entweder diesen Betrag aufwenden und an die Stadt zahlen, wenn sie das Grundstück aus der Kostenhaftung für die Sanierungsmaßnahmen ablösen will. Wendet sie den Betrag nicht auf, bedeutet dies eine diesen Betrag noch übersteigende Vermögenseinbuße. Dann müsste sie nämlich entweder als Eigentümer des Grundstücks bis zur Grenze der Zumutbarkeit die € 40.000 weit übersteigenden L der Sanierung tragen (vgl. oben unter 1 b bb [1]) oder sie müsste bei einer Veräußerung des Grundstücks L der Sanierung von dem ansonsten erzielbaren Erlös absetzen.

f) Der Anspruch der Klägerin ist nicht dadurch entfallen, dass ihre und Kostenhaftung eines zukünftigen Eigentümers des Grundstücks aufgrund des Vertrages mit der Stadt beendet worden ist. Beendet ist Lhaftung nämlich erst, wenn die in dem Vertrag vorgesehene Abstandszahlung von € 40.000 tatsächlich gezahlt ist. Schon deshalb lässt der Abschluss des Vertrages den Schaden der Klägerin nicht entfallen.

g) Die Klägerin ist berechtigt, Zahlung des Betrages und nicht lediglich Freistellung von der übernommenen Zahlungspflicht zu verlangen.

aa) Dies folgt zum einen daraus, dass schon jetzt feststeht, dass ihr mindestens ein Schaden von € 40.000 entstanden ist, wie vorstehend unter e bereits dargelegt.

bb) Zum anderen bestünde ein Zahlungsanspruch der Klägerin auch dann, wenn man ihren Schaden allein in der Belastung mit der Verbindlichkeit aus dem Vertrag mit der Stadt sehen wollte. Zwar geht in Fällen, in denen der Schaden in der Belastung mit einer Verbindlichkeit besteht, der Ersatzanspruch des Geschädigten nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht auf Zahlung, sondern auf Befreiung von der Verbindlichkeit. Dieser Freistellungsanspruch geht jedoch gemäß § 250 S. 2 Halbs. 1 BGB in einen Geldanspruch über, wenn der Geschädigte erfolglos eine Frist zur Herstellung mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung sind entbehrlich, wenn der Schuldner die Herstellung oder überhaupt jede Schadensersatzleistung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat, womit sich der Befreiungsanspruch in dem Zeitpunkt in eine Geldforderung umwandelt, in welchem der Berechtigte Geldersatz fordert (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1986 – VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43 [unter II 2 a]; Urteil vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868 [unter II A 1]). Diese Voraussetzungen liegen vor, weil der Beklagte in diesem Prozess jede Schadensersatzpflicht schon dem Grunde nach strikt in Abrede gestellt hat. In dieser Situation wäre eine Fristsetzung der Klägerin zur Freistellung eine bloße leere und sinnlose Förmelei.

2. Die Klägerin kann außerdem gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB von dem Beklagten Ersatz ihrer vorprozessualen Rechtsanwaltskosten von € 3.686,62 als Schadensersatz „neben der Leistung“ verlangen.

a) Der Beklagte ist der Klägerin dem Grunde nach schadensersatzpflichtig. Er ihr eine mangelhafte Sache geliefert und damit eine ihm nach dem Kaufvertrag obliegende Pflicht verletzt. Er hat nicht dargetan, diese Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen und kann sich auf den Gewährleistungsausschluss nicht berufen.

b) Der hieraus der Klägerin entstandene Schaden umfasst die von der Klägerin geltend gemachten, nach einem Gegenstandswert von bis € 290.000 berechneten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. L der Rechtsverfolgung sind neben dem unmittelbar entstandenen Schaden als dem Schädiger zurechenbarer Folgeschaden im Rahmen der Geltendmachung eines vertraglichen Schadenersatzanspruchs erstattungsfähig, sofern sie aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1986 – VIII ZR 112/85, NJW 1986, 2243 [unter II 2 b und IV]). Entsprechend dieser Grundsätze sind die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten in der geltend gemachten Höhe ersatzfähig. Dass die Klägerin sich, nachdem es ihr letztlich auch zugunsten des Beklagten nach längeren Verhandlungen mit der Stadt gelungen ist, die Wertminderung des Grundstücks wirtschaftlich gesehen auf einen Betrag von € 40.000 zu begrenzen, entschlossen hat ihr Begehren von dem zunächst verlangten großen Schadensersatz auf kleinen Schadensersatz umzustellen, ändert nichts daran, dass die Geltendmachung des großen Schadensersatzes mit anwaltlicher Hilfe ursprünglich zur Durchsetzung ihrer Rechte zweckmäßig war.

3. Schließlich ist auch der Kostenfeststellungsantrag begründet. Der der Klägerin gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB zustehende Anspruch auf Schadensersatz „neben der Leistung“ umfaßt auch L, die durch die ursprüngliche gerichtliche Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs entstanden und infolge des Übergangs auf den kleinen Schadensersatzanspruch letztlich unnütz aufgewandt sind. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 S. 1 BGB ist der Klägerin nicht anzulasten. Ihr war es nicht zuzumuten, vor Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruches zunächst abschließend zu versuchen, den von dem Kläger verursachten Schaden durch Verhandlungen mit der Stadt zu minimieren.

IV.

Lentscheidung beruht, soweit sie den Teil der für den ursprünglich erhobenen Klageantrag angefallenen L betrifft, der über den Umfang des geänderten Klageantrags hinausgeht, auf dem materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1994 – III ZR 98/93, NJW 1994, 2895 [unter 4]). Im übrigen ergibt sie sich aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

Streitwert (§§ 48 Abs. 1 S. 1, 43 GKG, § 3 ZPO): bis € 45.000 (die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten sind nach Änderung der Klage nicht mehr insgesamt Nebenforderung, sondern infolge teilweisen Wegfalls der zugrundeliegenden Hauptforderung selbst teilweise Hauptforderung geworden).

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