Tenor

Bei der Antragsgegnerin ist ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des

Mitbestimmungsgesetzes zu bilden.

Die Gerichtskosten trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Streitwert wird auf 500.000,-- € festgesetzt.

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Gründe: I. Die Antragsgegnerin ist die Holding von derzeit 14 Unternehmen aus dem Bereich der Ver- und Entsorgung sowie Verkehrsdienstleistungen. Wegen Einzelheiten wird auf die Übersicht in der Anlage A2 (Blatt 6 der Akte) sowie den Konzerngeschäftsbericht 2009 (Blatt 146 der Akte) verwiesen.

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Die Antragstellerinnen sind der Ansicht, bei der Antragsgegnerin sei ein Aufsichtsrat nach den Regeln des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden. Der Antragsgegnerin seien in den maßgeblichen Referenzzeiträumen insgesamt über 2.000 Arbeitnehmer zuzurechnen. Die Antragsteller beantragen, festzustellen, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist. Die Antragsgegnerin beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Arbeitnehmer der A GmbH und der B GmbH seien der Antragsgegnerin nicht zuzurechnen. Dies folge aus § 8 Abs. 4 Energiewirtschaftsgesetz. Dieser Bestimmung überlagere die Vorschriften des Aktienrechts und des Mitbestimmungsgesetzes, die im Abhängigkeitskonzern die Zurechnung der Mitarbeiter der abhängigen Gesellschaften zur Holding (Konzernmutter) vorschreiben. Es sei zwingend die Unabhängigkeit der Netzgesellschaften zu gewährleisten. Dies sei nur garantiert, wenn die Arbeitnehmer in rechtlicher Hinsicht losgelöst von dem vertikal integrierten Unternehmen seien. Damit sei eine eingeschränkte Auslegung des Mitbestimmungsgesetzes zur Erreichung des Normzweckes des Energiewirtschaftsrechts geboten.

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II. Nach §§1 Abs. 1, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Mitbestimmungsgesetz in Verbindung mit § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes ist bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Regeln des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden. Bei der Beklagten sind mindestens 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Zur Ermittlung der Beschäftigtenzahl ist die Anzahl der Beschäftigten in der Vergangenheit und die zu erwartende Entwicklung in den nächsten 17 bis 20 Monaten zu berücksichtigen.

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Aufgrund der vorgelegten Übersichten ist davon auszugehen, dass bei der Antragsgegnerin mindestens seit 2008 mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die Personalentwicklung in der Vergangenheit macht auch deutlich, dass nicht zu erwarten ist, dass in der Zukunft die Anzahl der Beschäftigten unter 2.000 Arbeitnehmer sinken wird. Dabei sind nicht nur die eigenen Arbeitnehmer der Antragsgegnerin zu berücksichtigen. Es sind vielmehr über die Zurechnungsnorm des § 5 Abs. 1 Satz 1 Mitbestimmungsgesetz auch die Arbeitnehmer der nachgeordneten Konzernunternehmen in die Berechnung aufzunehmen. Die Antragsgegnerin ist herrschendes Unternehmen eines Konzerns im Sinne des § 18 Abs. 1 Aktiengesetz. Dies ergibt sich bereits aus der von der Antragsgegnerin überreichten Übersicht (Anlage Blatt 6 der Akte). Gemäß § 17 Abs. 1 Aktiengesetz wird vermutet, dass das in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Daraus ergibt sich, dass der Antragsgegnerin insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer zuzurechnen sind. Insbesondere sind der Antragsgegnerin auch die Arbeitnehmer der A GmbH (im Jahre 2009: 27 Arbeitnehmer) und der B GmbH (im Jahre 2009: 244 Arbeitnehmer) zuzurechnen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin wird diese gesellschaftsrechtliche Beziehung durch das Energiewirtschaftsrecht weder überlagert noch eingeschränkt. Insbesondere steht der Zurechnung der Arbeitnehmer nicht § 8 Abs. 4 Energiewirtschaftsgesetz entgegen. Zwar hat die Antragsgegnerin zu gewährleisten, dass nur die A GmbH bzw. die B GmbH die tatsächliche Entscheidungsbefugnis in Bezug auf die für den Betrieb, die Wartung und Ausbau der Netze erforderlichen Vermögenswerte besitzt und diese Entscheidungen jeweils unabhängig von der Leitung und den anderen betrieblichen Einrichtungen der A + B AG ausüben kann. Danach sind Anweisungen der Antragsgegnerin als Alleingesellschafterin zum laufenden Netzbetrieb entgegen allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Grundsätze nicht erlaubt.

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Diese energiewirtschaftlichen Kompetenzeinschränkungen stehen jedoch der Zurechnung von Arbeitnehmern nach dem Aktiengesetz bzw. dem Mitbestimmungsgesetz nicht entgegen. Das Weisungsverbot nach § 8 Abs. 4 Energiewirtschaftsgesetz ist, wie sich bereits aus dem Wortlaut der Norm ergibt, beschränkt. So sind zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen Befugnisse der Leitung der vertikalintegrierten Energieversorgungsunternehmens und seiner Aufsichtsrechte über die Geschäftsführung des Netzbetreibers im Hinblick auf dessen Rentabilität die gesellschaftlichen Instrumente der Einflussnahme und Kontrolle erlaubt und auch geboten, soweit dies zur Wahrnehmung der berechtigten Interesse erforderlich ist (vgl. dazu Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 8 Rdnr. 48). Die Weisungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 bezieht sich alleine auf die Ausübung und die Ausgestaltung des laufenden Netzbetriebes und der Wartung. Weiterhin gilt diese für die Ausführung von Netzbaumaßnahmen. Doch hat sich die Betriebsnetzgesellschaft an den Rahmen eines vom vertikalintegrierten Unternehmens genehmigten Finanzplanes oder einer vergleichbaren Vorgabe zu halten. Letztere unterliegt damit aber wieder der Weisung der Holding (vgl. dazu Bundestagsdrucksacke 15/3917 Seite 54). § 8 Abs. 4 des Energiewirtschaftsgesetzes schränkt damit nicht generell die Ausübung gesellschaftlicher Instrumente der Einflussnahme aus. Es besteht aber auch keinerlei Grund, dass aufgrund dieser eingeschränkten Weisungskompetenz, die Zurechnung nach dem Mitbestimmungsgesetz und damit auch die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer generell, also auch außerhalb des Bereiches der Weisungsbeschränkungen, zu unterbinden.

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Dies wird aber von der Antragsgegnerin versucht, wenn sie meint, die eingeschränkte Weisungsbefugnis der Holding nach dem Energiewirtschaftsgesetz dazu nutzen zu können, die konzernbedingte Zurechnung von Arbeitnehmern generell unterbinden zu können, die Beschränkungen des Energiewirtschaftsgesetzes über den Gesetzeswortlaut hinaus erweitern zu können , um damit das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer aushöhlen zu können. Dieses ist zu unterbinden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 99 Abs. 6, Satz 7 und Satz 9 Aktiengesetz. Der Geschäftswert war angesichts der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung der begehrten Feststellung für die Beteiligten auf 500.000,-- € festzusetzen.