Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 4b O 114/12 U.

Tenor

Auf den Hilfsantrag wird die Beklagte zu 1) verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung (je Einheit) zu verhängenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, (im Fall von Nichtzahlung) ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu 1), zu unterlassen, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland

Pemetrexeddikalium, das augenfällig hergerichtet ist für die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Säugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminper-chlorat, Aquo-10-chlorcobala-minperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist,

in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen oder anzubieten oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.

II.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen

- die Klägerin 2/3 der Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) und

- die Beklagte zu 1) 1/3 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500.000,00 EUR, für die Beklagten zu 2) und 3) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin ist eingetragene und allein verfügungsberechtigte Inhaberin des europäischen Patents A, aus dessen deutschen Teil (nachfolgend: Klagepatent) sie die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch nimmt. Das Klagepatent wurde am 15.06.2001 unter Inanspruchnahme dreier US-Prioritäten vom 30.06.2000, 27.09.2000 sowie 18.04.2001 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Veröffentlichung der Patentanmeldung durch das EPA erfolgte am 28.05.2003, die der Patenterteilung am 18.04.2007. Das Patent steht in Kraft. Gegen die Erteilung des Klagepatents wurde seitens der B Einspruch erhoben, der mit Beschluss des EPA vom 18.11.2010 zurückgewiesen wurde. Über die dagegen gerichtete Beschwerde wurde bislang nicht entschieden.

Das Klagepatent bezieht sich auf eine Zusammensetzung, welche ein Antifolate und ein Methylmalonsäure senkendes Mittel enthält. Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in der deutschen Übersetzung:

„Verwendung von Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Säugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlor-cobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist.“

Die Klägerin vertreibt das Arzneimittel C, ein Zytostatikum mit dem Wirkstoff Pemetrexed in der Form von Pemetrexeddinatrium. Pemetrexed und seine pharmazeutisch verträglichen Salze sind Gegenstand des europäischen Patents T, dessen Schutzdauer am 10.12.2010 ablief. Derzeit sind Pemetrexed und seine pharmazeutisch wirksamen Salze in verschiedenen Ländern, darunter auch in Deutschland, Gegenstand ergänzender Schutzzertifikate (nachfolgend: ergänzende Schutzzertifikate). Das deutsche ergänzende Schutzzertifikat mit der Nummer DE D hat eine Laufzeit bis zum 10.12.2015. Die Charakteristika, insbesondere Indikationen, Darreichungsformen, Dosierungen und Wirkungen des Arzneimittels C sind in der als Anlage HL 1 vorgelegten „summary of product characteristics“ (SmPC) wiedergegeben. Demnach enthält jede Durchstechflasche C 100 mg Pemetrexed als Pemetrexeddinatrium in Pulverform zur Herstellung einer Infusionslösung. Das Arzneimittel ist unter anderem zur Behandlung des nicht-kleinzelligen Lungenkarzinoms, das heißt zur Hemmung des Wachstums von Tumoren indiziert. In der SmPC ist weiterhin vorgegeben, dass Patienten eine intramuskuläre Injektion Vitamin B12 (1000 Mikrogramm) in der Woche vor der ersten Pemetrexed-Dosis sowie nach jedem dritten Behandlungszyklus erhalten müssen.

Die Beklagten zu 1) und 2) gehören zur E. Die Konzernmutter beider Gesellschaften ist die F mit Sitz in X. Bei der Beklagten zu 2) handelt es sich um die deutsche Vertriebsgesellschaft der F. Geschäftsführende Gesellschaft der Beklagten zu 2) ist die G, deren Geschäftsführer seit dem 04.03.2013 der Beklagte zu 3) ist.

Mit Schreiben vom 12.07.2012 wandten sich die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten für die Beklagte zu 1) und deren nationale Tochtergesellschaften an die Klägerin und setzten diese darüber in Kenntnis, nach Ablauf des britischen und weiterer nationaler ergänzender Schutzzertifikate, darunter auch des deutschen ergänzenden Schutzzertifikats, ein Pemetrexed-Produkt unter anderem auf den deutschen Markt bringen zu wollen. Weiter heißt es in dem Schreiben, sie hätten kein Interesse an einer gerichtlichen Auseinandersetzung über das Klagepatent, seien dazu aber – falls erforderlich – bereit. Sie bäten um schriftliche Bestätigung, dass der Vertrieb von Arzneimitteln, die Pemetrexeddikalium statt Pemetrexeddinatrium enthalten und im Übrigen entsprechend der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 verwendet werden sollen, nicht patentverletzend sei. Auf Nachfrage der Klägerin teilten die Rechtsanwälte mit, dass die Absicht bestehe, die vorgeschlagenen Arzneimittel als generische Arzneimittel zuzulassen mit dem Produkt C als Referenzarzneimittel. Weitere Angaben zur pharmazeutischen Form, der Hilfsstoffe, der Dosierung und der Verabreichungsart der vorgeschlagenen Medikamente wurden nicht gemacht. Wegen der Einzelheiten der Korrespondenz wird auf die Anlage HL 6a, in deutscher Übersetzung Anlage HL 6b, Bezug genommen.

Die Ferhob nach diesem Schriftwechsel gegen die hiesige Klägerin vor dem englischen High Court of Justice Klage auf Feststellung der Nichtverletzung unter anderem des deutschen Teils des EP H, mithin des Klagepatents, durch den Vertrieb von Pemetrexeddikalium zu Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung bei einer Kombinationstherapie zur Hemmung des Tumorwachstums bei Säugern. Mit mittlerweile rechtskräftigem Beschluss vom 03.12.2012 hat die Kammer den Antrag der Beklagten zu 1) und 2) auf Aussetzung der Verhandlung gemäß Art. 27 Abs. 1 EuGVVO und Art. 28. Abs. 1 EuGVVO im Hinblick auf die von der Fvor dem High Court of Justice erhobene Klage abgelehnt.

Am 17.04.2013 reichte unter anderem die Beklagte 2) gegen die hiesige Klägerin eine weitere Klage beim High Court of Justice ein, mit dem sie ebenfalls die Feststellung der Nichtverletzung des deutschen Teils des EP, mithin des Klagepatents, begehrt, diesmal allerdings nicht im Hinblick auf die Verwendung von Pemetrexeddikalium, sondern von Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure. Die Klage wurde der Klägerin ordnungsgemäß zugestellt.

Zugleich mit Zustellung der Klage überreichten die Prozessbevollmächtigten der dortigen Klägerinnen, darunter die hiesige Beklagte zu 2), ein Schreiben vom 17.04.2013 an die dortige Beklagte, die hiesige Klägerin, in dem sie betonten, die beiden Ausführungsformen Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure erst nach Ablauf der ergänzenden Schutzzertifikats für den Stoff Pemetrexed auf den Markt bringen zu wollen und wenn zusätzlich ein rechtskräftiges Urteil vorliege, das gegenüber I feststelle, dass ihr Produkt das Klagepatent nicht verletze. Wegen der Einzelheiten des Wortlauts wird auf die Anlage HL 22a, in deutscher Übersetzung Anlage HL 22b, Bezug genommen.

Mit weiterem Schreiben vom 16.09.2013 stellten die Prozessbevollmächtigten der Konzerngesellschaften des I-Konzerns im englischen Verfahren ihren bisherigen Standpunkt klar und bestätigten die bis dahin abgegebenen Erklärungen. Zudem ergänzten Sie ihren Vortrag zu den Feststellungsklagen betreffend andere nationale Teile des EP. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Anlage HL 30, in deutscher Übersetzung HL 30a Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 14.06.2013 hat die Klägerin die Klage erweitert und den Beklagten zu 3), der am 04.03.2013 zum Geschäftsführer der geschäftsführenden Gesellschaft der Beklagten zu 2) bestellt wurde, in den Rechtsstreit einbezogen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Klage gegen den Beklagten zu 3) sei gemäß Art. 27 EuGVVO zulässig und die Verhandlung auch nicht gemäß Art. 28 EuGVVO auszusetzen. Der Beklagte zu 3) sei nicht mit den Klägern in den englischen Verfahren identisch. Ebenso wenig beständen identische und voneinander untrennbare Interessen zwischen diesen Parteien. Daran fehle es grundsätzlich, wenn einmal das Unternehmen und ein anderes Mal dessen gesetzlicher Vertreter betroffen sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Rechtsinstitut des „estoppel“ im Falle einer „privity of interest“. Es handele sich dabei nicht um eine Frage der Erstreckung der materiellen Rechtskraft („res iudicata“), sondern um einen vom konkreten Einzelfall abhängigen Klagehinderungs-, Klageverwirkungsgrund oder Einwirkungsausschluss. Selbst wenn eine „privity of interest“ eine Parteiidentität im Sinne von Art. 27 EuGVVO begründen könnte, wäre sie zwischen dem Beklagten zu 3) und den Klägern in den englischen Verfahren nicht gegeben. Im vorliegenden Fall könne eine „privity of interest“ nicht angenommen werden, jedenfalls könne sich nicht der Beklagte zu 3) zu Lasten der Klägerin auf eine solche „privity of interest“ berufen, so dass der hiesigen Klägerin kein „abuse of process“ vorzuwerfen sei. Der „counter claim“ der Klägerin im englischen Verfahren betreffe lediglich die Verletzung des englischen Teils des Klagepatents in England und könne nicht zusammen mit einer Klage gegen den hiesigen Beklagten zu 3) verhandelt und entschieden werden. Der Beklagte zu 3) habe sich bewusst nicht an den englischen Verfahren beteiligt. Diese prozessuale Einschätzung könne nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Darüber hinaus fehle es an einer „privity of interest“, weil sich die Klage gegen den Beklagten zu 3) und die Beklagte zu 2) auf unterschiedliche Interessen beziehe. Die Gründe, die gegen eine Aussetzung des Verfahrens gemäß Art. 28 EuGVVO sprechen, seien dieselben wie im Fall der Beklagten zu 1) und 2), über die bereits rechtskräftig befunden sei.

Die Klägerin ist der Auffassung, durch eine Verabreichung von Pemetrexeddikalium, -ditromethamin oder -disäure in Kombination mit Vitamin B12 werde das Klagepatent wortsinngemäß verletzt. Kern der Erfindung sei nicht die Auswahl der Pemetrexedform, sondern die Reduzierung der durch das Pemetrexed verursachten Toxizitäten durch eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 oder Derivaten davon, ohne dabei die Wirksamkeit des Antifolats zu beeinträchtigen. Dem Fachmann – einem Onkologen mit pharmakologischem Fachwissen und Erfahrung in der Forschung zu Antifolaten zur Tumorbehandlung beziehungsweise einem Pharmakologen mit Erfahrung in der Forschung zu Antifolaten und einem Verständnis von deren klinischer Anwendung – sei klar, dass für die chemotherapeutische Antifolat-Wirkung allein das Pemetrexed-Anion, nicht aber das Gegen-Kation verantwortlich sei. Dementsprechend würden die Begriffe C und Pemetrexed in der Fachwelt synonym verwendet. Auch bei funktionaler Auslegung seien von dem Begriff Pemetrexeddinatrium sämtliche Formen von Pemetrexed erfasst, ohne dass es auf die Salzform ankomme.

Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, dass es es sich bei dem geplanten Vertrieb der Pemetrexed-Derivate durch die Beklagten jedenfalls um eine Verletzung des Klagepatents mit äquivalenten Mitteln handele. Die Verwendung der angegriffenen Pemetrexed-Derivate sei objektiv gleichwirkend zur Verwendung von Pemetrexeddinatrium in einem Arzneimittel für eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12. Im Rahmen der erfindungsgemäßen Lehre komme Pemetrexeddinatrium die Antifolat-Wirkung zu. Diese Tumor-hemmende Wirkung im Körper werde durch das Pemetrexed-Anion verursacht. Die Gegen-Ionen hätten weder Einfluss auf die therapeutische Wirksamkeit von Pemetrexed, noch auf die patentgemäße Minderung der Toxizität von Pemetrexed durch die Kombinationstherapie mit Vitamin B12. Sie spielten im Kontext der erfindungsgemäßen Lehre keine Rolle und seien daher außer Acht zu lassen. Auf etwaige Nebenwirkungen des Gegenions komme es ebenso wenig an wie auf durch das Gegenion bedingte Darreichungsformen oder Dosierungen.

Die Klägerin meint weiterhin, die Verwendung der Ersatzmittel anstelle von Pemetrexeddinatrium sei für den Fachmann zum Prioritätszeitpunkt auch auffindbar gewesen. Kalium stelle nach Calcium und noch vor Natrium das zweithäufigste anorganische Ion im menschlichen Körper dar. Dem Fachmann sei lange vor dem Prioritätszeitpunkt des Klagepatents bekannt gewesen, dass von einem Arzneimittelwirkstoff unterschiedliche physiologisch verträgliche Salze herstellbar seien und dafür unter anderem Kalium verwendet werden könne. Auch Ditromethamin-Salze und Carboxylsäure enthaltende pharmazeutische Wirkstoffe seien in der Pharmazie gebräuchlich und würden sich für den Fachmann als Möglichkeit zur therapeutisch wirkungsvollen Verabreichung von Pemetrexed anbieten. Zudem seien die drei Verbindungen Pemetrexeddikalium, Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure vor dem Prioritätszeitpunkt des Klagepatents im EP J offenbart gewesen. Dem Fachmann sei außerdem bekannt, dass er statt Pemetrexeddinatrium jede pharmazeutisch verträgliche Form von Pemetrexed verwenden könne, ohne dabei die Lehre der Erfindung zu verlassen, da immer das Pemetrexed-Ion zur Wirkung gelange.

Darüber hinaus stellten die angegriffenen Pemetrexed-Derivate auch eine zu Pemetrexeddikalium gleichwertige Lösung dar. Zwar fallen andere Antifolate als Pemetrexed nicht in den Schutzbereich des Klagepatents, soweit sie im Klagepatent genannt, aber nicht beansprucht worden seien. Das gelte aber nicht für Pemetrexed. Das Klagepatent differenziere nicht zwischen den verschiedenen Formen eines Antifolats. Der Ausdruck Pemetrexeddinatrium beziehe sich daher schlicht auf das Antifolat Pemetrexed. Abgesehen davon seien die angegriffenen Pemetrexed-Derivate in der Klagepatentschrift nicht genannt. Es handele sich damit bei der Benennung von Pemetrexeddinatrium im Klagepatentanspruch gerade nicht um eine Auswahlentscheidung.

Schließlich sei auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Erstbegehungsgefahr gegeben. Diese ergebe sich für die Beklagte zu 1) bereits aus dem Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6/6a), das eine Berühmung darstelle. Für den Beklagten zu 2) sei von einer Erstbegehungsgefahr auszugehen, weil es sich um das einzige Unternehmen im I-Konzern handele, dass in der Vergangenheit in Deutschland als Vertriebsunternehmen für Arzneimittel aufgetreten sei. Darüber hinaus seien die von den Beklagten zu 1) und 2) in England erhobenen Feststellungsklagen als Berühmung anzusehen. Ihnen sei die ernstliche Bereitschaft der Beklagten zu entnehmen, sie entsprechend der von ihnen vertretenen Auffassung, zum Vertrieb der Pemetrexed-Derivate berechtigt zu sein, zu verhalten. Dies sei auch vom Beklagten zu 3) als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) zu verantworten. Spätestens mit dem Schreiben vom 16.09.2013 (Anlage HL 30a/30b) hätten die Beklagten aber diese Bereitschaft in jedem Fall zu erkennen gegeben.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung (je Einheit) zu verhängenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, (im Fall von Nichtzahlung) ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten, zu unterlassen, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland

a) (die Beklagten zu 1) bis 3) bzgl. der angegriffenen Ausführungsform Pemetrexeddikalium)

Pemetrexeddinatrium, das augenfällig hergerichtet ist für die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Säugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminper-chlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist;

hilfsweise

Pemetrexeddikalium, das augenfällig hergerichtet ist für die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Säugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminper-chlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist;

b) (nur der Beklagte zu 3) bzgl. der angegriffenen Ausführungsform Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure)

hilfsweise

Pemetrexedditromethamin und/oder Pemetrexeddisäure, das augenfällig hergerichtet ist für die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Säugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminper-chlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist;

in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen oder anzubieten oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;

hilfsweise für den Fall der Abweisung von Haupt- und Hilfsantrag zu b)

c) gegenüber dem Beklagten zu 3) festzustellen, dass das Inverkehrbringen oder Anbieten oder das Einführen oder Besitzen zu diesen Zwecken von

Pemetrexed (als Pemetrexeddikalium) und/oder

Pemetrexed (als Pemetrexedditromethamin) und/oder

Pemetrexed (als Pemetrexeddisäure),

das augenfällig hergerichtet ist für die Verwendung bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Säugern, worin das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden soll, wobei das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminper-chlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin ist,

Anspruch des 1 des deutschen Teils des europäischen Patents EP H verletzt;

hilfsweise ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft abzuwenden.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 3) beantragt,

1. die Klage hinsichtlich der Ausführungsformen Pemetrexedditrometh-amin und Pemetrexeddisäure als unzulässig abzuweisen und hinsichtlich Pemetrexeddikalium auszusetzen,

2. hilfsweise das Verfahren im Hinblick auf die am 14.06.2013 erfolgte Partei- und Klageerweiterung nach Art. 27. Abs. 1, 28. Abs. 1 EuGVVO auszusetzen,

die Klage abzuweisen, sollte das Verfahren gegen ihn nicht ausgesetzt werden.

Der Beklagte zu 3) ist der Ansicht, die Kammer sei im Hinblick auf die negative Feststellungsklage der Beklagten zu 1) und 2) vor dem High Court of Justice hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform Pemetrexedditropmethamin und Pemetrexeddisäure für die Entscheidung über den Klageantrag zu b) gemäß Art. 27 Abs. 2 EuGVVO nicht zuständig. Der High Court of Justice sei das zuerst angerufene Gericht. Neben der Anspruchsidentität sei auch Parteiidentität gegeben. Die Interessen des Beklagten zu 3) seien mit denen der am englischen Verfahren beteiligten Beklagten zu 2) identisch, da der Beklagte zu 3) aufgrund seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) in Anspruch genommen werde und als Täter, Mittäter oder Teilnehmer einer Tat dieser Beklagten hafte. Im Falle des hier geltend gemachten Unterlassungsanspruchs seien die Interessen von Geschäftsführer und Gesellschaft in jedem Fall identisch und untrennbar. Es sei fraglich, ob eine Unterlassungspflicht in der vorliegenden Konstellation als höchstpersönlich anzusehen sei. Denn die Haftung des Geschäftsführers werde akzessorisch zur Haftung der Gesellschaft begründet. Zudem habe die Verurteilung des einen faktisch die Unterlassungspflicht des anderen zur Folge. Außerdem entfalte eine Entscheidung im Verfahren der Beklagten zu 2) vor dem High Court of Justice Rechtskraft auch für den Beklagten zu 3) – aber nicht umgekehrt, da zwischen den beiden Beklagten eine Interessengemeinschaft („privity of interest“) bestehe. Eine solche Interessengemeinschaft werde von der englischen Rechtsprechung auch zwischen dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber angenommen. So könne nach einer rechtskräftigen Entscheidung des High Court of Justice über die Feststellungsklage der Beklagten zu 2) der Beklagte zu 3) keine weitere zulässige Feststellungsklage gegen die Klägerin auf Nichtverletzung unter anderem des Klagepatents wegen der angegriffenen Ausführungsformen Pemetrexeddisäure und Pemetrexedditromethamin erheben. Ebenso wäre eine erneute Klage der Klägerin gegen den Beklagten zu 3) unzulässig. In keinem der Fälle hätte der Beklagte zu 3) berechtigte Interessen, die über die der Beklagten zu 2) hinausgingen. Ebenso müsse ein Urteil des High Court of Justice gegen die Beklagte zu 2) billigerweise bindend sein für Ansprüche gegen den Beklagten zu 3). Jedenfalls sei das Verfahren gegen den Beklagten zu 3) hinsichtlich aller drei angegriffenen Ausführungsformen gemäß Art. 28 Abs. 1 EuGVVO auszusetzen.

Die Beklagten meinen, bei dem für das Verständnis des Klagepatents relevanten Fachmann handele es sich um einen Pharmazeuten oder Chemiker mit einer akademischen Ausbildung und Kenntnissen auf dem Gebiet der Entwicklung und Herstellung pharmazeutischer Formulierungen. Ziel des Klagepatents sei es, die mit dem Antifolatarzneimittel verbundene Toxizität zu reduzieren und so die Verabreichung der Antifolatmenge zu optimieren, um den Patienten die sichere Maximaldosis verabreichen zu können. Es komme daher nicht darauf an, welche Wirkung Pemetrexeddinatrium als Antifolat in der Zelle entfalte, sondern auf die Verringerung der mit Pemetrexeddinatrium verbundenen Toxizität. Dies erfolge durch die Verabreichung von Vitamin B12 und gegebenenfalls auch von Folsäurebindeproteinbindemitteln (FBP-Bindemittel). Nur für diese, nicht aber für Pemetrexeddinatrium sehe das Klagepatent die Möglichkeit vor, sie durch pharmazeutische Derivate zu ersetzen. Bereits aus der konkreten Benennung von Pemetrexeddinatrium schließe der Fachmann, dass dieses spezielle Salz von besonderer Bedeutung für die Nacharbeit der technischen Lehre des Klagepatents ist. Er werde die Bedeutung von Pemetrexeddinatrium nicht allein auf die Antifolat-Wirkung reduzieren, sondern darin sehen, dass allein diese Substanz die verschiedenen Wirkungen bereitstelle, die von der Lehre des Klagepatents in ihrer Gesamtheit erzielt werden sollten. Über die Antifolatwirkung hinaus handele es sich dabei um die Verwendbarkeit zur Herstellung eines Arzneimittels. Außerdem dürfe die Wirkstoffzusammensetzung – Pemetrexeddinatrium – nicht die toxizitätsmindernde Wirkung von Vitamin B12 beeinträchtigen. Vielmehr solle es ermöglicht werden, die Dosis an Antifolat zu maximieren. Im Rahmen der erfindungsgemäßen Kombinationstherapie würde der Fachmann der Wahl von Dinatrium als Gegenion zu Pemetrexed immer eine technische Funktion beimessen, zumal verschiedene Formulierungen ein und desselben Wirkstoffs Auswirkungen auf zahlreiche Eigenschaften eines Wirkstoffs haben können.

Eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents scheide vor diesem Hintergrund aus. Im Prioritätszeitpunkt hätte der Fachmann C nicht als Synonym für Pemetrexed angesehen. Auch für eine technisch-funktionale Auslegung des Begriffs Pemetrexeddinatrium im Sinne der Wirkstoffgruppe Pemetrexed mit all ihren Derivaten sei kein Raum, weil der Wortlaut ausdrücklich Pemetrexeddinatrium als Antifolat vorsehe, worauf in der Beschreibung des Klagepatents noch einmal ausdrücklich hingewiesen werde. Dies ergebe sich zudem aus der Erteilungsakte.

Ebenso wenig werde das Klagepatent durch die Pemetrexed-Derivate unter Äquivalenzgesichtspunkten verletzt. Die Beklagten sind insofern der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen hätten objektiv nicht dieselbe Wirkung wie Pemetrexeddinatrium. Da das Wesen der Erfindung spezifisch in der Verwendung eines bestimmten Pemetrexedsalzes (Pemetrexeddinatrium) liege, müssten Pemetrexeddikalium, Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure exakt diese Wirkungen erzielen. Das sei vorliegend aber nicht der Fall. Allein auf eine therapeutische Gleichwirkung komme es hingegen nicht an. Der Klagepatentanspruch beziehe sich auf die Herstellung eines Arzneimittels. Insofern komme der Wirkung des Gegenions durchaus Bedeutung für die Herstellung und Verabreichung des Arzneimittels, aber auch für die Wirkungen im menschlichen Körper zu. Verschiedene Salze könnten durchaus unterschiedliche Wirkungen haben. Dies sei vor allem bei Arzneimittelwirkstoffen von Bedeutung. Der Auswahl der geeigneten Salzform eines Wirkstoffs komme eine entscheidende Bedeutung bei der Herstellung eines Arzneimittels zu. Die Derivatform habe Auswirkungen auf den Herstellungsprozess und die biologischen Eigenschaften des Arzneimittels wie zum Beispiel das Nebenwirkungsprofil und damit die Therapieeffizienz. Nicht alle Salzformen seien für jede medizinische Indikation geeignet. Insbesondere unterscheide sich Pemetrexeddikalium hinsichtlich seines Nebenwirkungsprofils deutlich von Pemetrexeddinatrium und sei weniger verträglich. Was Pemetrexedditromethamin angehe, bestehe ein wesentlicher Unterschied zu Pemetrexeddinatrium darin, dass Tromethamin eine organische Verbindung sei, Natrium hingegen ein Halbmetall. Damit seien unterschiedliche Reaktivitäten und Eigenschaften verbunden. Auch Pemetrexedditromethamin müsse über die Nieren abgebaut werden und stelle damit – wie Pemetrexeddikalium – eine zusätzliche Belastung für die Nieren dar und sei damit kontraintuitiv. Pemetrexeddisäure unterscheide sich von Pemetrexeddinatrium dadurch, dass es in wässriger Lösung sauer reagiere und damit in den pH-Wert des Körpers eingreife. Dadurch bestehe bei der Infusion die Gefahr einer lokalen Azidose an der Einstichstelle, so dass die Verabreichungsgeschwindigkeit angepasst werden müsste. Es sei auch nicht auszuschließen, dass Pemetrexeddisäure Auswirkungen auf die Herstellbarkeit und Stabilität des Präparats habe.

Die Verwendung von Pemetrexeddikalium, Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddisäure als alternative Lösung Pemetrexeddinatrium sei für den Fachmann nicht auffindbar gewesen. Bei der chemischen Synthese von Substanzen würden Analogieschlüsse in der experimentellen Praxis häufig versagen und sich jeder Vorhersagbarkeit entziehen. Das gelte vor allem bei der Herstellung von Arzneimitteln. Im Falle von Pemetrexeddikalium hätte der Fachmann aufgrund des besonderen Verhältnisses von Natrium und Kalium und aufgrund der schlechteren Verträglichkeit von einer Verwendung von Pemetrexeddikalium Abstand genommen. Da ein anorganischer Stoff mit einem metallischen Gegenion andere Verbindungen eingehe als mit einem organischen Stoff wie Ditromethamin, hätte der Fachmann zudem Vorbehalte gehabt, Pemetrexeddinatrium durch Pemetrexedditromethamin zu ersetzen. Auch ein Ersatz von Pemetrexeddinatrium durch Pemetrexeddisäure habe nicht nahegelegen, weil es sich nicht um ein Salz, sondern eine Säure handele.

Darüber hinaus fehle es auch an der Gleichwertigkeit der Ersatzlösung. Der Fachmann messe schon allein der Tatsache, dass ein bestimmtes Derivat eines an sich vorbekannten Stoffes in den Anspruch aufgenommen worden sei, einen technischen Sinn bei, auch wenn ihm der Grund für die Aufnahme im Einzelnen unbekannt sei. Aufgrund der Komplexität von chemischen Vorgängen sei der Fachmann generell sehr zurückhaltend mit dem Austausch von Stoffen, selbst wenn sie in der Theorie sehr ähnlich seien. Gehe man mit dem Fachmann davon aus, dass das Klagepatent Pemetrexeddinatrium bewusst als gut verträgliches Antifolat zur Verwendung in der Erfindung ausgewählt habe, um die Wirkstoffmenge risikolos maximieren zu können, würde die Wahl eines gegebenenfalls schlechter verträglichen Pemetrexed-Derivates der Zielsetzung des Klagepatents widersprechen. Dies sei bei den angegriffenen Pemetrexed-Derivaten der Fall. Weder der Klagepatentanspruch, noch die Klagepatentschrift enthielten einen Anhaltspunkt für eine Substitution von Pemetrexeddinatrium. Aber selbst wenn man der Auffassung der Klägerin folgen und allein auf die Antifolat-Wirkung von Pemetrexeddinatrium abstellen wollte, sei die Gleichwertigkeit zu verneinen, weil es sich bei der Benennung von Pemetrexeddinatrium im Klagepatentanspruch um eine bewusste Auswahlentscheidung gehandelt habe. Aus der Klagepatentschrift gehe hervor, dass die Erfindung mit allen Antifolaten, insbesondere also auch mit den Derivaten der Wirkstoffgruppe Pemetrexed, funktioniere. Gleichwohl treffe das Klagepatent in seiner Beschreibung die Entscheidung, dass das Antifolat Pemetrexeddinatrium sein solle, was sich im Patentanspruch widerspiegele. Dies ergebe sich im Übrigen auch aus der Offenlegungsschrift, wonach das Schutzbegehren ursprünglich auf Antifolate als Wirkstoffklasse statt auf Pemetrexeddinatrium gerichtet gewesen sei Die Auswahlentscheidung ergebe sich zudem aus den schriftlichen Eingaben der Klägerin im Erteilungsverfahren. Vor dem Hintergrund widerspräche eine Bejahung der Gleichwertigkeit auch dem Grundsatz der Rechtssicherheit.

Schließlich sind die Beklagten der Auffassung, dass es an der für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderlichen Erstbegehungsgefahr fehle. Das Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6a/6b) stelle keine Berühmung dar. Die Beklagte zu 2) sei ohnehin nicht in dem Schreiben genannt. Aber auch ein unmittelbar bevorstehender und unbedingter Entschluss zu einem Markteintritt sei dem Schreiben nicht zu entnehmen. Der Hinweis auf ein gerichtliches Verfahren sei nicht als Hinweis auf ein Verletzungsverfahren zu verstehen. Zudem sei – insoweit unstreitig – angekündigt worden, den Markteintritt bis zum Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats zurückzustellen. Abgesehen davon hätten die Beklagten nicht einmal eine Marktzulassung beantragt, was per se gegen die Annahme einer Erstbegehungsgefahr spreche. Jedenfalls wäre eine Berühmung in der Zwischenzeit wieder entfallen, da die Beklagten den Markteintritt von einer positiven Sachentscheidung der englischen Gerichte abhängig gemacht hätten. Darüber hinaus stehe noch nicht einmal die genaue Zusammensetzung des Produktes fest, das vermarktet werden solle. Eine Haftung des Beklagten zu 3) scheide bereits aus, weil er allenfalls aufgrund seiner organschaftlichen Stellung als Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschaft der Beklagten zu 2) haftbar sei, nicht aber für Erklärungen anderer Konzerngesellschaften. Das Verhalten der Beklagten zu 2) habe bereits keine Erstbegehungsgefahr begründet. Die Erhebung der Feststellungsklage bezüglich Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure durch die Beklagte zu 2) stelle – jedenfalls aufgrund des Begleitschreibens vom 17.04.2013 (Anlage HL 21a/21b) – keine Berühmung dar. Zudem sei die Haftung des Beklagten zu 3) auf die Zeit während seiner Bestellung als Geschäftsführer beschränkt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten wechselseitigen Schriftsätze der Parteien einschließlich Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist mit Ausnahme des Hilfsantrags zu c) zulässig (A), aber überwiegend unbegründet (B-E).

Der Klageantrag zu a) ist – soweit er sich gegen die Beklagte zu 1) richtet – nach dem Hauptantrag unbegründet und nach dem Hilfsantrag begründet (B). Soweit er sich gegen die Beklagten zu 2) und 3) richtet, ist er sowohl nach dem Hauptantrag, als auch nach dem Hilfsantrag unbegründet (C). Der Klageantrag zu b) ist nach Haupt- und Hilfsantrag unbegründet (D). Der weiter hilfsweise gestellte Klageantrag zu c) ist unzulässig (E).

Die Klageanträge zu a) und b) sind nach Haupt- und Hilfsantrag zulässig.

Das Landgericht Düsseldorf ist auch für den gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klageantrag zu b) gemäß Art. 2 der Verordnung 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (VO 44/2001, nachfolgend: EuGVVO) international zuständig, weil der Beklagte zu 3) seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hat.

Der Zuständigkeit steht Art. 27 Abs. 2 EuGVVO nicht entgegen. Demnach hat sich, wenn bei Gerichten verschiedener Mitgliedsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden und die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, das später angerufene Gericht gemäß Art. 27 Abs. 2 EuGVVO für unzuständig zu erklären.

Im Streitfall macht der Beklagte zu 3) das Fehlen der internationalen Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf für den Klageantrag zu b) angesichts der von der Beklagten zu 2) in England vor dem High Court of Justice erhobenen Klage geltend, mit der sie die Feststellung der Nichtverletzung des Klagepatents durch den Vertrieb von zur Herstellung eines Arzneimittels entsprechend der Lehre des Klagepatents verwendetem Pemetrexedditromethamin beziehungsweise Pemetrexeddisäure begehrt.

Aufgrund des vorstehenden Sachverhaltes ist die Anwendbarkeit von Art. 27 EuGVVO eröffnet, weil in zwei Mitgliedsstaaten der Verordnung parallele Rechtsstreitigkeiten geführt werden (vgl. EuGH EuZW 1992, 734 – Overseas Union Insurance u.a.; EuZW 2004, 188 – Erich Gasser GmbH/MISAT Srl). Es kann auch zugunsten des Beklagten zu 3) angenommen werden, dass zwischen der in England anhängigen Klage auf Feststellung der Nichtverletzung des Klagepatents und der hiesigen Klage auf Unterlassung wegen einer vermeintlichen Verletzung des Klagepatents Anspruchsidentität besteht. Denn diese wird regelmäßig angenommen, wenn in dem einen Mitgliedsstaat auf Leistung und in dem anderen auf negative Feststellung, also Nichtbestehen der Leistungspflicht, geklagt wird, vorausgesetzt, es geht in beiden Fällen um dasselbe nationale Patent beziehungsweise denselben nationalen Teil eines europäischen Patents und die angegriffene Ausführungsform ist ebenfalls in beiden Fällen identisch (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Auflage, § 139 PatG Rz. 101e m .w. N.). Das ist hier der Fall.

II.

Allerdings besteht zwischen der am englischen Verfahren beteiligten Beklagten zu 2) und dem hiesigen Beklagten zu 3) keine Parteiidentität.

Der Begriff der Parteiidentität ist – ebenso wie der Begriff „derselbe Anspruch“ – autonom zu interpretieren (vgl. EuGH EuZW 1995, 309 – Tatry/Maciej Rataj; Slg. 1998 I-3075 – Drouot assurances SA/Consolidated metallurgical industries). Auf die Parteirolle, als die Position als Kläger oder Beklagter des Verfahrens, kommt es nach allgemeiner Auffassung nicht an (EuGH EuZW 1995, 309 – Tatry/Maciej Rataj).

Im vorliegenden Fall ist die Klägerin des englischen Verfahrens – die hiesige Beklagte zu 2) – nicht Partei der hiesigen, Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure betreffenden Klage. Sie ist hier zwar Partei der Pemetrexeddikalium betreffenden Klage. Bezüglich dieser Klage besteht jedoch keine Anspruchsidentität mit der von ihr vor dem High Court of Justice erhobenen Feststellungsklage, die Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure betrifft. Auch wenn der Beklagte zu 3) der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) ist, ist er ein von der Beklagten zu 2) zu unterscheidendes selbstständiges Rechtssubjekt, das formal nicht am englischen Verfahren beteiligt ist.

Parteiidentität im Sinne von Art. 27 EuGVVO kann auch dann vorliegen, wenn es sich um formal unterschiedliche Beteiligte handelt, deren Interessen identisch und voneinander untrennbar sind (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351/96 – Drouot Rz. 23). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass Art. 27 EuGVVO soweit wie möglich eine Situation ausschließen soll, wie sie in Art. 34 Nr. 3 EuGVVO geregelt ist, nämlich die Nichtanerkennung einer Entscheidung wegen Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung, die zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351/96 – Drouot Rz. 17). Daher werden zwei Personen regelmäßig dann als ein- und dieselbe Partei angesehen, wenn ihre Interessen hinsichtlich des Gegenstands zweier Rechtsstreitigkeiten so weit übereinstimmen, dass ein Urteil, das gegen den einen ergeht, im Wege der Rechtskrafterstreckung auch für eine andere Person Geltung erhält (vgl. OLG Karlsruhe BeckRS 2008, 12712; LG Düsseldorf InstGE, 99 – Italienischer Torpedo; vgl. auch EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351/96 – Drouot Rz. 19). Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn statt des Versicherungsnehmers der Versicherer kraft übergegangenen Rechts klagt oder verklagt wird, ohne dass der Versicherungsnehmer in der Lage wäre, auf den Ablauf des Verfahrens Einfluss zu nehmen (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351/96 – Drouot Rz. 19). Dagegen darf die Anwendung von Art. 27 EuGVVO nicht dazu führen, dass den beiden Parteien – in dem vom Europäischen Gerichtshof zu entscheidenden Fall dem Versicher und dem Versicherungsnehmer – falls ihre Interessen voneinander abweichen, die Möglichkeit genommen wird, ihre jeweiligen Interessen gegenüber den anderen betroffenen Parteien gerichtlich geltend zu machen (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351/96 – Drouot Rz. 20).

Ob ein Fall der Rechtskrafterstreckung vorliegt, beurteilt sich nach dem nationalen Recht desjenigen Staates, dessen Gerichte zuerst angerufen wurden und dem deshalb der Vorrang bei der Sachentscheidung zukommt (OLG Düsseldorf Urt. v. 26.04.2012, I-2 U 18/12 – Wundverband; OLG Karlsruhe BeckRS 2008, 12712). Begründung dafür ist, dass gemäß Art. 33 Abs. 1 EuGVVO Entscheidungen der Gerichte eines Mitgliedsstaates automatisch in jedem anderen Mitgliedsstaat anerkannt werden, was nach dem Grundsatz der Wirkungserstreckung bedeutet, dass sich mit dem Eintreten der Wirkungen der erststaatlichen Urteils im Heimatland diese Wirkungen gleichzeitig auch im Zweitstaat einstellen (EuGH NJW 1989, 663, 664; vgl. auch den im hiesigen Verfahren ergangenen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 04.03.2013).

Auch von diesen Grundsätzen ausgehend besteht zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) keine Anspruchsidentität.

Für die Frage einer identische und untrennbare Interessen begründenden Rechtskrafterstreckung von der am englischen Verfahren beteiligten Beklagten zu 2) auf den hiesigen Beklagten zu 3) ist das englische Recht maßgeblich. Der Beklagte zu 3) beruft sich insofern darauf, dass nach englischem Recht zwischen einer neuen Partei und einer Partei eines vorgegangenen Verfahrens eine Interessengemeinschaft („privity of interest“) bestehen könne, so dass der Gegner der zweiten Klage die Einrede der sachfragenbezogenen Klagehemmung oder des Verfahrensmissbrauchs („abuse of process“) entgegenhalten könne. Es handelt sich dabei um eine auf Richterrecht basierende Ausnahmeregel von der gesetzlichen „Estoppel“-Regelung, wonach niemand zweimal wegen der gleichen Sache behelligt werden darf – Ausnahmeregel deshalb, weil ein „Estoppel“ nur für die Parteien des vorherigen Rechtsstreits gilt. Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass die Rechtslage bezüglich „privity of interest“ in der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck vom 29.07.2013, in der sich Lordrichter Floyd mit der „privity of interest“ dezidiert auseinandergesetzt hat, abschließend wiedergegeben ist (vgl. Anlage B20/20a), so dass sich die Kammer im Streitfall ohne Einholung eines Sachverständigengutachten in der Lage sieht, die Frage der Rechtskrafterstreckung zu beurteilen.

Nach den Ausführungen von Lordrichter Floyd in der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck handelt es sich bei der Klagehemmung oder der Einrede des Verfahrensmissbrauchs wegen Interessengemeinschaft um eine Ausnahme von der „Estoppel“-Regel, die lediglich bei Parteiidentität Anwendung findet. Wörtlich heißt es: „Es gibt grundsätzlich keinen Grund, warum eine andere Partei, C, die gegen B die gleiche Klage vorzubringen hat, nicht über die gleiche Frage prozessieren können sollte. Trotz der Tatsache, dass beispielsweise A eine erste Klage verloren haben mag, ist normalerweise ein Gebot der Fairness, dass C nicht durch die Art und Weise, in der A die erste Klage geführt hat, daran gehindert sein sollte, eine eigene Klage zu erheben, eigene Beweise vorzulegen und die von B vorgelegten Beweis anzuzweifeln“ (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 22 – Resolution Chemicals vs. Lundbeck). Auf der Grundlage zahlreicher Präzedenzfälle arbeitete Lordrichter Floyd dann heraus, unter welchen Voraussetzungen überhaupt von einer Interessengemeinschaft ausgegangen werden kann und kommt zu dem Schluss: „Zusammengefasst muss ein Gericht, das die Aufgabe hat, festzustellen, ob zwischen einer neuen Partei und einer Partei eines vorangegangenen Verfahrens Interessengemeinschaft besteht, nach seiner Beurteilung (a) das Ausmaß untersuchen, in dem die neue Partei ein Interesse am Gegenstand der vorigen Klage hatte, (b) das Ausmaß untersuchen, in dem von der neuen Partei behauptet werden kann, dass diese tatsächlich die Partei des ursprünglichen Verfahrens aufgrund ihrer Beziehung zu jener Partei war, und (c) vor diesem Hintergrund fragen, ob es gerecht ist, dass die neue Partei durch das Ergebnis des vorigen Rechtsstreits gebunden wird (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 32 – Resolution Chemicals vs. Lundbeck).“

Zwischen den Parteien herrscht Einigkeit, dass auch nach englischem Recht der Geschäftsführer nicht akzessorisch zu der von ihm geführten GmbH haftet. Gleichwohl scheint nach den vorstehenden Grundsätzen nicht ausgeschlossen, dass zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer eine Interessengemeinschaft („privity of interest“) bestehen kann, wenn etwa der Geschäftsführer persönlich gegen einen Dritten Ansprüche zum Gegenstand einer Klage macht, die in dem Verhältnis der GmbH zum Dritten begründet liegen und zuvor bereits von der GmbH klageweise geltend gemacht worden sind. Zwischen den Parteien war in der mündlichen Verhandlung insofern auch unstreitig, dass die Klägerin nach Abschluss der englischen Verfahren einer weiteren Klage des Beklagten zu 3), gerichtet auf Feststellung der Nichtverletzung des Klagepatents durch den Vertrieb von Pemetrexedditromethamin beziehungsweise Pemetrexeddisäure, die Einrede der Klagehemmung wegen Interessengemeinschaft unter Umständen entgegenhalten könnte.

Dies allein genügt jedoch nicht, um identische und voneinander untrennbare Interessen der beiden Parteien und damit Parteiidentität zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) anzunehmen. Es ist vielmehr im Blick zu halten, dass die Zuständigkeit des später angerufenen Gerichts gerade deshalb zu verneinen und damit die spätere Klage als unzulässig abzuweisen ist, um Doppelprozesse und vor allem sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden (Zöller/Geimer, ZPO 31. Aufl.: Anh I Art. 27 EuGVVO Rn 2). Dazu kann es kommen, weil die Entscheidung des zuerst angerufenen Gerichts eines Mitgliedsstaates gemäß Art. 33 Abs. 1 EuGVVO automatisch in jedem anderen Mitgliedsstaat anerkannt wird, was nach dem Grundsatz der Wirkungserstreckung bedeutet, dass sich mit dem Eintreten der Wirkungen der erststaatlichen Urteils im Heimatland diese Wirkungen gleichzeitig auch im Zweitstaat einstellen (EuGH NJW 1989, 663, 664).

Übertragen auf den vorliegenden Streitfall bedeutet dies, dass eine Entscheidung des High Court of Justice im englischen Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland dieselben Urteilswirkungen entfaltet wie in England. Mithin könnte die Klägerin einer weiteren negativen Feststellungsklage des Beklagten zu 3) auch in Deutschland die Einrede der Klagehemmung wegen Interessengemeinschaft entgegenhalten, so sie denn auch in England bejaht werden würde. Bei der hiesigen Klage handelt es sich jedoch nicht um eine negative Feststellungsklage der Beklagten zu 2) oder des Beklagten zu 3), sondern um eine Unterlassungsklage umgekehrten Rubrums. Es ist nicht ersichtlich und auch von den Beklagten – trotz eingehender Befragung in der mündlichen Verhandlung – nicht vorgetragen, dass auch in einer solchen Fallkonstellation, also wenn die Klägerin im Nachgang zu einer Entscheidung über die Feststellungsklage im englischen Verfahren eine Unterlassungsklage gegen den Beklagten zu 3) anstrengt, der Beklagte zu 3) berechtigt sein sollte, die Einrede der Klagehemmung oder des Rechtsmissbrauchs wegen Interessengemeinschaft zu erheben. Ist aber eine mögliche Rechtskrafterstreckung der Entscheidung im englischen Verfahren von der Beklagten zu 2) auf den Beklagten zu 3) ohne Auswirkung auf eine Unterlassungsklage gegen den Beklagten zu 3), weil die Einrede der Klagehemmung nicht geltend gemacht werden kann und die Rechtskrafterstreckung nur eingeschränkt in bestimmten Fallkonstellationen gilt, die hier nicht vorliegen, kann insoweit von einer Parteiidentität zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) wegen untrennbarer Interessen keine Rede sein.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass ihnen kein Präzedenzfall nach englischem Recht bekannt sei, bei dem eine Klage auf Feststellung der Nichtverletzung die Einrede der Klagehemmung oder des Rechtsmissbrauchs wegen Interessengemeinschaft für eine nachfolgende Leistungsklage hätte begründen können. Die Kammer ist aus den nachstehenden Gründen der Auffassung, dass dem Beklagten zu 3) die Erhebung der vorgenannten Einrede in der vorliegenden Fallkonstellation tatsächlich nicht möglich ist, so dass gerade kein Fall der Rechtskrafterstreckung vorliegt, durch den die Vermeidung von Doppelprozessen und sich widersprechender Entscheidungen veranlasst ist.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung – von der Beklagten unbestritten – darauf hingewiesen, dass die Einrede von den englischen Gerichten im Wesentlichen dann zuerkannt worden ist, wenn sich die Parteien, zwischen denen die Interessengemeinschaft bejaht wurde, auf Klägerseite befanden, so dass sich der Beklagte gegen die weitere Klage mit der Begründung wehren konnte, dass er in derselben Sache bereits in Anspruch genommen worden sei. Im Streitfall befindet sich die Partei, die mit der Klägerin im englischen Verfahren in Interessengemeinschaft stehen soll, jedoch auf der Beklagtenseite. Dass dem Beklagten zu 3) für den Fall, dass die Beklagte zu 2) mit der Feststellungsklage unterliegt und von einer Patentverletzung auszugehen ist, die Einrede der Klagehemmung oder des Verfahrensmissbrauchs zustehen könnte, behaupten selbst die Beklagten nicht. Es ist zudem nicht ersichtlich und auch sonst nicht im Einzelnen vorgetragen, dass eine solche Entscheidung (mit der die Nicht-Verletzung nicht festgestellt wird) in einem Verfahren der Beklagten zu 2) Rechtskraft gegen den Beklagten zu 3) im Falle einer Unterlassungsklage der Klägerin entfalten könnte. Dies ist auch nach deutschem Recht nicht möglich. Dagegen lässt sich auch nicht mit Erfolg einwenden, die Klägerin hätte den Beklagten zu 3) im Wege eines „Counter Claims“ in das englische Verfahren einbeziehen können. Denn die Klägerin hat zutreffend und trotz Nachfrage in der mündlichen Verhandlung von den Beklagten unbeanstandet darauf hingewiesen, dass eine Widerklage gegen den Beklagten zu 3) bezüglich des deutschen Teils des Klagepatents mangels internationaler Zuständigkeit der englischen Gerichte nicht möglich sei.

Gleiches muss daher auch gelten, wenn die Beklagte zu 2) im englischen Verfahren obsiegt. Es mag aus Sicht der Beklagten in der Tat interessengerecht erscheinen, dass eine solche Entscheidung auch im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 3) Bindungswirkung entfaltet und einer Unterlassungsklage wegen Patentverletzung die Einrede der Verfahrenshemmung beziehungsweise des Verfahrensmissbrauchs entgegensteht. Aus den Ausführungen von Lordrichter Floyd in der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013) hat die Kammer jedoch den Eindruck gewonnen, dass der Einrede der Klagehemmung oder des Verfahrensmissbrauchs immer der Vorwurf innewohnt, dass sich der „privy“ nicht von vornherein am ursprünglichen Verfahren beteiligt hat beziehungsweise die andere Partei den „privy“ nicht in das ursprüngliche Verfahren einbezogen hat. Dies ergibt sich etwa aus der Entscheidung „House of Spring Gardens Ltd. vs. Waite (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 26 – Resolution Chemicals vs. Lundbeck), wo es heißt, er – der privy – begnügte sich damit, sich zurückzulehnen und andere seine Schlacht schlagen zu lassen. Gleiches gilt für „Wytcherley vs. Andrews“ (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 27 – Resolution Chemicals vs. Lundbeck), wonach eine (Sammel)-Klage auch für unbeteiligte Dritte, die sich trotz Kenntnis vom Verfahren nicht an diesem beteiligten, bindend ist. Ähnliches gilt für „Zeiss Nr. 2“ und „Johnson vs. Gore Wood“ (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 29, 33 – Resolution Chemicals vs. Lundbeck). Der Klägerin ist es jedoch – wie bereits ausgeführt – überhaupt nicht möglich, den Beklagten zu 3) in das englische Verfahren einzubeziehen. Die Kammer hält es vor diesem Hintergrund für höchst unbillig, eine Interessengemeinschaft zwischen der Beklagten zu 2) und 3) anzunehmen mit der Folge, dass es der Klägerin unmöglich ist, jemals ihre Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) zu klären: Die Feststellungsklage der Beklagten zu 2) würde eine Klage gegen den Beklagten zu 3) auf Unterlassung vor den deutschen Gerichten gemäß Art. 27 EuGVVO sperren. Eine (Wider-)Klage in England würde an der mangelnden Zuständigkeit der englischen Gerichte scheitern. Dass ein solcher billigkeitsbasierter Ansatz nicht aus der Luft gegriffen ist, sondern durchaus befürwortet wird, folgt ebenfalls aus der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 33 f).

Soweit die Beklagten einwenden, von den englischen Gerichten würde für das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer regelmäßig eine Interessengemeinschaft angenommen, so dass auch der Geschäftsführer im Verhältnis zur GmbH „privy“ sei, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Beklagten beziehen sich insoweit auf die Ausführungen von Lordrichter Floyd in der Entscheidung Resolution Chemicals vs. Lundbeck (High Court of Justice Urt. v. 29.07.2013, Rn 29). Darin wurde die Interessengemeinschaft aber nicht einfach allein aufgrund der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnisses angenommen, sondern weil der Bedienstete gezielt beauftragt oder angewiesen wurde, etwas zu tun, was gegen das im früheren Prozess zugesprochene Recht verstieß. Eine solche Fallkonstellation liegt hier jedoch nicht vor.

Der gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klageantrag zu a) ist nach dem Hauptantrag unbegründet, nach dem Hilfsantrag begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG keinen Anspruch auf Unterlassung einer drohenden wortsinngemäßen Benutzung der patentgemäßen Lehre (II.). Der Unterlassungsanspruch ergibt sich jedoch aufgrund der drohenden Benutzung der patentgemäßen Lehre mit äquivalenten Mitteln. Die Verwendung von Pemetrexeddikalium statt Pemetrexeddinatrium im Rahmen der Lehre des Klagepatents stellt eine Benutzung der Lehre des Klagepatents mit äquivalenten Mitteln dar (III.). Es besteht zudem die zur Begründung eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Begehungsgefahr für eine erstmalige Patentverletzung durch die Beklagte zu 1) (IV.).

Das Klagepatent betrifft eine Zusammensetzung, die ein Antifolat und ein methylmalonsäuresenkendes Mittel enthält.

In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgeführt, dass Antifolate eine der am besten untersuchten Klassen von antineoplastischen Mitteln darstelle, wobei Aminopterin vor etwa 50 Jahren als erstes eine klinische Aktivität gezeigt habe. Methotrexat sei kurz danach entwickelt worden und sei heute eine Standardkomponente von effektiven Chemotherapieplänen für Malignitäten wie Lymphome, Brustkrebs sowie Kopf- und Halskrebs.

Die Wirkung von Antifolaten sei dergestalt, dass sie ein oder mehrere Folat-benötigende Schlüsselenzyme der Thymidin- und Purinbiosynthesewege, insbesondere Thymidylatsynthase (TS), Dihydrofolatreduktase (DHFR) und Glycinamidribonukleotidformyltransferase (GARFT) hemmten, indem sie mit reduziertem Folat um die Bindung dieser Enzyme konkurrierten. Derzeit seien mehrere Antifolatarzneimittel in Entwicklung. Beispiele für Antifolate, die Thymidylatsynthase hemmende („TSI“) Eigenschaften aufwiesen, umfassten 5-Fluoracil und Tomudex. Ein Beispiel für ein Antifolat, das eine Dihydrofolatreduktase hemmende („DHFRI“) Eigenschaft habe, sei Methotrexat. Ein Beispiel für ein Antifolat, das Glycinamidribonukleotidformyltransferase hemmende („GARFTI“) Eigenschaften aufweise, sei Lometrexol. Viele dieser Antifolatarzneimittel hemmten mehr als einen Biosyntheseweg. Beispielsweise sei Lometrexol auch ein Inhibitor der Dihydrofolatreduktase und Pemetrexeddinatrium (C) habe ebenfalls eine Hemmung der Thymidylatsynthase, Dihydrofolatreduktase und Glycinamidribonukleotidformyltransferase gezeigt.

In der Klagepatentschrift wird weiter ausgeführt, dass die optimale Verabreichung von Antifolaten hauptsächlich dadurch limitiert werde, dass sie eine potentiell lebensbedrohende Toxizität aufweisen. Die Entwicklung dieser Arzneimittel sei durch ihre cytotoxische Aktivität beschränkt und die Wirksamkeit der Antifolate könne mit einer substanziellen Toxizität für einige Patienten verbunden sein. Zusätzlich seien Antifolate als Klasse mit einer sporadisch schweren Myelosuppression mit gastrointestinaler Toxizität assoziiert, die trotz ihrer Seltenheit ein hohes Mortalitätsrisiko trage. Die Toxizitäten und ihre mangelnde Kontrollierbarkeit führten zum Ausschluss der klinischen Entwicklung einiger Antifolate und hätten die klinische Entwicklung anderer verkompliziert, wie etwa Lometrexol und Raltitrexed.

Um den Toxizitäten zu begegnen und eine sichere, maximale Dosierung zu erlauben, werde in einigen Fällen routinemäßig eine unterstützende Intervention verwendet. Beispielsweise könnten Steroide wie Dexamethon, verwendet werden, um die Bildung von Hautausschlägen zu vermeiden, die durch das Antifolat verursacht würden.

Ursprünglich sei auch Folsäure zur Behandlung von Toxizitäten verwendet worden, die mit GARFTI assoziiert seien. Dies ergebe sich etwa aus der Patentanmeldung US-L. Für Folsäure sei gezeigt worden, dass es die Homocysteinspiegel senke (BMJ 19989, 316: 894-898 und Naurath et al.). Worzalla et al. (Anticancer Research 18: 3235-3240 (1998)) diskutierten die Rolle von Folsäure bei der Modulierung der Toxizität und der Wirksamkeit des mehrfach wirksamen Antifolats LY 231514 (Pemetrexed). Die EP K betreffe Ernährungszusammensetzungen, die Infektionserkrankungen verhindern und heilen sollten. Sie sollten den Patienten verabreicht werden, denen AntikrebPtel verabreicht worden seien, um Infektionskrankheiten aufgrund der durch die Antikrebstherapie induzierten Immunsuppression zu verhindern und zu behandeln. Die in der Patentanmeldung genannten Zusammensetzungen würden so charakterisiert, dass sie eine bestimmte Menge an Retinoidverbindung umfassten, wie Vitamin, von dem angenommen werde, dass es für die Immunreaktiviät verantwortlich sei. Effekte von Vitamin B12, Folat und Vitamin B6 Supplementen hätten sich bei älteren Menschen mit normalen Serumvitaminkonzentrationen und Homocysteinspiegeln als Vorhersage von cytotoxischen Ereignissen herausgestellt, die mit der Verwendung von GARFTI in Zusammenhang ständen. Dies ergebe sich etwa aus der bereits genannten US-L. Jedoch bleibe sogar bei dieser Behandlung die cytotoxische Aktivität von GARFTI und Antifolaten als Klasse eine ernste Besorgnis bei der Entwicklung von Antifolaten als pharmazeutische Arzneimittel. Die Fähigkeit zur Verringerung der cytotoxischen Aktivität stelle einen wichtigen Vorteil bei der Verwendung dieser Mittel dar.

Ohne dass dies in der Klagepatentschrift ausdrücklich formuliert ist, liegt dem Klagepatent vor diesem Hintergrund die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, die für den Patienten nachteiligen toxischen Effekte wie Mortalität und nicht-hämatologische Ereignisse, die durch die Antifolate als Klasse verursacht werden, zu verringern, ohne die therapeutische Wirksamkeit der Antifolate nachteilig zu beeinflussen.

Dafür schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 die Verwendung von Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie vor. Die Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 sind nachstehend in gegliederter Form wiedergegeben.

1. Verwendung von Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels;

2. das Arzneimittel dient der Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Säugern;

3. das Arzneimittel soll in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht werden;

4. das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 ist Hydroxycobalamin, Cyano-10-chlorcobalamin, Aquocobalaminperchlorat, Aquo-10-chlorcobalaminperchlorat, Azidocobalamin, Chlorcobalamin oder Cobalamin.

Die Klagepatentschrift führt dazu aus, es sei überraschend und unerwartet festgestellt worden, dass bestimmte toxische Effekte wie Mortalität und nicht-hämatologische Ereignisse (wie Hautausschläge und Müdigkeit), die durch Antifolate als Klasse verursacht würden, signifikant in Gegenwart eines Methylmalonsäure verringernden Mittels wie Vitamin B12 reduziert werden könnten, ohne die therapeutische Wirkung nachteilig zu beeinflussen. Es sei festgestellt worden, dass erhöhte Spiegel an Methylmalonsäure ein Vorläufer von toxischen Ereignissen bei Patienten seien, die ein Antifolatarzneimittel erhielten und dass die Behandlung der erhöhten Methylmalonsäure etwa mit Vitamin B12 die Mortalität und die nicht-hämatologischen Ereignisse verringere, die vorher mit Antifolatarzneimitteln assoziiert gewesen seien.

Ebenso sei festgestellt worden, dass die Kombination eines Methylmalonsäure verringernden Mittels und von Folsäure synergistisch die toxischen Ereignisse verringere, die mit der Verabreichung von Antifolatarzneimitteln assoziiert seien. Obwohl die Behandlung und Prävention der cardiovaskulären Erkrankungen mit Folsäure in Kombination mit Vitamin B12 bekannt seien, sei die Verwendung der Kombination zur Behandlung der Toxizität, die mit der Verabreichung von Antifolatarzneimitteln assoziiert sei, bisher unbekannt gewesen.

100

II.

101

Durch die (geplante) Verwendung von Pemetrexeddikalium statt Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels im Sinne der Lehre des Klagepatents macht die Beklagte zu 1) von der Lehre des Klagepatents nicht wortsinngemäß Gebrauch.

102

103

Das Klagepatent lehrt, Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels zu verwenden, wobei das Arzneimittel in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat davon verabreicht werden soll. Im Hinblick auf den Begriff Pemetrexeddinatrium bedarf der Klagepatentanspruch der Auslegung.

104

105

Bei dem vorliegend für die Auslegung maßgeblichen Durchschnittsfachmann handelt es sich um einen Onkologen, also eine Person mit einem abgeschlossenen Medizinstudium und einer Spezialisierung im Bereich der Onkologie, oder einen Pharmakologen, wenn nicht sogar ein Team von beiden. Die im Klagepatent geschilderten Feststellungen, dass der mit den Antifolaten verbundenen Toxizität regelmäßig eine Erhöhung des Methylmalonsäure-Spiegels vorausgeht, dem mit methylmalonsäuresenkenden Mitteln begegnet werden kann, ist in erster Linie einem Onkologen oder Pharmakologen zuzutrauen, der in seiner Berufspraxis, etwa aufgrund der Mitarbeit an entsprechenden Arzneimittelstudien, die Wirkungsweise der Antifolate beobachtet und erforscht. Erforderlich ist dabei insbesondere das Wissen, wie einem erhöhten Methylmalonsäure-Spiegel pharmazeutisch begegnet werden kann. Im Ergebnis setzt das Gebiet, auf dem die Erfindung getätigt wurde, eine langjährige Berufserfahrung unter anderem auch in der Forschung zu Antifolaten zur Tumorbehandlung und ein Fachwissen im Bereich benachbarter Gebiete, beim Onkologen im Bereich der Pharmakologie und beim Pharmakologen im Bereich der Onkologie voraus.

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Der Kern der Erfindung besteht in der Verwendung von Pemetrexeddinatrium in Kombination mit Vitamin B12 oder einem seiner pharmazeutischen Derivate.

108

Bei Pemetrexeddinatrium handelt es sich um ein im Stand der Technik unter der Produktbezeichnung „C“ bekanntes Antifolat (Abs. [0002]; Textstellen ohne Bezugsangaben stammen aus der Klagepatentschrift, Anlage HL3, in deutscher Übersetzung als Anlage HL 3a). Antifolate hemmen ein oder mehrere Folat-benötigende Schlüsselenzyme der Thymidin- und Purinbiosynthesewege, indem sie mit reduziertem Folat um die Bindung verschiedener Enzyme (TS, DHFR, GARFT) konkurrieren (Abs. [0002]). Durch eine solche cytotoxische Wirkung kann das Tumorwachstum bei Säugern gehemmt werden (Merkmal 2). Im Rahmen der erfindungsgemäßen Kombinationstherapie hat Pemetrexeddinatrium daher die Funktion, als Antifolat zu wirken, was im Merkmal 2 durch den Zweck der Kombinationstherapie, das Tumorwachstum bei Säugern zu hemmen, zum Ausdruck kommt.

109

Die Erfindung bezieht sich jedoch nicht auf Pemetrexeddinatrium und seine Antifolat-Wirkung als solche, sondern auf die kombinierte Verabreichung mit Vitamin B12. Die Funktion von Vitamin B12 für die erfindungsgemäße Lehre besteht darin, bestimmte toxische Effekte wie Mortalität und nicht-hämatologische Ereignisse, die durch Antifolate als Klasse und damit auch durch Pemetrexeddinatrium verursacht werden, zu reduzieren, ohne dabei die therapeutische Wirksamkeit des Antifolats nachteilig zu beeinflussen (Abs. [0005]). Der toxischen Wirkung von an Patienten verabreichten Antifolaten als Klasse geht ein erhöhter Spiegel an Methylmalonsäure voraus. Die Behandlung der erhöhten Methylmalonsäure verringert die Mortalität und die nicht-hämatologischen Ereignisse, und die Verabreichung von Vitamin B12 beziehungsweise der im Merkmal 4 genannten Derivate ist geeignet, Methylmalonsäure signifikant zu verringern (Abs. [0005]). Der Grundgedanke der Erfindung besteht daher darin, die toxischen Wirkungen von Antifolaten als Klasse ohne nachteilige Beeinflussung ihrer therapeutischen Wirkung dadurch zu verringern, dass die Antifolate in Kombination mit einem Methylmalonsäure verringernden Mittel – hier Vitamin B12 oder eines bestimmten Derivats davon – verabreicht werden.

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Das Antifolat, das nach der technischen Lehre des Klagepatents zur Herstellung eines Arzneimittels verwendet werden soll, ist nach dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs Pemetrexeddinatrium. Das Klagepatent geht damit grundsätzlich davon aus, dass Pemetrexeddinatrium für die Verwendung in einem Arzneimittel geeignet ist. Es handelt sich dabei um eine chemische Verbindung aus einem Pemetrexed-Anion und zwei Natrium-Kationen, wobei allein Pemetrexed Antifolat-Wirkung hat. Auch wenn dies dem Fachmann bekannt ist, wird er den im Klagepatentanspruch verwendeten Begriff Pemetrexeddinatrium nicht verallgemeinernd als Pemetrexed einschließlich seiner pharmazeutisch verträglichen Salze verstehen.

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Weder der Klagepatentanspruch, noch die Beschreibung des Klagepatents bieten dem Fachmann einen Anhaltspunkt dafür, dass unter dem Begriff Pemetrexeddinatrium allgemein Pemetrexed einschließlich der pharmazeutisch verträglichen Salze davon zu verstehen sind. In der Beschreibung des Klagepatents heißt es ausdrücklich, „das ‚Antifolat‘ oder ‚Antifolatarzneimittel‘ zur Verwendung in der Erfindung ist Pemetrexeddinatrium (C®), wie es von M hergestellt wird“ (Abs. [0022]). Zudem ist in der Klagepatentschrift – mit einer Ausnahme (Abs. [0004]) – durchweg vom Antifolat Pemetrexeddinatrium und nicht von Pemetrexed oder einem seiner Salze (mit Ausnahme von der Verbindung mit Dinatrium) die Rede. Die Begriff Pemetrexed und C werden zudem nicht synonym verwendet. Sofern in der Klagepatentschrift von C die Rede ist, geht dem immer der Begriff Pemetrexeddinatrium voraus (Abs. [0002], [0022], [0035], [0037] bis [0040], [0046], [0048] bis [0050], [0056], [0057]).

113

Etwas anderes kann auch nicht aus der Funktion von Pemetrexeddinatrium und der einzelnen Bestandteile der Verbindung hergeleitet werden. Zwar ist dem Fachmann bekannt, dass die Funktion von Pemetrexeddinatrium für die Lehre des Klagepatents, nämlich die Hemmung Folat-benötigender Enzyme der Thymidin- und Purinbiosynthesewege, allein auf den Bestandteil Pemetrexed zurückzuführen ist und die beiden Natrium-Kationen zu dieser Funktion keinen Beitrag leisten. Dies rechtfertigt es aber nicht, vom Wortlaut des Klagepatentanspruchs und der dort genannten Verbindung Pemetrexeddinatrium abzusehen und aufgrund der Funktion dieser Verbindung Pemetrexed und sämtliche Salze davon als von der Lehre des Klagepatents erfasst anzusehen.

114

Für räumlich-körperlich definierte Merkmale – und um nichts anderes handelt es sich bei der Benennung einer chemischen Verbindung wie Pemetrexeddinatrium – ist anerkannt, dass, auch wenn grundsätzlich eine funktionsorientierte Auslegung angebracht ist (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn 33) und Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs regelmäßig so zu deuten sind, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (BGH, GRUR 2009, 655 – Trägerplatte; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn 33), die gebotene funktionale Betrachtung nicht dazu führen darf, dass der Inhalt der räumlich-körperlichen Merkmale auf die bloße Funktion reduziert und das Merkmal in einem Sinne interpretiert wird, der mit der räumlich-körperlichen Ausgestaltung, wie sie dem Merkmal eigen ist, nicht mehr in Übereinstimmung steht (OLG Düsseldorf Urt. v. 21.03.2013, I-2 U 73/09; Urt. v. 7.11.2013, I-2 U 29/12; Meier-Beck, GRUR 2003, 905, 907; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn 34). Anderenfalls würde die Grenze zwischen wortsinngemäßer und äquivalenter (d. h. gleichwirkender) Benutzung aufgelöst, die indessen schon wegen der beschränkten Zulässigkeit des Formstein-Einwandes nur bei einer äquivalenten Benutzung beachtlich ist. Verlangt also z. B. das Klagepatent die Verbindung zweier Bauteile mittels einer „Schraube“, so darf dieses Merkmal nicht ausschließlich von seiner Funktion her ausgelegt und im Sinne einer beliebigen lösbaren Verbindung verstanden werden, selbst wenn es für die Zwecke der Erfindung nur auf die Lösbarkeit der Verbindung ankommt (Meier-Beck, GRUR 2003, 905, 907; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn 34).

115

Etwas anderes könnte allenfalls bei der Verwendung von Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben gelten, die keine bestimmte räumlich-körperliche Gestaltung oder stofflich-chemische Verbindung verlangen. Das ist hier aber gerade nicht der Fall, weil der Klagepatentanspruch ebenso wie die Beschreibung des Klagepatents ausdrücklich die Verwendung von Pemetrexeddinatrium verlangt. Damit greift auch der Hinweis auf die Gewichtsangabe in den Ausführungsbeispielen nicht durch, die sich immer nur auf den Wirkstoff Pemetrexed und nicht auf Pemetrexeddinatrium bezieht. Letztlich spiegelt dies nur wieder, was dem Fachmann bekannt ist, dass nämlich die cytotoxische Wirkung allein vom Pemetrexed-Anion ausgeht und nicht von den Natrium-Kationen. Dementsprechend haben die Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass solche Gewichtsangaben gängige Praxis seien. Sie führen aber nicht dazu, dass der Fachmann unter Pemetrexeddinatrium nunmehr allgemein Pemetrexed einschließlich aller seiner pharmazeutisch verträglichen Salze versteht.

116

117

Da die Beklagte zu 1) allenfalls die Verwendung von Pemetrexeddikalium und nicht von Pemetrexeddinatrium zur Verwendung in einem Arzneimittel mit den übrigen Merkmalen des Klagepatentanspruchs beabsichtigt, macht die geplante Verwendung von der Lehre des Klagepatents nicht wortsinngemäß Gebrauch. Es fehlt an der Verwirklichung von Merkmal 1.

118

III.

119

Durch eine Verwendung von Pemetrexeddikalium wird das Merkmal 1 jedoch mit äquivalenten Mitteln verwirklicht.

120

Damit eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausführung in dessen Schutzbereich fällt, muss regelmäßig dreierlei erfüllt sein. Die Ausführung muss erstens das der Erfindung zugrunde liegende Problem mit (zwar abgewandelten, aber) objektiv gleichwirkenden Mitteln lösen. Zweitens müssen seine im Prioritätszeitpunkt gegebenen Fachkenntnisse den Fachmann befähigt haben, die abgewandelte Ausführung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen schließlich drittens am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein. Sind diese Voraussetzungen der Gleichwirkung, der Auffindbarkeit und der Orientierung am Patentanspruch (Gleichwertigkeit) erfüllt, ist die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln aus fachmännischer Sicht als der wortsinngemäßen Lösung gleichwertige (äquivalente) Lösung in Betracht zu ziehen und damit bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Patents zu berücksichtigen (st. Rspr. des BGH; vgl. BGH GRUR 2002, 511 ff – Kunststoffhohlprofil; GRUR 2002, 515, 518 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f – Custodiol II; GRUR 2007, 410, 415 f – Kettenradanordnung; GRUR 2007, 959, 961 – Pumpeinrichtung, GRUR 2007, 1059, 1063 – Zerfallzeitmessgerät; GRUR 2011, 313, 317 – Crimpwerkzeug IV). Der Schutzbereich des Patents wird auf diese Weise nach Maßgabe dessen bestimmt, was der Fachmann auf der Grundlage der erfindungsgemäßen Lehre als äquivalent zu erkennen vermag, und damit an dem Gebot ausgerichtet, bei der Bestimmung des Schutzbereichs einen angemessenen Schutz für den Patentinhaber mit ausreichender Rechtssicherheit für Dritte zu verbinden (BGH, GRUR 2011, 313, 317 – Crimpwerkzeug IV).

121

122

Die Verbindung Pemetrexeddikalium ist objektiv gleichwirkend zu der im Klagepatentanspruch genannten Verbindung Pemetrexeddinatrium.

123

124

Gleichwirkend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Lösung, die nicht nur im Wesentlichen die Gesamtwirkung der Erfindung erreicht, sondern gerade auch diejenige Wirkung erzielt, die das nicht wortsinngemäß verwirklichte Merkmal erzielen soll (BGH GRUR 2011, 313, 318 – Crimpwerkzeug IV; GRUR 2012, 1122, 1123 – Palettenbehälter III). Die von dem Schutzrecht im Zusammenhang mit dem fraglichen Merkmal intendierte Wirkung zur Lösung des zugrunde gelegten Problems ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Außer Betracht zu bleiben haben solche Effekte, die zwar mit der Verwendung des im Wortsinn des Patentanspruchs liegenden Mittels objektiv verbunden sein mögen, denen das Patent jedoch keine Beachtung schenkt, weil ihnen im Kontext der erfindungsgemäßen Lehre keine Bedeutung zukommt (BGH GRUR 2012, 45 – Diglycidverbindung).

125

126

Pemetrexeddinatrium hat – wie bereits ausgeführt – im Rahmen seiner Verwendung für eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 die Aufgabe, das Tumorwachstum bei Säugern zu hemmen (Merkmal 2). Pharmazeutisch erfolgt dies dadurch, dass Pemetrexeddinatrium Folat-benötigende Schlüsselenzyme der Thymidin- und Puridinbiosynthesewege hemmt, indem es mit reduziertem Folat um die Bindung verschiedener Enzyme konkurriert (Abs. [0002]). Dabei ist dem Fachmann bekannt, dass es sich bei Pemetrexeddinatrium um ein Salz des Antifolats Pemetrexed handelt und im Fall der Verabreichung des Arzneimittels allein das Pemetrexed-Anion dieser Verbindung die Antifolat-Wirkung entfaltet. Der Fachmann ist mit der Zusammensetzung und Wirkungsweise verschiedener Antifolate grundsätzlich vertraut (vgl. Abs. [0002]). Zudem kann er anhand der Ausführungsbeispiele erkennen, dass sich die dort angegebenen Mengen für das verabreichte Pemetrexeddinatrium (C) lediglich auf Gewichtsangaben für den Wirkstoff (Pemetrexed) beziehen und nicht auf Pemetrexeddinatrium selbst. Schließlich ist zu erwarten, dass dem Fachmann auch die Patentschrift EP J bekannt ist, das den Wirkstoff Pemetrexed und seine pharmazeutisch verträglichen Salze zum Gegenstand hat.

127

Der Fachmann wird weiterhin erkennen, dass dem Gegenion zum Pemetrexed, nach der Lehre des Klagepatents den beiden Natrium-Kationen, im Hinblick auf die Antifolat-Wirkung gar keine Wirkung zukommt (vgl. Gutachten O Anlage HL 25 Rn 18 ff; Gutachten Steinhilber, Anlage HL 28 Rn 10 f; Gutachten P, Anlage HL 31b Ziff. 5). Es mag sein, dass Natrium aus anderen Gründen zur Bildung eines pharmazeutisch wirksamen Salzes von Pemetrexed ausgewählt wurde, zum Beispiel aus Gründen einer vorteilhafteren Herstellung des Arzneimittels, seiner besseren Lagerungsfähigkeit, einer vorteilhafteren Galenik oder einer besseren Verträglichkeit (vgl. Gutachten Steinhilber, Anlage HL 28 Rn 10 ff). Diese Wirkungen mögen mit der Verwendung von Pemetrexeddinatrium und insbesondere der Natrium-Kationen innerhalb der Verbindung objektiv verbunden sein. Allerdings haben sie im Rahmen der erfindungsgemäßen Lehre keine Bedeutung.

128

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass Pemetrexeddinatrium zur Herstellung eines Arzneimittels Verwendung finden soll. Es ist grundsätzlich von der Eignung von Pemetrexeddinatrium für eine Verwendung in einem Arzneimittel auszugehen. Konkrete Anforderungen an diese Form der Verwendung werden weder im Klagepatentanspruch, noch in der Beschreibung des Klagepatents gestellt. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Klagepatent der Kombination von Pemetrexed gerade mit Natrium-Ionen eine besondere Wirkung oder Eignung zur Verwendung der Wirkstoffzusammensetzung in einem Arzneimittel beimisst. Insofern kann unter dem Gesichtspunkt der Gleichwirkung von einem Ersatzmittel allenfalls gefordert werden, dass es die Eignung zur Herstellung eines Arzneimittels nicht ausschließen darf. Eine andere Wirkung kommt auch den Natrium-Ionen im Rahmen der patentgemäßen Lehre nicht zu. Mitnichten haben diese im Rahmen der erfindungsgemäßen Lehre die Wirkung, erst die Verwendung des Wirkstoffs Pemetrexed als Arzneimittel zu ermöglichen. Dies gilt auch für den Einwand der Beklagten, dass die Verwendung von Pemetrexeddinatrium eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 dergestalt erlauben müsse, dass Vitamin B12 seine methylmalonsäureverringernde Wirkung entfalten könne. Ein solches Zusammenwirken ergibt sich bereits aus dem Erfordernis, Pemetrexeddinatrium im Rahmen einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 zu verwenden. Insofern setzt die patentgemäße Lehre lediglich voraus, dass die methylmalonsäureverringernde Wirkung von Vitamin B12 nicht durch Pemetrexeddinatrium völlig aufgehoben wird. Es ist aber nicht ersichtlich, dass gerade die Wahl von Natrium als Gegenion zu Pemetrexed dazu dient, die lindernde Wirkung von Vitamin B12 zu befördern, geschweige denn erst zu ermöglichen. Dafür enthält weder der Klagepatentanspruch, noch die Beschreibung des Klagepatents irgendwelche Anhaltspunkte. Die Eignung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 erschöpft sich vielmehr allein in der Bereitstellung eines Wirkstoffs oder einer Wirkstoffzusammensetzung, die zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung des Tumorwachstums geeignet ist, und die methylmalonsäureverringernde Wirkung von Vitamin B12 nicht aufhebt.

129

Soweit die Beklagten unter Berufung auf Absatz [0001] meinen, nur die Verwendung von Pemetrexeddinatrium ermögliche es, die Dosis an Antifolat ohne Risiko für den Patienten maximieren zu können, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Bei der Maximierung der Dosis handelt es sich nicht um eine vom Klagepatent intendierte Wirkung im Rahmen der erfindungsgemäßen technischen Lehre. Soweit im Absatz [0001] der Klagepatentschrift von einer sicheren, maximalen Dosierung die Rede ist, zielt dies jedenfalls nicht auf die absolut gesehen höchste Dosierung bekannter Antifolate ab, sondern bezieht sich allgemein auf die Verabreichung einzelner Antifolate und deren Dosierung. Aber auch eine in diesem Sinne betrachtete „Maximierung“ der Dosierung hat im Klagepatentanspruch nur insoweit Niederschlag gefunden, dass die Dosierung von Pemetrexeddinatrium durch eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 im Vergleich zur isolierten Verabreichung des Antifolats höher ausfallen kann, weil die toxischen Nebenwirkungen reduziert sind. Die Wirkung ergibt sich demnach bereits infolge der angewendeten Kombinationstherapie und nicht erst aus der Verwendung von Pemetrexeddinatrium.

130

131

Die mit der Verwendung von Pemetrexeddinatrium verbundenen Wirkungen zeitigt auch die angegriffene Verbindung Pemetrexeddikalium im Rahmen einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12. Pemetrexeddikalium ist grundsätzlich geeignet, in einem Arzneimittel Verwendung zu finden (vgl. Gutachten O, Anlage HL 25 Rn 23). Zudem ist es geeignet, das Tumorwachstum bei Säugern zu hemmen (Merkmal 2), indem es mit reduziertem Folat um die Bindung verschiedener Enzyme konkurriert und Folat-benötigende Schlüsselenzyme der Thymidin- und Puridinbiosynthesewege hemmt. Die Wirkungsweise ist dabei dieselbe wie im Fall von Pemetrexeddinatrium: Die Ionen-Verbindungen von Pemetrexeddikalium werden in der Infustionslösung gelöst. Während Pemetrexed nach der Infusion seine Wirkung in den Zellen des Körpers entfaltet, vermischen sich die Kalium-Ionen mit den übrigen körpereigenen Ionen (vgl. Gutachten Steinhilber Anlage HL 28 Rn 10 ff sowie Anlage HL 32; Gutachten P, Anlage HL 31b Ziff. 5 und 7.1). Die dagegen gerichteten Einwendungen stellen diese Wirkungen der angegriffenen Ausführungsform grundsätzlich nicht in Frage.

132

Es mag sein, dass der Auswahl der geeigneten Salzform eines Wirkstoffs eine entscheidende Bedeutung bei der Herstellung eines Arzneimittels zukommt und die Derivatform Auswirkungen auf den Herstellungsprozess und die biologischen Eigenschaften des Arzneimittels wie zum Beispiel das Nebenwirkungsprofil und damit die Therapieeffizienz hat, so dass nicht alle Salzformen für jede medizinische Indikation geeignet sind. Insofern kann die Wahl des Gegenions tatsächlich Auswirkungen auf das Freisetzungsverhalten des Arzneimittels und etwaige Nebenwirkungen haben. Darauf kommt es dem Klagepatent aber nicht an. Die Beklagten stellen letztlich nicht in Abrede, dass Pemetrexed auch in der Darreichungsform als Pemetrexeddikalium grundsätzlich zur Herstellung eines Arzneimittels geeignet ist und die erforderliche Antifolat-Wirkung aufweist (vgl. auch Gutachten Dressman, Anlage B 24 S. 9 a.E.).

133

Soweit die Verabreichung von Kalium bei zu hoher Dosierung zum Herzstillstand und bei eingeschränkter Nierenfunktion zu lebensbedrohlichen Zuständen führen kann, mag dies die Verwendung eines Arzneimittels, für das Pemetrexeddikalium verwendet wird, einschränken. Aber auch die Beklagten behaupten nicht, dass die Verwendung von Pemetrexeddikalium als Arzneimittel in Abhängigkeit von der jeweiligen Patientengruppe und Dosierungsform eine durchaus ernst zu nehmende Alternative zu Pemetrexeddinatrium darstellen kann. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass eine Niereninsuffizienz eine mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretende Nebenwirkung des Wirkstoff Pemetrexed darstellt. Die Verwendung von Kalium als Kation mag insofern eine weitere Belastung für die Nierenfunktion darstellen. Die damit verbundenen Risiken können jedoch dadurch begrenzt werden, dass Pemetrexeddikalium bei Patienten mit eingeschränkter Nierenfunktion nicht verwendet werden darf, wie dies schon bei Pemetrexeddinatrium (C) in vergleichbarer Weise der Fall ist (vgl. Gutachten Ferry: Ziff. 6.1 der Anlage HL 26). Zudem kann den mit der Verabreichung von Kalium verbundenen Nebenwirkungen durch die Anpassung von Infusionsdauer und Infusionsvolumen begegnet werden (Gutachten Ferry: Ziff. 6.1 der Anlage HL 26; vgl. auch Gutachten Dressman, Anlage B 24 S. 9 a.E.). Dem können die Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass in einem solchen Fall Pemetrexeddikalium nicht mehr dieselben Wirkungen wie Pemetrexeddinatrium entfalte. Weder der Klagepatentanspruch, noch die Beschreibung des Klagepatents enthält irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass Pemetrexeddinatrium mit einem bestimmten Infusionsvolumen innerhalb einer bestimmten Infusionszeit verabreicht werden muss und einen bestimmten Grad an Antifolat-Wirkung entfalten muss. Der entsprechende Hinweis auf das SmPC für C (Verabreichung der empfohlenen Tagesdosis in exakt 10 Minuten) hat im Klagepatentanspruch keinen Niederschlag gefunden und führt insofern zu keiner anderen Bewertung. Zudem stellen auch die Beklagten die Antifolat-Wirkung von Pemetrexeddikalium nicht ernsthaft in Abrede. Selbst wenn die Verwendung von Pemetrexeddikalium mit einer geringeren Antifolat-Wirkung als Pemetrexeddinatrium verbunden sein sollte, ist dies unbeachtlich. Bleibt die Verletzungsform graduell hinter den mit der patentgemäßen Lehre erzielten Wirkungen zurück, ist dies unschädlich, solange jeder obligatorische Vorteil – hier die Antifolat-Wirkung an sich – erzielt wird (vgl. Schulte/Rinken/Kühnen, PatG 9. Aufl.: § 14 Rn 61). Daher ist auch der Hinweis in der in der mündlichen Verhandlung überreichten Kopie aus dem Handbuch „Die innere Medizin“ (Anlage B 26) unbehelflich, dass eine Veränderung der Infusionszeiten und -geschwindigkeit eine Wirkungsabschwächung von Zytostatika zur Folge haben könne.

134

Die Verwendung von Pemetrexeddikalium in einem Arzneimittel für eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 führt auch nicht dazu, dass die methylmalonsäureverringernde Wirkung von Vitamin B12 ausgeschlossen wird (). Dies behaupten selbst die Beklagten nicht. Die Klägerin hat für Pemetrexeddinatrium unbestritten vorgetragen, dass sich die Ionen-Verbindungen in der Infusionslösung lösen und die Pemetrexed- und Natrium-Ionen im Blut mit den körpereigenen Ionen vermischen (vgl. auch Gutachten Ferry: Ziff. 5 der Anlage HL 26 sowie Gutachten Steinhilber, Anlage HL 28 Rn 10), wo die Pemetrexed-Ionen ihre Antifolat-Wirkung entfalten. Dieser Mechanismus gilt nach den Ausführungen des von der Klägerin beauftragten Gutachters N in gleicher Weise für Pemetrexeddikalium (Gutachten Ferry: Ziff. 7.1 der Anlage HL 26). N hat in seinem Gutachten zudem erklärt, dass die Wirkung der Ergänzungstherapie, d.h. die Verabreichung von Vitamin B12, von dem Gegenion, mit dem Pemetrexed vor der Infusion verbunden ist, völlig unabhängig sei (Gutachten Ferry: Ziff. 7.3 der Anlage HL 26; vgl. auch Gutachten O, Anlage HL 25 Rn 25 sowie Gutachten P, Anlage HL 31b Ziff. 5). Tatsächlich zeigen auch die Beklagten keinen Anhaltspunkt dafür auf, dass das Gegenion in irgendeine Wechselwirkung mit Vitamin B12 treten oder anderweitige Wirkungen entfalten könnte, die die toxizitätsmindernde Wirkung von Vitamin B12 ausschließt. Bei alledem ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten selbst mit einem Produkt, das eine der Pemetrexed-Derivate enthält, zur Verwendung in einer Kombinationstherapie auf den Markt streben. Dies wäre sicherlich nicht der Fall, sollte Vitamin B12 in diesem Zusammenhang nicht annähernd die toxizitätsmindernden Wirkungen wie bei der Verabreichung von Pemetrexeddinatrium entfalten.

135

136

Der Fachmann konnte die Zusammensetzung Pemetrexeddikalium auch ohne erfinderisches Bemühen als gleichwirkendes Ersatzmittel für Pemetrexeddinatrium auffinden.

137

Im Rahmen der vom Klagepatent gelehrten Verwendung von Pemetrexeddinatrium als Arzneimittel in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 stellt die Verbindung Pemetrexeddinatrium das Antifolat dar, mit dem das Tumorwachstum gehemmt werden soll. Dies ist unmittelbar aus dem Klagepatentanspruch und der Beschreibung des Klagepatents (Abs. [0002] und [0022]) ersichtlich. In der Klagepatentschrift wird weiterhin darauf hingewiesen, dass Antifolate als solche mit einer substanziellen Toxizität für einige Patienten assoziiert sind. Insbesondere tragen Antifolate als Klasse ein hohes Mortalitätsrisiko (Abs. [0003]). Der Klagepatentanspruch selbst zielt zwar darauf ab, durch die kombinierte Verabreichung von Vitamin B12 die toxischen Effekte von Pemetrexeddinatrium zu verringern. Aus der Beschreibung des Klagepatents erfährt der Fachmann aber, dass bestimmte toxische Effekte, die durch Antifolate als Klasse – also nicht speziell durch Pemetrexed oder Pemetrexeddinatrium – verursacht werden, signifikant in Gegenwart eines Methylmalonsäure verringernden Mittels wie Vitamin B12 reduziert werden können, ohne die therapeutische Wirksamkeit nachteilig zu beeinflussen (Abs. [0005]). Auf der Suche nach einem Ersatz für Pemetrexeddinatrium wird der Fachmann daher grundsätzlich alle Antifolate ins Auge fassen.

138

Die Klagepatentschrift nennt verschiedene Antifolate wie zum Beispiel Methotrexat, 5-Fluoruracil, Tomudex, Lometrexol und auch Pemetrexeddinatrium (Abs. [0002]), von denen bei einigen der Produktname bereits auf die Verwendung als Arzneimittel hinweist. Ob es für den Fachmann nahelag, Pemetrexeddinatrium durch diese Antifolate zu ersetzen, kann an dieser Stelle dahinstehen, weil sie nicht in Streit stehen. Für den Fachmann waren im Prioritätszeitpunkt aber auch Pemetrexed-Derivate wie Pemetrexeddikalium als Ersatzmittel für Pemetrexeddinatrium auffindbar.

139

Dem Fachmann ist – wie bereits ausgeführt – bekannt, dass es sich bei Pemetrexeddinatrium um ein Salz des Wirkstoffs Pemetrexed handelt und die Antifolat-Wirkung auf das Pemetrexed-Anion zurückzuführen ist, während die beiden Natrium-Kationen allenfalls für die Herstellung, Stabilität und Darreichung vorteilhaft sind, ohne dass das Klagepatent diesen Wirkungen Beachtung schenken würde. Wird Pemetrexeddinatrium in einer Infusionslösung aufgelöst, lösen sich die Ionenverbindungen der Zusammensetzung und nach der Verabreichung an den Patienten vermischen sich die Pemetrexed-Anionen und Natrium-Kationen mit den körpereigenen Ionen des Patienten.

140

Es kann dahinstehen, ob dem Fachmann nicht ohnehin bekannt ist, dass ein pharmazeutischer Wirkstoff wie Pemetrexed in verschiedenen Salz- und Wirkstoffformen vorliegen kann, und er ohne erfinderisches Zutun Pemetrexeddinatrium durch eine andere Salzform ersetzen könnte. Jedenfalls dürfte ihm aufgrund seines allgemeinen Fachwissens auf dem Gebiet der Antifolate bekannt sein, dass Pemetrexed unter anderem in der pharmazeutisch verträglichen Form Pemetrexeddikalium zur Herstellung von Arzneimitteln verwendet werden kann. Dies ergibt sich aus dem europäischen Patent JB1 (Anlage HL 29), mit dem erstmals der Wirkstoff Pemetrexed offenbart wurde. Darin heißt es ausdrücklich, dass Pemetrexed in der Form eines pharmazeutisch verträglichen Salzes eingesetzt werden könne, zu denen das EP JB1 neben Wirkstoffsalzen mit Natrium ausdrücklich auch solche mit Kalium zählt (S. 3 Z. 12-25 der Anlage HL 29a), mithin Pemetrexeddikalium offenbart.

141

Aus dem EP J ist überdies ersichtlich, dass die dort genannten Salzbildner und sonstigen Zusätze unabhängig vom konkreten Wirkstoff Pemetrexed bekannt waren. Es handelt sich um Stoffe, die nicht nur mit Pemetrexed, sondern auch mit anderen Wirkstoffen pharmazeutisch verträgliche Salze oder sonstige Wirkstoffformen bilden können. Insofern folgt die Kammer dem Vortrag der Klägerin, dass Kalium neben Natrium seit langem als gängiger pharmazeutisch verträglicher Salzbildner bekannt ist (vgl. auch Gutachten P, Anlage HL 31b Ziff. 7.1).

142

Dem Fachmann war im Prioritätszeitpunkt auch bekannt, dass sich Pemetrexeddikalium grundsätzlich zur Herstellung eines Arzneimittels eignet. Auch dies ergibt sich ohne weiteres aus der EP J(vgl. bspw. S. 2 Z. 8-17, S. 14 Z. 10-30 oder Unteransprüche 14 und 16 der Anlage HL 29a). Es mag sein, dass, worauf die Beklagten hingewiesen haben, in der genannten Patentschrift einzelne Salzbildner genannt sind, die nicht zur Herstellung eines Arzneimittels geeignet sind. Dies stellt aber nicht in Frage, dass dem Fachmann bekannt war, dass sich Kalium grundsätzlich als Salzbildner für eine als Arzneimittel verwendbare Wirkstoffzusammensetzung eignet.

143

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Auswahl von Pemetrexeddikalium, als Ersatzmittel für Pemetrexeddinatrium nicht als erfinderisch dar. Eines besonderen Anlasses bedarf es dafür nicht, weil diesem im Rahmen der Äquivalenzprüfung die Suche des Fachmanns nach einer Ersatzlösung für die im Patentanspruch unter Schutz gestellte technische Lehre gleichsteht. Ausgehend vom Klagepatentanspruch hätte es für den Fachmann jedoch ohne weiteres nahegelegen, (wenn er nicht bereits aufgrund seines Fachwissens Pemetrexeddikalium als Alternative in Erwägung gezogen hätte) auf die EP J zurückzugreifen, die sich genau mit dem Wirkstoff auseinandersetzt, der auch nach der Lehre des Klagepatents zum Einsatz kommt.

144

Auch der Einwand, der Fachmann hätte im Falle von Pemetrexeddikalium aufgrund des besonderen Verhältnisses von Natrium- und Kalium-Ionen im menschlichen Körper und der schlechteren Verträglichkeit von Kalium von einer Verwendung von Pemetrexeddikalium Abstand genommen, greift nicht durch. Es mag sein, dass die Art und Weise der Darreichung von Pemetrexeddikalium an den Patienten im Hinblick auf die Wirkungen von Kalium im menschlichen Körper im Vergleich zur Verabreichung von Pemetrexeddinatrium in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht angepasst werden muss. Für den Fachmann ist aus der EP Jjedoch ersichtlich, dass Pemetrexeddikalium grundsätzlich eine pharmazeutisch verträgliche Salzform von Pemetrexed darstellt, die es nahelegt, diese Zusammensetzung als Alternative zu Pemetrexeddinatrium zu verwenden. Die weiteren Maßnahmen zur Anpassung der Verabreichung sind dem Fachmann ohne weiteres zuzutrauen (vgl. auch Gutachten P, Anlage HL 31b Ziff. 6.1) und daher nicht geeignet, eine erfinderische Tätigkeit zu begründen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Äußerungen der von den Beklagten beauftragten Sachverständigen Dressman (Anlage B 24). Es mag sein, dass es aufwändiger wissenschaftlicher Versuche bedarf, um letztlich die möglichen technischen und klinischen Schwierigkeiten, die etwa mit der Auswahl von Kalium als Gegenion verbunden sind, in den Griff zu bekommen (Anlage B 24 S. 14). Dies stellt aber die Auffindbarkeit von Pemetrexeddikalium als Ersatzmittel als solche nicht in Frage, die aus den bereits genannten Gründen zu bejahen ist. Auch wenn die weiteren Versuche über ein übliches Salzscreening hinausgehen und aufwändig sind, sind sie dem Fachmann aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen ohne weiteres zuzutrauen, da er ja Pemetrexeddikalium grundsätzlich als geeignete Alternative für Pemetrexeddinatrium identifiziert hat. Dies stellt auch Dressman nicht in Abrede.

145

Der Auffindbarkeit von Pemetrexeddikalium als Ersatzmittel für Pemetrexeddinatrium steht auch nicht entgegen, dass sie als Arzneimittel in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 verwendet werden sollen, wobei Vitamin B12 die toxischen Nebenwirkungen des Antifolats reduzieren soll, ohne die therapeutische Antifolat-Wirkung zu beeinflussen. Der Fachmann hat keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wahl des Gegenions sich in irgendeiner Weise dergestalt auf Vitamin B12 auswirken könnte, dass es keine signifikante Wirkung mehr entfaltet. Dies wird auch von den Beklagten nicht behauptet. Vielmehr erhält der Fachmann – wie bereits ausgeführt – aus der Klagepatentschrift selbst den Hinweis, dass durch Methylmalonsäure verringernde Mittel wie Vitamin B12 bestimmte toxische Effekte, die durch Antifolate als Klasse verursacht werden, reduziert werden können. In diesem Verständnis, dass die Pemetrexed-Derivate grundsätzlich zur Verwendung als Arzneimittel in der erfindungsgemäßen Kombinationstherapie mit Vitamin B12 geeignet sind, wird der Fachmann dadurch bestärkt, dass Vitamin B12 und das Antifolat nicht zwingend zusammen oder gar als eine einheitliche Wirkstoffzusammensetzung verabreicht werden müssen. Vielmehr entnimmt er der Klagepatentschrift, dass eine Kombinationstherapie auch so gestaltet sein kann, dass Vitamin B12 ein bis drei Wochen vor der Behandlung mit Antifolat und anschließend etwa alle neun Wochen erneut verabreicht wird. Das Antifolat wird hingegen wiederholt in vier Dosen über einen Zeitraum von zwei Wochen mit einer nachfolgenden zweiwöchigen Pause verabreicht (Abs. [0045]; vgl. auch Abs. [0049]). Da die Pemetrexeddikalium pharmazeutisch verträglich ist, ist nicht ersichtlich, inwiefern durch die Gegenionen zum Pemetrexed-Anion die antitoxische Wirkung von Vitamin B12 maßgeblich beeinflusst werden könnte.

146

147

Die Überlegungen, die der Fachmann anstellen muss, um Pemetrexeddinatrium durch Pemetrexeddikalium zu ersetzen, orientieren sich auch am Sinngehalt der im Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Lehre.

148

149

Dafür ist erforderlich, dass diejenigen Überlegungen, die der Fachmann anzustellen hat, um zu der gleichwirkenden Abwandlung zu gelangen, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein müssen, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen Lehre gleichwertige Lösung in Betracht zieht. Es ist mithin nicht ausreichend, dass der Fachmann aufgrund seines Fachwissens eine Lehre als technisch sinnvoll und gleichwirkend zu der in den Patentansprüchen formulierten Lehre erkennt. Vielmehr müssen sich seine Überlegungen am Patentanspruch orientieren. Die notwendige Orientierung am Patentanspruch setzt voraus, dass der Patentanspruch in allen seinen Merkmalen nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Überlegungen des Fachmanns bildet (BGH GRUR 1989, 205 – Schwermetalloxidationskatalysator; GRUR 2002, 515 – Schneidmesser I; GRUR 1989, 903, 904 – Batteriekastenschnur; GRUR 1993, 886, 889 – Weichvorrichtung I; GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 – Custodiol II; GRUR 2007, 1059, 1062 – Zerfallszeitmessgerät; GRUR 2011, 701, 705 – Okklusionsvorrichtung).

150

151

Nach diesen Grundsätzen stellt sich die Verwendung von Pemetrexeddikalium als eine der Verwendung von Pemetrexeddinatrium gleichwertige Lösung dar.

152

aa)

153

Der Fachmann schließt unmittelbar aus den im Klagepatentanspruch enthaltenen Funktionsangaben, dass es im Hinblick auf Pemetrexeddinatrium für die technische Lehre entscheidend auf die Hemmung des Tumorwachstums ankommt. Da dem Fachmann bekannt ist, dass es sich bei Pemetrexeddinatrium um eine Ionenverbindung des Wirkstoffs von Pemetrexed und des Gegenions Dinatrium handelt, ist für ihn auch unmittelbar ersichtlich, dass ausschließlich der Bestandteil Pemetrexed die vorgenannten Wirkungen erzielt. Die Klagepatentschrift gibt keinen Hinweis darauf, dass es zur Verwirklichung dieser Funktionen genau der Zusammensetzung Pemetrexeddinatrium bedarf und andere pharmazeutisch verträgliche Pemetrexed-Derivate vom Schutzumfang ausgeschlossen sind. Für die Antifolat-Wirkung entscheidend ist Pemetrexed. Dass gerade den beiden Natrium-Ionen für die erfindungsgemäßen Wirkungen von Pemetrexeddinatrium maßgebliche Bedeutung zukommt, lässt sich weder dem Klagepatentanspruch, noch der Beschreibung des Klagepatents entnehmen. Das gilt auch im Hinblick auf die Eignung zur Herstellung eines Arzneimittels. Es mag zwar sein, dass die Wahl von Natrium zur Bildung eines Pemetrexed-Salzes für die Herstellung, Lagerung oder Verabreichung des Arzneimittels vorteilhaft ist. Dem misst das Klagepatent – wie bereits ausgeführt – jedoch keinerlei Bedeutung bei. Die Eignung zur Herstellung eines Arzneimittels erschöpft sich stattdessen allein in der Bereitstellung eines Wirkstoffs oder einer Wirkstoffzusammensetzung, die zur Verwendung in einer Kombinationstherapie zur Hemmung des Tumorwachstums geeignet ist. Das ist nach der technischen Lehre des Klagepatents der Wirkstoff Pemetrexed. Seine toxischen Wirkungen sind es, die die Kombinationtstherapie mit Vitamin B12 erfordern, um die Nebenwirkungen für den Patienten ohne Beeinflussung der therapeutischen Wirkungen zu verringern.

154

Vor dem Hintergrund sind die weiteren Wirkungen, in denen sich Pemetrexeddikalium aufgrund der Auswahl von Kalium als Gegenion zum hier maßgeblichen Wirkstoff Pemetrexed von der Verbindung Pemetrexeddinatrium unterscheidet unbeachtlich. Herstellung, Lagerung, Darreichungsform oder Dosierung des Antifolats haben, auch wenn sie sich bei den verschiedenen Pemetrexed-Derivaten aufgrund des Gegenions unterscheiden, keine Bedeutung.

155

bb)

156

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis in der Klagepatentschrift, „das ‚Antifolat‘ oder ‚Antifolatarzneimittel‘ zur Verwendung in der Erfindung ist Pemetrexeddinatrium (C^®), wie es von Q hergestellt wird“ (Abs. [0022]).

157

(1)

158

Es trifft zu, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, wenn das Patent bei objektiver Betrachtung hinter dem weitergehenden technischen Gehalt der Erfindung zurückbleibt, der Schutz auf das zu beschränken ist, was noch mit dem Sinngehalt seiner Patentansprüche in Beziehung zu setzen ist (BGH GRUR 2002, 519, 523 – Schneidmesser II). Insbesondere müssen die fachmännischen Überlegungen zu möglichen Abwandlungen dann, wenn der Patentanspruch eine Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen Möglichkeiten trifft, eine technische Wirkung zu erzielen, gerade auch mit dieser Auswahlentscheidung im Einklang stehen (BGH, GRUR 2011, 701, 705 – Okklusionsvorrichtung). Offenbart die Beschreibung mehrere Möglichkeiten, wie eine bestimmte technische Wirkung herbeigeführt werden kann, ist jedoch nur eine dieser Möglichkeiten in den Patentanspruch aufgenommen worden, begründet die Benutzung eine der übrigen Möglichkeiten demnach regelmäßig keine Verletzung des Patents mit äquivalenten Mitteln (BGH, GRUR 2011, 701, 705 – Okklusionsvorrichtung; GRUR 2012, 45, 47 – Diglycidverbindung). Eine Ausführungsform ist aus dem Schutzbereich des Patents ausgeschlossen, wenn sie zwar offenbart oder für den Fachmann jedenfalls auffindbar ist, der Leser der Patentschrift aber annehmen muss, dass sie – aus welchen Gründen auch immer – nicht unter Schutz gestellt werden sollte, und dass eine Patentverletzung mit äquivalenten Mitteln in der Regel zu verneinen ist, wenn die Beschreibung mehrere Möglichkeiten offenbart, wie eine bestimmte technische Wirkung erzielt werden kann, jedoch nur eine dieser Möglichkeiten in den Patentanspruch aufgenommen worden ist (BGH GRUR 2012, 45, 47 – Diglycidverbindung).

159

(2)

160

Nach diesen Grundsätzen scheitert eine Verwirklichung der patentgemäßen Lehre mit äquivalenten Mitteln nicht bereits daran, dass in der Klagepatentschrift andere Pemetrexed-Derivate als Pemetrexeddinatrium, insbesondere Pemetrexeddikalium, nicht ausdrücklich genannt sind. Es mag zwar sein, dass sich der Fachmann bei chemischen Zusammensetzungen nicht selten durch unterschiedliche Eigenschaften auch verwandter Stoffe und Verbindungen gehindert sieht, eine bestimmte Komponente durch eine andere zu ersetzen und zu einem solchen Austausch nur dann greifen wird, wenn ihn die Patentschrift deutlich darauf hinweist, dass der betreffende Ersatzstoff in seinen im Rahmen der Erfindung maßgeblichen Eigenschaften mit dem im Patenanspruch ausdrücklich genannten Stoff übereinstimmt und mögliche abweichende Eigenschaften für die unter Schutz gestellte technische Lehre keine Bedeutung haben (OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.01.2012, Az. I-2 U 111/10 – Wasser-in-Öl-Emulsion; Urt. v. 13.09.2013, Az. I-2 U 24/12 – Drospirenon). Nichtsdestotrotz ist die Benutzung eines Patents mit äquivalenten Mitteln auch im Bereich der Chemie und Pharmazie nicht ausgeschlossen. Das gilt auch vorliegend, zumal der Streitfall anders als in den zitierten Entscheidungen gelagert ist. Einmal war Gegenstand des Patents die stoffliche Zusammensetzung einer chemischen Verbindung (OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.01.2012, Az. I-2 U 111/10 – Wasser-in-Öl-Emulsion), ein anderes Mal war es ein chemisches Verfahren, in dem eine bestimmte chemische Verbindung, die zur Verwirklichung eines Verfahrensschrittes von entscheidender Bedeutung war, durch eine andere Verbindung ersetzt werden sollte (OLG Düsseldorf Urt. v. 13.09.2013, Az. I-2 U 24/12 – Drospirenon). Kern der vorliegenden Erfindung ist hingegen die Verabreichung von Vitamin B12 in Kombination mit einem aus dem Stand der Technik bekannten Antifolat, um dessen toxische Nebenwirkungen zu verringern. Komplexe Wechselwirkungen verschiedener Stoffe sind bei dem Ersatz des Antifolats nicht zu erwarten, vor allem wenn der Wirkstoff – Pemetrexed – derselbe ist.

161

(3)

162

Darüber hinaus stellt sich die Verwendung von Pemetrexeddinatrium auch nicht als Auswahlentscheidung dar, durch die sämtliche Antifolate einschließlich anderer Pemetrexed-Derivate vom Schutzbereich des Klagepatents ausgenommen werden. Die Möglichkeit der Verwendung von Pemetrexed oder seiner Derivate (mit Ausnahme von Pemetrexeddinatrium) für eine erfindungsgemäße Kombinationstherapie wird in der Klagepatentschrift nicht offenbart. Formal betrachtet mögen auch die Pemetrexed-Derivate unter die Definition der Antifolate und Antifolatarzneimittel der Klagepatentschrift (Abs. [0022]) fallen, weil es sich um chemische Verbindungen handelt, die zumindest ein Folat-benötigendes Schlüsselenzym der Thymidin-oder Purinbiosynthesewege hemmen, vorzugsweise TS, DHFR oder GARF, indem sie mit den reduzierten Folaten um die Bindungsstellen dieser Enzyme konkurrieren (Abs. [0022]). Die dieser Definition folgende Benennung von Pemetrexeddinatrium als Antifolat zur Verwendung in der Erfindung (Abs. [0022]) hat jedoch nicht zur Folge, dass andere Pemetrexed-Derivate als Pemetrexeddinatrium nicht in den Schutzbereich fallen. Der Fachmann liest die zitierte Textstelle vielmehr vor dem Hintergrund des ebenfalls in Klagepatentschrift gewürdigten Standes der Technik, in dem verschiedene Antifolate bekannt sind. Er versteht den Absatz [0022] jedoch nicht dahingehend als Begrenzung des Schutzbereichs, dass sämtliche Wirkstoffe mit Antifolat-Wirkung einschließlich ihrer pharmazeutischen verträglichen Salze, insbesondere auch die Derivate des Wirkstoffs Pemetrexed, selbst wenn sie im Prioritätszeitpunkt noch nicht bekannt, aber ohne weiteres auffindbar waren, vom Patentschutz ausgeschlossen sein sollten.

163

In der Klagepatentschrift werden in der Darstellung des Standes der Technik verschiedene Antifolate, darunter Aminopterin, Methotrexat, 5-Fluoracil, Tomudex, Lometrexol (Abs. [0002]), Raltitrexed (Abs. [0003]) und auch Pemetrexeddinatrium beziehungsweise C (Abs. [0002]), genannt, nicht aber Pemetrexed und seine Derivate (mit Ausnahme von Pemetrexeddinatrium). Davon ausgehend mag es sein, dass es sich bei der Benennung von Pemetrexeddinatrium im Klagepatentanspruch jedenfalls insofern um eine Auswahlentscheidung handelt, als die Verwendung der Antifolate Aminopterin, Methotrexat, 5-Fluoracil, Tomudex, Lometrexol und Raltitrexed nicht unter Schutz gestellt ist. Dies bedarf an dieser Stelle jedoch keiner Entscheidung. Entscheidend ist, dass der Fachmann die im Absatz [0022] genannte Zusammensetzung Pemetrexeddinatrium in Abgrenzung zu den übrigen in der Klagepatentschrift genannten Antifolaten versteht, nicht aber als Ausschluss sämtlicher Derivate mit dem Wirkstoff Pemetrexed.

164

Dem Fachmann ist zwar bekannt, dass lediglich der Bestandteil Pemetrexed der Verbindung Pemetrexeddinatrium die Antifolat-Wirkung entfaltet und im engeren Sinne die Verbindung bildet, die zumindest ein Folat-benötigendes Schlüsselenzym der Thymidin- oder Purinbiosynthesewege hemmt. Diese Verbindung, also Pemetrexed, und nicht Pemetrexeddinatrium konkurriert letztlich mit den reduzierten Folaten um die Bindungsstellen der Enzyme. Aber gerade weil das Klagepatent in keiner Weise zwischen dem einzelnen Wirkstoff und seinen Derivaten differenziert, verbietet sich die Annahme, durch die Definition der Antifolate einerseits und der Benennung von Pemetrexeddinatrium als Antifolat zur Verwendung in der Erfindung andererseits wolle das Klagepatent Pemetrexed selbst und alle seine pharmazeutisch verträglichen Derivate mit Ausnahme von Pemetrexeddinatrium vom Schutz durch das Klagepatent ausnehmen.

165

Für ein solches Verständnis spricht auch, dass nicht einfach Pemetrexeddinatrium als Antifolat zur Verwendung in der Erfindung genannt wird, sondern „Pemetrexeddinatrium (C^®), wie es von Mhergestellt wird“ (Abs. [0022]). Für den Fachmann sind die Produktbezeichnung „C“ und die Herstellerangabe – auch mit Blick auf die weiteren lediglich mit ihrer Produktbezeichnung genannten Antifolate wie Tomudex oder Methotrexat – ein Hinweis darauf, dass hier der Einfachheit halber eine bereits bekannte Wirkstoffzusammensetzung genannt wurde, ohne den Schutzbereich unter Ausschluss sämtlicher denkbarer Antifolate nur auf diese Zusammensetzung beschränken zu wollen.

166

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Absatz [0004], in dem eine Untersuchung zum „Antifolat LY 231514 (Pemetrexed)“ beschrieben wird. Bei dieser Textstelle handelt es sich weder um ein Ausführungsbeispiel, noch um irgendeine andere Beschreibungsstelle, die sich mit den Wirkungen von Pemetrexeddinatrium im Rahmen der Erfindung, mithin der Antifolatwirkung oder den toxischen Nebenwirkungen, die durch die Kombinationstherapie mit Vitamin B12 verringert werden sollen, auseinandersetzt. Die Benennung von Pemetrexed erfolgt stattdessen im Zusammenhang mit der Darstellung einer aus dem Stand der Technik bekannten Untersuchung von Worcalla et al. zu den Wirkungen von Folsäure bei der Toxizität und der Wirksamkeit des mehrfach wirksamen Antifolats LY 231514 (Pemetrexed). Eine solche Benennung eines Antifolats ohne jeglichen Bezug zur erfindungsgemäßen Lehre offenbart gerade keine Möglichkeit, eine bestimmte technische Wirkung im Rahmen der Erfindung herbeizuführen, und kann daher regelmäßig auch nicht dazu führen, die Benennung eines anderen Antifolats – hier von Pemetrexeddinatrium – als Auswahlentscheidung erscheinen zu lassen (OLG Düsseldorf Mitt. 2014, 82 – Dämpfungseinrichtung). Abgesehen davon ist dem Fachmann bekannt, dass mit LY 231514 C, mithin Pemetrexeddinatrium – kurz Pemetrexed – bezeichnet wird (vgl. S. 3 des Bescheids des EPA vom 09.03.2004, Anlage B 11a).

167

cc)

168

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen lässt sich die Gleichwertigkeit der abgewandelten Lösung – der Verwendung von Pemetrexeddikalium – mit der erfindungsgemäßen Lösung bejahen. Offenbart nämlich die Beschreibung eines Patents mehrere Möglichkeiten, wie eine bestimmte technische Wirkung erzielt werden kann, ist jedoch nur eine dieser Möglichkeiten in den Patentanspruch aufgenommen worden, kann eine Verletzung des Patents mit äquivalenten Mitteln nur dann angenommen werden, wenn sich die abgewandelte Lösung in ihren spezifischen Wirkungen mit der unter Schutz gestellten Lösung deckt und sich in ähnlicher Weise wie diese Lösung von der nur in der Beschreibung, nicht aber im Patentanspruch aufgezeigten Lösungsvariante unterscheidet (BGH GRUR 2012, 45, 47 f – Diglycidverbindung).

169

Im Streitfall lässt sich der Beschreibung des Klagepatents entnehmen, dass die toxischen Nebenwirkungen von Antifolaten als Klasse – also nicht nur von Pemetrexeddinatrium, sondern auch von Antifolaten wie Methotrexat, 5-Fluoracil, Tomudex oder Lometrexol, durch die Gabe von Vitamin B12, einem Methylmalonsäure senkenden Mittel reduziert werden können, ohne die therapeutische Wirkung der Antifolate zu hemmen (Abs. [0005]). Allerdings findet sich lediglich die Zusammensetzung Pemetrexeddinatrium im Klagepatentanspruch wieder, der hier die Antifolat-Wirkung im Rahmen der Kombinationstherapie mit Vitamin B12 zukommt. Die abgewandelte Lösung, also die Verwendung von Pemetrexeddikalium, deckt sich in ihren spezifischen Wirkungen mit denen von Pemetrexeddinatrium. Denn in allen Fällen ist es gerade der Wirkstoff Pemetrexed, der die Antifolat-Wirkung entfaltet. Die Wirkungsweise der abgewandelten Lösung und der patentgemäßen Lösung ist insofern weitgehend identisch. Pemetrexed wirkt sowohl als Thymidylatsynthase-Inhibitor („TSI“), als Dihydrofolatreduktase-Inhibitor („DHFRI“) als auch als Glycinamidribonukleotidformyltransferase-Inhibitor („GARFTI“). Dadurch unterscheidet sich die abgewandelte Lösung aber auch in ähnlicher Weise wie Pemetrexeddinatrium von den übrigen im Klagepatent offenbarten Antifolaten. Abgesehen davon, dass die biochemische Wirkungsweise der im Klagepatent genannten Antifolate ohnehin verschieden sein wird, weil es sich bei den zugrunde liegenden Wirkstoffen um unterschiedliche chemische Verbindungen handelt, hemmen sie auch andere Enzyme. So beschreibt das Klagepatent lediglich für Lometrexol, dass es nicht nur GARFT-, sondern auch DHFR-Inhibitor ist. Während in der Klagepatentschrift im Übrigen nur für „viele Antifolate“ angemerkt ist, dass sie mehrere Biosynthesewege hemmen, werden nur für Pemetrexeddinatrium die Synthesewege TS, DHFR und GARFT genannt. Darüber hinaus hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass Antifolate wie Lometrexol aufgrund ihrer Toxizität nicht zugelassen seien oder wie Tomudex (= Raltitrexed) und Methotrexat nicht mit Vitamin B12 supplementiert werden.

170

dd)

171

Der Einwand der Beklagten, an der Gleichwertigkeit des einzelnen angegriffenen Pemetrexed-Derivate fehle es, weil sich diese aufgrund ihres Darreichungs- und Nebenwirkungsprofils maßgeblich von Pemetrexeddinatrium unterscheiden und der Fachmann ein schlechter verträgliches Antifolat nicht gegen ein besser verträgliches Antifolat austauschen werde, greift nicht durch. Die Verträglichkeit des Antifolats, soweit sie nicht durch den Wirkstoff Pemetrexed selbst beeinflusst wird, sondern durch sein Gegenion, spielt für die Wirkungen des Antifolats im Rahmen der patentgemäßen Lehre keine Rolle. Im Übrigen mag der Einwand für die Frage der Auffindbarkeit des Ersatzmittels von Bedeutung sein, die Gleichwertigkeit lässt sich damit jedenfalls nicht verneinen. Gleiches gilt für den Einwand, das Klagepatent ziele darauf ab, die Dosierung des Antifolats zu maximieren. Abgesehen davon, dass es – wie im Rahmen der Auslegung und der Gleichwirkung ausgeführt – nicht um die Erreichung der absolut maximalen Dosierung von Pemetrexed geht, wird eine relative Maximierung der Dosierung bereits durch die kombinierte Verabreichung von Vitamin B12 erreicht.

172

Der Gleichwertigkeit der abgewandelten Lösung steht auch nicht entgegen, dass für Vitamin B12 und auch für die in der Beschreibung des Klagepatents und den Unteransprüchen genannten Folsäurebindeproteinbindemittel explizit verschiedene Derivate angegeben wurden, nicht aber für Pemetrexed beziehungsweise Pemetrexeddinatrium. Dieser Umstand lässt nicht den Schluss zu, dass Pemetrexed-Derivate vom Schutzumfang des Klagepatents nicht erfasst werden sollten. Denn die Benennung von Derivaten für andere Stoffe und Verbindungen wie das im Merkmal 3 genannte Vitamin B12 steht ersichtlich in keinem Zusammenhang mit dem Verständnis des Fachmanns von dem im Merkmal 1 genannten Pemetrexeddinatrium.

173

ee)

174

Die Beklagten können sich für eine andere Bewertung der Gleichwertigkeit auch nicht mit Erfolg auf die Vorgänge im Erteilungsverfahren berufen, die letztlich zur Erteilung des Klagepatents führten.

175

Grundsätzlich kommt ein Rückgriff auf die Erteilungsakte und insbesondere auf den Inhalt der Offenlegungsschrift nicht in Betracht (vgl. mit eingehender Begründung: Kühnen GRUR 2012, 664). Auch der BGH hat in der Entscheidung „Okklusionsvorrichtung“ eine Heranziehung der Offenlegungsschrift nur für den Fall in Betracht gezogen, dass sich der Gehalt der maßgeblichen Fassung der Patentschrift erst aus einem Vergleich mit der Offenlegungsschrift oder früheren Fassungen einer geänderten Patentschrift erschließt und damit zu einem Niederschlag auch in der Patentschrift geführt hat (BGH GRUR 2011, 701, 704). Denn im Streitfall lässt sich der Gehalt des Klagepatents widerspruchsfrei ermitteln.

176

IV.

177

Indem die Beklagte zu 1) beabsichtigt, im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 sinnfällig hergerichtetes Pemetrexeddikalium in Deutschland auf den Markt zu bringen und zu vertreiben, droht im Sinne von Art. 64 Abs. 1 i.V.m. § 139 Abs. 1 S. 2 PatG (erstmalig) eine Verletzung des Klagepatents, da die Beklagte zu 1) zur Benutzung der patentgemäßen Lehre nicht berechtigt ist.

178

179

Die Beklagte zu 1) hat sich des Rechts berühmt, Pemetrexeddikalium, sinnfällig hergerichtet für die Verwendung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 in den Verkehr bringen und damit die patentgemäße Lehre benutzen zu dürfen. Durch dieses Verhalten hat sie die (Erst-)Begehungsgefahr für eine Verletzung des Klagepatents begründet.

180

181

Ein auf eine Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nach ständiger Rechtsprechung nur dann, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH GRUR 1992, 318, 319 – Jubiläumsverkauf; GRUR 1999, 1097, 1099 – Preissturz ohne Ende; GRUR 2001, 1174, 1175 – Berühmungsaufgabe; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 242 – HIV-Medikament). Neben einer objektiv möglichen zukünftigen Patentverletzung müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass die Verletzung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (BGH GRUR 1991, 470 – Telefonwerbung IV; GRUR 1992, 318, 319 – Jubiläumsverkauf; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 242 – HIV-Medikament). Ausreichend ist das Vorliegen von Umständen, die darauf schließen lassen, dass der Entschluss zur Verletzung bereits gefasst ist und es nur noch vom potenziellen Verletzer abhängt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht (BGH GRUR 1992, 612 – Nicola; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 242 – HIV-Medikament). Die bloße Möglichkeit, dass sich die Gefahr eines Patenteingriffs ergeben könnte, ist für die Bejahung einer Erstbegehungsgefahr nicht ausreichend, und zwar selbst dann nicht, wenn die Übernahme einer förmlichen Unterlassungsverpflichtung abgelehnt wurde (vgl. BGH GRUR 1970, 358, 360 – Heißläuferdetektor; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 242 – HIV-Medikament).

182

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH begründet auch derjenige eine Erstbegehungsgefahr, wer sich des Rechts berühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (vgl. BGH GRUR 1987, 125, 126 – Berühmung; GRUR 1990, 678, 679 – Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen; GRUR 1992, 405 – Systemunterschiede). Voraussetzung ist aber auch hier, dass aus der Berühmung die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist (BGH GRUR 2001, 1174, 1175 – Berühmungsaufgabe).

183

184

Im Streitfall hat sich die Beklagte zu 1) mit dem Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6a/6b) eines Rechts zur Benutzung der Lehre des Klagepatents berühmt. Die Kanzlei R hat in dem Schreiben in Vertretung für die I Group und ihre nationalen Tochtergesellschaften erklärt, nach Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats ein Pemetrexed-Produkt, nämlich Pemetrexeddikalium, unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland, entsprechend der Lehre des Klagepatents auf den Markt zu bringen. Die Parteien sind sich darüber einig, dass es sich bei der I um die Beklagte zu 1) handelt. Das Schreiben vom 12.07.2012 kann nur so verstanden werden, dass die Beklagte zu 1) den Entschluss gefasst hat, Pemetrexeddikalium als Arzneimittel zur Verwendung in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12 auf den Markt zu bringen. Sie hat darüber hinaus auch den Zeitpunkt angekündigt, wann die Markteinführung erfolgen soll, nämlich nach Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats. Daraus wird deutlich, dass sich die Beklagte zu 1) an einem Markteintritt nur durch das ergänzende Schutzzertifikat gehindert sieht und mit dessen Ablauf am 10.12.2015 mit Vertriebshandlungen beginnen wird. Im Übrigen lassen sich dem Schreiben keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Entschluss nur bedingt oder unter einem Vorbehalt gefasst wurde. Vielmehr vertritt die Beklagte zu 1) ausdrücklich die Auffassung, dass die genannten Handlungen, also der Vertrieb von Pemetrexeddikalium in der genannten Art und Weise, keine Patentverletzung darstellt, und kündigt an, diese gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Dass sie die Markteinführung von einer gerichtlichen Entscheidung abhängig machen möchte, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 1) mitteilt, eine Markteinführung stehe nicht unmittelbar bevor. Denn zugleich kündigt sie an, solch ein Produkt sobald als möglich auf den Markt zu bringen, nicht aber ohne die Klägerin während der Patentlaufzeit vier Wochen zuvor darüber zu informieren.

185

Die Erstbegehungsgefahr kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass die Markteinführung frühestens nach mehr als drei Jahren – gerechnet seit dem Schreiben vom 12.07.2012 – stattfinden werde und eine Patentverletzung zur Begründung der Erstbegehungsgefahr unmittelbar bevorstehen müsse, jedenfalls aber in naher Zukunft zu erwarten sei. Inwiefern ein auf eine Erstbegehungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch tatsächlich eine zeitliche Nähe der drohenden Zuwiderhandlung erfordert (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 241, 243 – HIV-Medikament m.w.N.), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Auch wenn das Erfordernis zeitlicher Nähe zu bejahen sein sollte, gibt es keine starren Fristen, innerhalb derer mit einer Zuwiderhandlung gerechnet werden muss, um eine Erstbegehungsgefahr begründen zu können. Letztlich hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob der Eintritt einer Patentverletzung noch in naher Zukunft zu erwarten ist oder nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass einem auf eine Erstbegehungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch der Gedanke zugrunde liegt, dass der Patentinhaber den tatsächlichen Eintritt einer Rechtsverletzung nicht abwarten und auch nicht hinnehmen muss, sondern berechtigt ist, einer solchen Rechtsverletzung im Wege effektiven Rechtsschutzes bereits im Vorfeld zu begegnen, wenn die Zuwiderhandlung mit hinreichend sicherer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. An der zeitlichen Nähe fehlt es daher jedenfalls dann nicht, wenn der Zeitraum zur Durchführung eines Hauptsacheverfahrens zur Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs erforderlich ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich in der Zeit bis zum erwarteten Beginn der Zuwiderhandlung die Verhältnisse derart ändern werden, dass eine Erstbegehungsgefahr wieder entfällt. Ein weiteres Zuwarten liefe in einem solchen Fall allein auf eine Verschlechterung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Schutzrechtsinhabers hinaus. Der vermeintliche Verletzer wird dadurch nicht unzumutbar belastet, weil es in seiner Hand liegt, durch einen einfachen „actus contrarius“ eine etwaige Erstbegehungsgefahr gegebenenfalls auf eine Abmahnung hin auszuräumen (vgl. Köhler/Bornkamm UWG 32. Aufl.: § 8 Rn 1.26 ff).

186

Vor diesem Hintergrund ist eine Erstbegehungsgefahr auch im Streitfall zu bejahen. Die Klägerin hat die Klage unmittelbar im Anschluss an das Schreiben vom 12.07.2012 am 30.07.2012 eingereicht. Mit einer erstinstanzlichen Entscheidung war zu diesem Zeitpunkt auch bei günstigster Prognose sicherlich nicht vor Ablauf eines Jahres zu rechnen. Tatsächlich ergeht die vorliegende Entscheidung erst eindreiviertel Jahre nach Klageeinreichung. Dabei ist jedoch noch nicht berücksichtigt worden, dass im Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht absehbar war, ob für die Entscheidung eine Beweisaufnahme erforderlich werden würde. Auch dieser Gesichtspunkt muss bei der Frage, ob eine Zuwiderhandlung unmittelbar bevorsteht oder in naher Zukunft droht, zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes Berücksichtigung finden. Im Falle einer Beweisaufnahme wäre es jedoch nicht ausgeschlossen gewesen, dass eine erstinstanzliche Entscheidung über den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erst nach Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats ergangen wäre.

187

Die Klägerin muss sich nicht auf die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes verweisen lassen. Der Weg zu einem Unterlassungstitel über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist im Vergleich zum Hauptsacheverfahren mit besonderen Risiken verbunden, zumal im Streitfall eine Verletzung mit äquivalenten Mitteln in Rede steht. Der Rechtsinhaber – hier die Klägerin – darf zumindest in einem solchen Fall immer den sichereren Weg wählen, auch wenn dies dazu führt, dass mit dem Eintritt der Rechtsverletzung erst in einem größeren zeitlichen Abstand nach Klageerhebung zu rechnen ist.

188

Auf der anderen Seite sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass im Zeitraum bis zum angekündigten Markteintritt die Erstbegehungsgefahr wieder entfallen könnte. Das Schreiben vom 12.07.2012 vermittelt den Eindruck, dass die Beklagte zu 1) zur Markteinführung des Pemetrexed-Derivates fest entschlossen ist und ihre Auffassung gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzen wird. Im Zeitpunkt dieses Schreiben war noch nicht klar, dass die Beklagte zu 1) in jedem Fall eine gerichtliche Entscheidung abwarten wollte, selbst wenn sie nach dem Ablauf des Schutzes durch das ergänzende Schutzzertifikat ergehen sollte. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Entschluss der Beklagten zu 1) noch davon abhängig ist, ob sich bei der Vorbereitung zur Markteinführung von Pemetrexeddikalium unüberwindbare Schwierigkeiten herausstellen, die die Beklagte zu 1) von einer Markteinführung wieder Abstand nehmen lassen. Vielmehr deutet das gesamte Verhalten der Beklagten zu 1) darauf hin, dass sie – wie auch der übrige I-Konzern – davon ausgeht, dass eine Markteinführung von Pemetrexeddikalium ohne größere Probleme möglich ist. Abgesehen davon können etwaige Vorbereitungshandlungen zur Markteinführung von Pemetrexeddikalium im vorliegenden Fall kein Kriterium für eine zeitliche Nähe zur bevorstehenden Zuwiderhandlung sein. Denn im Zweifel hat die Klägerin von solchen Vorbereitungshandlungen keine Kenntnis, so dass sich dadurch auch nicht die Gefahr einer Patentverletzung (mit Ausnahme eines geringer werdenden zeitlichen Abstands) weiter verdichten kann.

189

Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick darauf, dass vor einer Markteinführung von Pemetrexeddikalium das Zulassungsverfahren für die Arzneimittelzulassung durchlaufen werden muss. Es mag sein, dass das Zulassungsverfahren bis zu einem Jahr dauern kann. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung aber unwidersprochen vorgetragen, dass das Zulassungsverfahren auch in kürzerer Zeit, etwa in sechs Monaten durchlaufen werden kann. Innerhalb dieses Zeitraums eine erstinstanzliche Entscheidung über eine Unterlassungsklage in einem Hauptsacheverfahren zu erhalten, ist aus den bereits angeführten Gründen nicht wahrscheinlich. Vor diesem Hintergrund kann der Klägerin nicht zugemutet werden abzuwarten, bis die Beklagte zu 1) das Zulassungsverfahrens einleitet. Auch wenn noch nicht feststeht, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte zu 1) die arzneimittelrechtliche Zulassung beantragt, konnte die Klägerin jedenfalls nach Erhalt des Schreibens der Beklagten zu 1) vom 12.07.2012 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass die Beklagte zu 1) eine arzneimittelrechtliche Zulassung für Pemetrexeddikalium für eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 beantragen wird. Insofern ist auch nicht ausgeschlossen, dass ein solches Zulassungsverfahren noch vor Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats abgeschlossen ist. In keinem Fall konnte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte zu 1) trotz einer gegebenenfalls erteilten Zulassung mit einer Markteinführung bis zum Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents warten wird. Denn diese endet erst im Jahr 2021.

190

Insofern greift auch der Verweis auf die bisherige Rechtsprechung zur Bedeutung des Zulassungsverfahrens für die Erstbegehungsgefahr nicht durch. So hat das OLG München in einem Urteil vom 24.08.1995 (Mitt. 1996, 312) zwar ausgeführt, dass das Betreiben eines Zulassungsverfahrens nicht erkennen lasse, ob und in welcher Weise der dortige Antragsteller ein entsprechendes Medikament auf den Markt bringt und wie er den Hinweis auf die Indikation ausgestaltet. Aus diesen Ausführungen lässt sich aber nicht ableiten, eine Erstbegehungsgefahr setze in jedem Fall voraus, dass der vermeintliche Verletzer eine arzneimittelrechtliche Zulassung für das angegriffene Produkt in Händen halten müsse. Abgesehen davon, dass die Ausführungen im Zusammenhang mit der Frage nach der Eilbedürftigkeit in einem Verfügungsverfahren und nicht in Bezug auf eine etwaige Erstbegehungsgefahr erfolgten, unterscheidet sich der Streitfall auch dadurch von der Entscheidung des OLG München, dass vorliegend bereits das Schreiben vom 12.07.2012 ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine Patentverletzung bietet. Vor allem zusammen mit dem Hinweis im weiteren Schreiben vom 26.07.2012 auf die Zulassung von Pemetrexeddikalium als generisches Arzneimittel mit C als Referenzarzneimittel wird deutlich, in welcher Weise die Beklagte zu 1) für welche Indikation das angegriffene Pemetrexed-Derivat auf den Markt bringen möchte. Durch die etwaige Einleitung eines Zulassungsverfahrens mag sich zwar die Gefahr einer Patentverletzung weiter verdichten. Die Erstbegehungsgefahr wird unabhängig davon jedoch bereits durch das Schreiben vom 12.07.2012 begründet.

191

Ebenso wenig sind die Grundsätze des Beschlusses des OLG Düsseldorf in der Sache I-2 W 43/05 vom 29.03.2006 (Mitt. 2006, 426) auf den vorliegenden Fall übertragbar. In der dortigen Entscheidung wurde die Erstbegehungsgefahr verneint, weil sich aus dem Betreiben des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens nicht generell schließen lässt, der Betreiber werde nach Erhalt der Zulassung das betreffende Arzneimittel ohne Rücksicht auf den zu Gunsten eines Anderen bestehenden Patentschutz auf den Markt bringen. Vielmehr kann das Betreiben des Zulassungsverfahrens auch den Zweck verfolgen, am ersten Tag nach Ablauf des Schutzrechts alle Voraussetzungen zu erfüllen, um das Erzeugnis in der nunmehr schutzfreien Zeit vertreiben zu können. Im Streitfall besteht jedoch ausgehend von dem Schreiben vom 12.07.2012 – wie ausgeführt – keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Markteinführung von Pemetrexeddikalium durch die Beklagte zu 1) erst nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents im Jahr 2021 erfolgen wird. Aus diesen Gründen sind auch die Grundsätze der Entscheidung „HIV-Medikament“ des OLG Düsseldorf (GRUR-RR 2013, 241) auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil auch dort der Patentschutz demnächst ablief.

192

193

Die Beklagte zu 1) hat die von ihr durch das Schreiben vom 12.07.2012 begründete Erstbegehungsgefahr für eine Verletzung des Klagepatents nicht wieder ausgeräumt.

194

195

Für die Ausräumung der Erstbegehungsgefahr gelten nicht die strengen Regeln, die an die Ausräumung der Wiederholungsgefahr gestellt werden. Im Falle der Erstbegehungsgefahr liegt dem Beklagten keine Verletzungshandlung zur Last, die bei der Wiederholungsgefahr die Grundlage für die strenge Vermutung bildet, die in der Regel nicht widerlegt, sondern nur durch eine strafbewehrte Unterwerfung ausgeräumt werden kann. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr ist daher im Allgemeinen keine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich, sie kann vielmehr in der Regel durch ein entgegengesetztes Verhalten (actus contrarius) beseitigt werden (BGH GRUR 2008, 912 Rn 30 – Metrosex; GRUR 2009, 841, 23 – Cybersky; Urteil vom 22.01.2014, Az. I ZR 71/12, Rn 33 – REAL-Chips). Eine Berühmung endet mit der Aufgabe der Berühmung (BGH GRUR 1987, 125, 126 – Berühmung; GRUR 1989, 432 – Kachelofenbauer I; GRUR 1992, 116, 117 – Topfgucker-Scheck; GRUR 1993, 53, 55 – Ausländischer Inserent). Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, dass die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (BGH GRUR 2001, 1174, 1176 – Berühmungsaufgabe).

196

197

An einer Aufgabe der Berühmung fehlt es hier. Eine Erklärung des vorbeschriebenen Inhalts hat die Beklagte zu 1) nicht abgegeben. Die Beklagte zu 1) hat auch sonst kein ihrer Berühmung entgegengesetztes Verhalten an den Tag gelegt, dass den Schluss zulässt, sei werde die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vornehmen.

198

Die Beklagte zu 1) hat nach dem Schreiben vom 12.07.2012 im Rahmen der englischen Verfahren wiederholt erklärt beziehungsweise erklären lassen, dass eine Markteinführung erst erfolgen wird, wenn das ergänzende Schutzzertifikat abgelaufen ist und eine rechtskräftige Sachentscheidung der englischen Gerichte oder, falls keine Sachentscheidung ergeht, der nationalen Gerichte vorliegt, dass das beabsichtigte Pemetrexed-Produkt das Klagepatent nicht verletzt (Anlagen HL B9a, HL 22a/22b, HL 30/30a). Selbst wenn diese Erklärungen für die Beklagte zu 1) rechtlich bindend sind, hat sie damit die Erstbegehungsgefahr nicht ausgeräumt. Denn für den Fall einer für den I-Konzern positiven Sachentscheidung hat sie sich die Markteinführung weiter vorbehalten. Da sie, was Pemetrexeddikalium angeht, nicht an den negativen Feststellungsklagen vor dem High Court of Justice beteiligt ist, ist sie selbst im Falle einer positiven Sachentscheidung dieses Gerichts nicht zur Markteinführung berechtigt, weil eine solche Entscheidung keine Bindungswirkung zugunsten der Beklagten zu 1) entfaltet. Dass die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1) als Klägerin in den englischen Verfahren beteiligt und durch eine gerichtliche Entscheidung gebunden ist, hebt die von der Beklagten zu 1) als eigenständige Rechtsperson begründete Erstbegehungsgefahr nicht auf und ist daher unbeachtlich.

199

Die Erstbegehungsgefahr ist auch nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte zu 1) in der Folgezeit mit Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure weitere Pemetrexed-Derivate als Alternativen zu Pemetrexeddikalium identifiziert und in Aussicht gestellt hat, diese gegebenenfalls stattdessen auf den Markt zu bringen. Es handelt sich dabei nicht um die vorbehaltlose Aufgabe des Entschlusses, Pemetrexeddikalium auf den Markt zu bringen. Vielmehr wird in dem Schreiben vom 17.04.2013 ausgeführt, dass es sich bei Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure um Alternativen zu Pemetrexeddikalium handelt, falls eine solche Alternative benötigt wird (Anlage HL 22a/22b). Ebenso wenig kann sich die Beklagte mit Erfolg darauf berufen, dass – wie ebenfalls im Schreiben vom 17.04.2013 ausgeführt wird – nicht sicher sei, welche Gesellschaften des I-Konzerns an einer Markteinführung beteiligt sein werden (vgl. Anlage HL 22a/22b). Denn auch dadurch kommt nicht zum Ausdruck, dass die Beklagte zu 1) ihren Willen zur Markteinführung gänzlich aufgegeben hat.

200

201

Der gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Klageantrag zu a) ist nach Haupt- und erstem Hilfsantrag unbegründet.

202

Der Klägerin steht der gegen die Beklagten zu 2) und 3) geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG nicht zu. Wie auch im Fall der Beklagten zu 1) fehlt es für den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch bereits an einer wortsinngemäßen Verletzung durch einen etwaigen Vertrieb von im Sinne des Klagepatentanspruchs sinnfällig hergerichtetem Pemetrexeddikalium. Abgesehen davon besteht in keinem Fall die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Erstbegehungsgefahr. Eine solche wurde weder von der Beklagten zu 2), noch vom Beklagten zu 3) begründet.

203

204

Die Beklagte zu 2) war an dem Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6a/6b) nicht beteiligt. Unstreitig handelt es sich nicht bei ihr nicht um die I oder eine ihrer Tochtergesellschaften, in deren Namen das Schreiben an die Klägerin erfolgte. Die Klägerin hat eine Erstbegehungsgefahr für eine Patentverletzung durch die Beklagte zu 2) daher damit zu begründen versucht, dass eine Erstbegehungsgefahr durch die Muttergesellschaft des I-Konzerns, die F, und die Beklagte zu 1) begründet worden sei und es sich bei der Beklagten zu 2) um die einzige auf dem deutschen Markt tätige Vertriebsgesellschaft des Konzerns handele, so dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Vertrieb der patentverletzenden Produkte (Pemetrexeddikalium) durch die Beklagte zu 2) durchgeführt werde. Dieser Argumentation vermag die Kammer nicht beizutreten. Denn selbst ein patentverletzendes Verhalten konzernangehöriger Unternehmen kann der Beklagten zu 2) nicht zugerechnet werden (OLG Düsseldorf InstGE 6, 152 – Permanentmagnet; GRUR-RR 2013, 241, 245 – HIV-Medikament). Ebenso wenig bietet eine in der Vergangenheit allein von der Beklagten zu 2) für den I-Konzern auf dem deutschen Markt ausgeübte Vertriebstätigkeit ernsthafte und greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2) in der Zukunft das angegriffene Pemetrexed-Produkte innerhalb des I-Konzern auf den Markt bringen wird. Die bloße Vermutung zukünftiger Verletzungen aufgrund des Handelsgegenstandes und des Geschäftszwecks eines Beklagten reicht für den Schluss einer unmittelbar drohenden Gefahr einer Schutzrechtsverletzung selbst dann nicht aus, wenn es in der Vergangenheit zur Verletzung anderer Schutzrechte bereits gekommen ist (vgl. BGH GRUR 1992, 612 – Nicola). Daher ist es auch unerheblich, dass die Beklagte zu 2) hinsichtlich der Derivate Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure negative Feststellungsklage vor dem High Court of Justice erhoben hat. Diese Klage rechtfertigt nicht die Annahme, die Beklagte zu 2) werde in naher Zukunft Pemetrexeddikalium auf den deutschen Markt bringen. Ausführungsformen, deren Herstellung und Vertrieb der Verletzer weder vorgenommen noch beansprucht hat, können nicht Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs sein (BGH GRUR 1992, 612 – Nicola). Erst wenn tatsächliche eine Schutzrechtsverletzung eingetreten ist, kann die Verletzung eines bestimmten Schutzrechts die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für Verletzungen desselben Schutzrechts, sondern auch für Verletzungen anderer Schutzrechte begründen, soweit die Verletzungshandlungen trotz Verschiedenheit der Schutzrechte im Kern gleichartig sind (BGH GRUR 2013, 1235, 1236 – Restwertbörse II).

205

Auch die Verteidigung der Beklagten zu 2) gegen die Klage begründet keine Berühmung. Eine Rechtsverteidigung kann eine Erstbegehungsgefahr begründen, wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich die bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offenzuhalten, sondern den Erklärungen bei Würdigung der Einzelumstände des Falles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten (BGH GRUR 2001, 1174, 1175 – Berühmungsaufgabe). Daran fehlt es, da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass sich die Beklagte zu 2) nicht rechtstreu verhalten wird und einen alsbaldigen Markteintritt anstrebt. Die Behauptung einer bloßen Möglichkeit, dass sich die Gefahr eines Eingriffs ergeben könnte, genügt zur Begründung einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Verletzung nicht (BGH GRUR 1992, 612 – Nicola).

206

Soweit die Klägerin einwendet, den verschiedenen negativen Feststellungsklagen der englischen Klägerinnen sei die ernstliche Bereitschaft zu entnehmen, sich im Sinne der dort von ihnen vertretenen Auffassung zu verhalten, verkennt sie, dass die Beklagte zu 2) hinsichtlich Pemetrexeddikalium nicht an den englischen Verfahren beteiligt ist. Wie bereits ausgeführt, rechtfertigt der Umstand, dass die Beklagte zu 2) bezüglich Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure in England negative Feststellungsklage erhoben hat, nicht die Annahme, die Markteinführung von Pemetrexeddikalium in Deutschland stehe unmittelbar bevor oder sei in naher Zukunft zu erwarten.

207

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben vom 16.09.2013 (Anlage HL 30/30a) im Rahmen der englischen Verfahren. Dieses Schreiben kann nicht als unzulässige Berühmung angesehen werden und bietet auch sonst keine ernsthaften und greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass eine Patentverletzung unmittelbar bevorsteht oder in naher Zukunft droht. Denn aus dem Schreiben geht gerade nicht hervor, dass die Beklagte zu 2) den Entschluss zur Patentverletzung gefasst hat und dass es nur noch von ihr abhängt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht (vgl. BGH GRUR 1992, 612 – Nicola). Vielmehr hat die Beklagte zu 2) durch ihre Prozessbevollmächtigten im englischen Verfahren klarstellen lassen, dass die Markteinführung irgendeines Pemetrexed-Derivates nicht beabsichtigt ist, solange I keinen Titel erwirkt hat, aufgrund dessen I eine Erklärung oder eine ähnliche Entscheidung erwirbt, dass ihre Produkte das Klagepatent nicht verletzen. Dadurch unterscheidet sich das Schreiben vom 16.09.2013 maßgeblich von dem Schreiben vom 12.07.2012 (Anlage HL 6a/6b). Aus dem Schreiben vom 16.09.2013 geht ebenso wie aus dem Schreiben vom 17.04.2013 (Anlage HL 22a/22b) hervor, dass die Gesellschaften des I-Konzerns – darunter auch die Beklagte zu 2) – erst nach Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats und nach einer für sie positiven rechtskräftigen Sachentscheidung eines englischen Gerichts (und soweit keine Sachentscheidung ergehen sollte, die der nationalen Gerichte) mit einem Pemetrexed-Derivat auf den deutschen Markt kommen wollen. Damit steht der Entschluss der Beklagten zu 2) oder einer anderen Gesellschaft des I-Konzerns gerade noch nicht fest, Pemetrexeddikalium in Deutschland zu vermarkten. Vielmehr ist der Entschluss von der Entscheidung des High Court of Justice abhängig.

208

Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der High Court of Justice feststellen wird, dass der Vertrieb von Pemetrexeddikalium, sinnfällig hergerichtet zur Verwendung zur Herstellung eines Arzneimittels zur Verwendung in einer Kombinationstherapie mit Vitamin B12, das Klagepatent nicht verletzen wird, mithin eine positive Sachentscheidung ergehen wird. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass aufgrund des sowohl in Deutschland, als auch in England geltenden Europäischen Patentübereinkommens die Auslegung eines Europäischen Patents nach denselben Grundsätzen erfolgt und infolgedessen die Verletzung eines Europäischen Patents durch die Gerichte beider Länder in der Regel identisch beurteilt wird. Dies mag sich für die Frage einer Verletzung mit äquivalenten Mitteln aufgrund der in beiden Rechtsordnungen abweichenden Grundsätze anders verhalten. Wie sich jedoch in der mündlichen Verhandlung herausgestellt hat, scheint zwischen den Parteien streitig zu sein, ob nicht der High Court of Justice, soweit die negativen Feststellungsklagen nicht-englische Teile des Klagepatents betreffen, inzidenter das jeweilige nationale Recht, für den deutschen Teil des Klagepatents also deutsches Recht anwendet. Vor dem Hintergrund erklärt sich auch, dass die Parteien im englischen Verfahren Gutachten zu den Grundsätzen der Äquivalenz nach deutschem Recht vorgelegt haben. Nach alledem scheint nicht ausgeschlossen zu sein, dass der High Court of Justice unter Umständen nach den Grundsätzen des deutschen Rechts entscheidet. Ungeachtet dessen bestehen jedenfalls nicht die zur Begründung einer Erstbegehungsgefahr erforderlichen konkreten Anhaltspunkte dafür, dass eine zugunsten des I-Konzerns positive Sachentscheidung ergeht, zumal im Falle einer Berufung weiterhin offen ist, ob ein erstinstanzliches Urteil Bestand haben wird. Vor dem Hintergrund besteht allenfalls die Möglichkeit eines Markteintritts durch die Beklagte zu 2). Eine Erstbegehungsgefahr wird dadurch nicht begründet.

209

Dass die Beklagte zu 2) selbst nicht mit Pemetrexeddikalium unmittelbar an den englischen Verfahren beteiligt ist, ist ohne Bedeutung. Denn auch ohne eine solche Parteistellung ist es ihr unbenommen, eine Entscheidung über den Markteintritt unter die Bedingung einer positiven Sachentscheidung der englischen Gerichte zu stellen. Jedenfalls stellen die Erklärungen in den beiden vorgenannten Schreiben die vermeintliche Absicht der Beklagten zu 2), unmittelbar oder in naher Zukunft Pemetrexeddikalium auf den deutschen Markt zu bringen, derart in Frage, dass von einer Erstbegehungsgefahr nicht ausgegangen werden kann. Daher kann es auch dahinstehen, ob die Beklagte zu 2) rechtlich verpflichtet ist, sich an eine gegebenenfalls zu ungunsten des I-Konzerns ergangene rechtskräftige Sachentscheidung der englischen Gerichte zu halten. Für die Beurteilung der Erstbegehungsgefahr kommt es lediglich auf die tatsächlichen Umstände an. Bieten diese – wie im vorliegenden Fall die im Rahmen der englischen Verfahren abgegebenen Erklärungen – keine ernsthaften und greifbaren Anhaltspunkte für eine unmittelbar bevorstehende oder in naher Zukunft drohende Patentverletzung, bedarf es auch keiner rechtlichen Bindungswirkung dieser Erklärungen.

210

Dass in dem Schreiben vom 16.09.2013 (Anlage HL 30/30a) mitgeteilt wird, dass I bereits tatsächliche und effektive Vorbereitungen für die Herstellung der Produkte in den Gebieten getroffen habe, führt zu keiner anderen Bewertung der Sachlage. Die vorstehende Erklärung ist ohne Substanz und lässt weder erkennen, welche Vorbereitungen in welchem Gebiet getroffen wurden, noch wird deutlich, ob die Beklagte zu 2) an Vorbereitungen in Deutschland beteiligt war. Zur Begründung einer Erstbegehungsgefahr für eine Patentverletzung durch die Beklagte zu 2) genügt dieser Vortrag nicht.

211

II.

212

Die vorstehenden Erwägungen gelten für den gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Unterlassungsanspruch in gleicher Weise. Dieser ist seit dem 04.03.2013 Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft der Beklagten zu 2). Über die in seiner Funktion als Geschäftsführer ausgeübte Steuerung der G und damit der Beklagten zu 2) hinaus hat der Beklagte zu 3) kein Verhalten an den Tag gelegt, das ernsthafte und greifbare Anhaltspunkte für die Gefahr einer unmittelbar bevorstehenden oder in naher Zukunft drohenden Patentverletzung bietet.

213

214

Der gegen den Beklagten zu 3) gerichtete Klageantrag zu b) ist nach Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.

215

Die Klägerin hat auch hinsichtlich Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure gegen den Beklagten zu 3) keinen Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG.

216

217

Durch die Verwendung von Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddisäure wird wie im Fall von Pemetrexeddikalium die Lehre des Klagepatents nicht wortsinngemäß benutzt. Denn diese setzt die Verwendung von Pemetrexeddinatrium voraus.

218

II.

219

Ein Unterlassungsanspruch sowohl wegen einer wortsinngemäßen Verletzung, als auch wegen einer Verletzung mit äquivalenten Mitteln ist aber auch deswegen nicht gegeben, weil es an der erforderlichen Erstbegehungsgefahr fehlt. Es sind keine ernsthaften und greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Beklagte zu 3) selbst oder die Beklagte zu 2), gesteuert durch den Beklagten zu 3), entsprechend dem Klagepatentanspruch 1 sinnfällig hergerichtetes Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddisäure in naher Zukunft in Deutschland vertreiben und dadurch das Klagepatent verletzen werden.

220

Der Beklagte zu 3) ist bislang allenfalls in seiner Funktion als Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft der Beklagten zu 2) in Erscheinung getreten. In dieser Funktion bietet sein Verhalten keine Anhaltspunkte für eine unmittelbar bevorstehende oder in naher Zukunft drohende Patentverletzung. Anknüpfungspunkt für die Begründung einer Erstbegehungsgefahr kann allenfalls die Erhebung der negativen Feststellungsklage der Beklagten zu 2) gegen die Klägerin in England sein, mit der die Beklagte zu 2) die Feststellung begehrt, der Vertrieb von im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 verwendeten Pemetrexedditromethamin oder Pemetrexeddisäure verletze nicht das Klagepatent. Die Beklagte zu 2) hat aber zugleich mit der Klageerhebung erklärt, die Markteinführung eines solchen Produkts unter anderem in Deutschland werde erst erfolgen, wenn sowohl das ergänzende Schutzzertifikat abgelaufen ist, als auch eine rechtskräftige Sachentscheidung des englischen Gerichts beziehungsweise eines anderen Gerichts vorliegt, welche I – und damit auch der Beklagten zu 2) – die Erklärungen verschafft, dass das Produkt das Patent nicht verletzt (Anlage HL 22a/22b). Daraus ergibt sich, dass sich die Beklagte zu 2) in jedem Fall rechtstreu verhalten möchte: Vor einer rechtskräftigen Sachentscheidung wird eine Markteinführung nicht erfolgen. Ergeht eine Sachentscheidung zu Gunsten der Beklagten zu 2), mit der eine Nichtverletzung des Klagepatents festgestellt wird, steht rechtskräftig fest, dass der Vertrieb entsprechender Pemetrexed-Produkte keine Patentverletzung darstellt. Ergeht eine solche Sachentscheidung nicht, wird das entsprechende Produkt – so die Ankündigung der Beklagten zu 2) – auch nicht in Deutschland auf dem Markt eingeführt. Damit fehlt es an einer eine Erstbegehungsgefahr begründenden Berühmung, da die negative Feststellungsklage aufgrund des zeitgleich übersandten Schreibens vom 17.04.2013 keine ernsthaften und greifbaren Anhaltspunkte dafür liefert, dass eine Patentverletzung durch die Beklagte zu 2) unmittelbar oder in naher Zukunft bevorsteht.

221

Vor diesem Hintergrund kann der negativen Feststellungsklage der Beklagten zu 2) entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die ernstliche Bereitschaft entnommen werden, sich im Sinne der dort von ihr vertretenen Auffassung zu verhalten. Vielmehr wird die Beklagte zu 2) nach ihrer Ankündigung mit keinem der genannten Pemetrexed-Produkte auf den Markt kommen, wenn keine für sie positive Sachentscheidung ergeht. Dies genügt nach den vom BGH in der Entscheidung „Berühmungsaufgabe“ aufgestellten Grundsätzen (GRUR 2001, 1174) nicht für eine die Erstbegehungsgefahr begründende Berühmung. Die Prozesslage in England stellt trotz der Position der hiesigen Beklagten zu 2) als Klägerin im englischen Verfahren keine typische Angriffssituation dar, sondern ist, da dort lediglich mit umgekehrten Rubrum die Feststellung der Nicht-Verletzung begehrt wird, mit der der Rechtsverteidigung vergleichbar, auch wenn der Klage keine vorherige Abmahnung oder anderweitige Berühmung der Klägerin vorausging, wie es bei negativen Feststellungsklagen typischerweise der Fall ist. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Entscheidend ist, dass die Beklagte zu 2) durch das zeitgleich mit der Klageerhebung überreichte Schreiben vom 17.04.2013 klargestellt hat, dass auf ihrer Seite nicht die Bereitschaft besteht, sich unmittelbar oder in naher Zukunft entsprechend der vermeintlichen Berühmung zu verhalten (vgl. BGH GRUR 2001, 1174, 1175 – Berühmungsaufgabe) – hier also ein patentgemäßes Pemetrexed-Derivat in Deutschland zu vertreiben. Vielmehr besteht seitens der Beklagten zu 2) aus objektiver Sicht nur die Bereitschaft, sich entsprechend der zu erwartenden gerichtlichen Entscheidung zu verhalten. Der Angriff durch die negative Feststellungsklage erschöpft sich somit darin, den eigenen Rechtsstandpunkt zu vertreten, um eine gerichtliche Entscheidung über die Frage der Patentverletzung herbeizuführen und sich nach jener zu richten. Dass die negative Feststellungsklage jedenfalls nach deutschem Recht regelmäßig die Möglichkeit der Leistungswiderklage eröffnet, führt zu keiner anderen Beurteilung, weil damit über das Vorliegen der Voraussetzungen für den mit der Leistungsklage geltend gemachten Anspruch nichts gesagt ist. Insbesondere begründet ein Antrag auf Feststellung der Nichtverletzung eines Patents nicht zwangsläufig die Erstbegehungsgefahr für einen Unterlassungsanspruch aus diesem Patent.

222

Im Übrigen ist auch hier zu berücksichtigen, dass Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure lediglich als Alternativprodukte für den Fall, das Pemetrexeddikalium nicht auf den Markt gebracht werden kann, ausgewählt wurden, so dass auch aus diesem Grund unsicher ist, ob eine dieser Wirkstoffzusammensetzungen tatsächlich auf den Markt kommt. Ebenso wenig steht fest, wie die englischen Gerichte über die negative Feststellungsklage entscheiden werden.

223

Vor diesem Hintergrund ist ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zu 3) mangels Erstbegehungsgefahr zu verneinen. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Beklagte zu 3) an den englischen Verfahre nicht beteiligt ist und der Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich selbst wegen einer Patentverletzung haftet, soweit er persönlich an der Verletzung der von ihm vertretenen juristischen Person beteiligt war. Anknüpfungspunkt für die Haftung des Geschäftsführer einer GmbH ist der Umstand, dass die von der GmbH zum Schutz absoluter Rechtsgüter zu beachtenden Pflichten auch ihren Geschäftsführer in einer Garantenstellung aus den ihm übertragenen organisatorischen Aufgaben treffen und bei Verletzung dieser Pflichten seine deliktische Eigenhaftung auslösen können (BGH NJW 1990, 976; vgl. auch BGH GRUR 1986, 248, 250 – Sporthosen m.w.N.). Begründet aber das Verhalten der GmbH, so wie es sich nach außen darstellt, keine Schutzrechtsverletzung, kann auch dem Geschäftsführer nicht vorgeworfen werden, seine ihm von der GmbH übertragenen organisatorischen Pflichten zum Schutze dieser Rechtsgüter verletzt zu haben, soweit nicht weitere Umstände hinzutreten, die eine persönliche Haftung des Geschäftsführer begründen könnten. Dies könnte zum Beispiel durch ein Verhalten außerhalb seiner Funktion als Geschäftsführer erfolgen. Hat aber wie im Streitfall der Beklagte zu 3) die Beklagte zu 2) so gesteuert, dass sie sich jedenfalls aus jetziger Sicht immer rechtstreu verhält und eine Verletzung des Klagepatent nicht zu erwarten ist, ist nicht ersichtlich, welche zugunsten eines Patentinhabers bestehende Pflichten eines Geschäftsführers der Beklagte zu 3) verletzt haben soll oder in naher Zukunft verletzen wird. Der Beklagte zu 3) persönlich hat eine negative Feststellungsklage, die gegebenenfalls eine Erstbegehungsgefahr begründen könnte, nicht erhoben. Dass er unabhängig von der Beklagten zu 2) und seiner Geschäftsführertätigkeit selbst oder nach einem Wechsel zu einem anderen Unternehmen in naher Zukunft die Markteinführung von Pemetrexed-Produkten durchführen und damit das Klagepatent verletzen könnte, stellt eine bloße Vermutung dar. Für ein solches Verhalten gibt es keinerlei konkrete Anhaltspunkte.

224

225

Der Klageantrag zu c), mit dem die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 3) die Feststellung begehrt, dass der Vertrieb von entsprechend der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 sinnfällig hergerichtetem Pemetrexeddikalium, Pemetrexedditromethamin beziehungsweise Pemetrexeddisäure patentverletzend sei, ist unzulässig. Es fehlt jedenfalls das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

226

Ein Feststellungsinteresse besteht in der Regel nur, wenn dem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Zöller/Greger, ZPO 30. Aufl.: § 256 Rn 7 m.w.N.). Ein Feststellungsinteresse fehlt im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess regelmäßig dann, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist. Insbesondere ist es unzulässig, denselben Anspruch mit Leistungs- und hilfsweise mit Feststellungsantrag geltend zu machen (Zöller/Greger, ZPO 30. Aufl.: § 256 Rn 7a m.w.N.).

227

Anlass für das klägerische Feststellungsbegehren ist im Streitfall das Verhalten der Beklagten zu 2), die durch den Beklagten zu 3) als Geschäftsführer gesteuert wird, nämlich die Erhebung der negativen Feststellungsklage in England sowie die Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen Pemetrexed-Derivate für eine Kombinationstherapie mit Vitamin B12 auf den Markt zu bringen. Allein durch die Feststellung, dass der Vertrieb entsprechend sinnfällig hergerichteter Pemetrexed-Derivate patentverletzend ist, wird der Streit jedoch nicht endgültig geklärt. Vielmehr ist es der Klägerin möglich und auch zumutbar, unmittelbar auf Unterlassung und damit auf Leistung zu klagen, was ihrem eigentlichen Interesse entspricht und was sie tatsächlich auch getan hat. Dass der Leistungsantrag mangels Erstbegehungsgefahr scheitert, vermag ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen. Vielmehr wird dadurch deutlich, dass ein Rechtsverhältnis zwischen den beiden Parteien gerade nicht besteht, was durch die abstrakte Klärung der Frage, ob der Vertrieb bestimmter sinnfällig hergerichteter Pemetrexed-Derivate patentverletzend ist, nicht überspielt werden kann (Zöller/Greger, ZPO 30. Aufl.: § 256 Rn 7). Insofern bestehen bereits Zweifel, ob der Feststellungsantrag überhaupt ein feststellungsfähige Rechtsverhältnis betrifft, was an dieser Stelle jedoch dahinstehen kann.

228

Aus diesem Grunde vermag auch die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) in England gegen die Klägerin eine negative Feststellungsklage erhoben hat, kein Feststellungsinteresse der Klägerin gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2), dem Beklagten zu 3), zu begründen. Dies ist auch keine Frage der prozessualen Waffengleichheit, denn das deutsche Prozessrecht bietet der Klägerin die Möglichkeit, ihre Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) zu klären. Dass das englische Prozessrecht gegebenenfalls weiter gehende Möglichkeiten eröffnet, die (Nicht-)Verletzung eines Patents feststellen zu lassen, ist unbeachtlich. Zum einen ist der Beklagte zu 3) nicht Beteiligter an einem der englischen Verfahren. Zum anderen gebietet es die Rechtslage anderer Länder nicht, gleichwertige Rechtsschutzmöglichkeiten vor deutschen Gerichten zu eröffnen.

229

Schließlich hat die Klägerin eingewandt, ein hilfsweise gestellter Feststellungsantrag sei neben einer Leistungsklage zulässig, wenn das Leistungsbegehren deswegen als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden muss, weil im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht alle die Zuerkennung dieses Schadenspostens rechtfertigenden Tatsachen vorliegen, aber als möglich erkannt wird, dass sich diese Voraussetzungen in der Folgezeit noch verwirklichen und sich die geltend gemachte Forderung auch insoweit nachträglich als begründet erweisen kann. Dieser Einwand greift nicht durch, weil die Grundsätze der zitierten Entscheidung (BGH NJW 1998, 1633) auf den Streitfall nicht übertragbar sind. Weder handelt es sich vorliegend um einen Schadensersatzanspruch, noch ist der Anspruch dem Grunde nach gegeben, aber der Höhe nach unsicher. Mangels greifbarer Anhaltspunkte für eine unmittelbar oder in naher Zukunft bevorstehende Patentverletzung besteht vorliegend keine Unsicherheit darüber, dass die Klägerin gegen den Beklagten zu 3) keinen Unterlassungsanspruch hat. Dass in späterer Zukunft gegebenenfalls Umstände eintreten, die eine Erst- oder Wiederholungsgefahr für eine Patentverletzung begründen, ist zwar nicht ausgeschlossen. Dadurch wird aber (erstmalig) ein eigener Unterlassungsanspruch begründet.

230

231

Eine Aussetzung der Verhandlung gemäß Art. 28 Abs. 1 EuGVVO im Hinblick auf die gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klageanträge ist nicht geboten.

232

233

Was den Klageantrag zu b) betreffend Pemetrexeddikalium angeht, wird Bezug genommen auf die im vorliegenden Verfahren ergangenen Beschlüsse der Kammer vom 03.12.2012 und 28.01.2013 sowie des OLG Düsseldorf vom 04.03.2013, mit denen eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichteten Klageanträge (ebenfalls betreffend Pemetrexeddikalium) abgelehnt wurde. Die Begründung dieser Entscheidungen ist ohne Einschränkung auch auf die Klage gegen den Beklagten zu 3) übertragbar und macht sich die Kammer vollumfänglich zu Eigen. Im Übrigen gelten die nachstehenden Ausführungen zu den Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure betreffenden Klageanträgen.

234

235

Darüber hinaus sieht die Kammer aber auch im Hinblick auf die bezüglich Pemetrexedditromethamin und Pemetrexeddisäure gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klageanträge keinen Anlass für eine Aussetzung der Verhandlung und übt ihr Ermessen dahingehend aus, die Verhandlung nicht auszusetzen. Die Erwägungen in den vorgenannten Beschlüssen der Kammer und des OLG Düsseldorf greifen auch hier.

236

Allein die Tatsache, dass sowohl das englische Gericht als auch das deutsche Gericht prüfen muss, welcher Schutzumfang dem Klagepatent zukommt und die angegriffenen Pemetrexed-Derivate vom Schutzumfang erfasst werden, begründet noch keinen so engen Zusammenhang, der eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 EuGVVO geboten erscheinen ließe, um sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass es sich bei dem Beklagten zu 3) um den Geschäftsführer der Beklagten zu 2) handelt. Zwar ist die Haftung des Geschäftsführers für eine Verletzung absoluter Rechte insofern mit der der GmbH verknüpft, als die Pflicht der Gesellschaft zur Beachtung der Schutzrechte Dritter auch ihren Geschäftsführer in einer Garantenstellung aus den ihm übertragenen organisatorischen Aufgaben verpflichtet (s.o.). Gleichwohl haftet der Geschäftsführer nicht akzessorisch zur GmbH. Vielmehr handelt es sich bei der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) um zwei unabhängige Rechtssubjekte, die grundsätzlich unabhängig voneinander für eine Patentverletzung haften. Faktisch wird sich zwar regelmäßig ein Gleichlauf der Haftung von Geschäftsführer und GmbH ergeben. Zwingend ist dies aber nicht.

237

Auch wenn im Streitfall der den beiden Verfahren zugrunde liegende Lebenssachverhalt weitgehend identisch ist und das Verhalten des Beklagten zu 3) nicht über das der von ihm gesteuerten Beklagten zu 2) hinausgeht, hält die Kammer eine Aussetzung der Verhandlung nicht für geboten. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung hat sie vielmehr dem berechtigten Interesse der Klägerin an einer schnellen und effektiven Entscheidung durch das zuständige deutsche Verletzungsgericht den Vorrang gegeben. Die Kammer hält es – wie auch im Verhältnis der gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichteten Klage – für zweckmäßig und sachgerecht, dass das mit dem nationalen Recht und der nationalen Rechtsprechung vertraute und daher sachnähere deutsche Gericht über eine (Nicht-)Verletzung des Klagepatents entscheidet. Das gilt, wie die Kammer und das OLG Düsseldorf bereits in den vorgenannten Beschlüssen ausgeführt haben, insbesondere im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung mit äquivalenten Mitteln. Die Einschätzung der Beklagten, bei Äquivalenzbeurteilungen komme Tatsachenfragen eine höhere Bedeutung zu als bei einer wortsinngemäßen Verletzung, vermag die Kammer so pauschal nicht zu teilen. Es mag zwar sein, dass die Aufklärung der Voraussetzungen der Äquivalenz für mehrere Jurisdiktionen – jedenfalls aus Sicht der Beklagten – durch ein einziges Gericht wirtschaftlicher ist. Dies ändert aber nichts daran, dass die jeweiligen nationalen Gerichte sach- und beweisnäher sind.

238

Da nicht ausgeschlossen ist, dass das englische Gericht in dieser Hinsicht ein Rechtsgutachten einholt, und neben dem deutschen Teil des Klagepatents drei weitere nicht-englische nationale Teile des Klagepatents vor dem englischen Gericht verhandelt werden, ist eine längere Verfahrensdauer nicht unwahrscheinlich. Das gilt auch im Hinblick auf die derzeitige Verfahrenssituation. Es mag sein, dass dem englischen Gericht ein joint memorandum der beiden Parteigutachter zum deutschen Recht vorliegt, dass dem Gericht eine Beurteilung der Rechtslage nach deutschem Recht ohne Einholung eines weiteren Rechtsgutachtens erlaubt. Es darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass das englische Gericht neben den Rechtsfragen gegebenenfalls auch Tatsachenfragen als aufklärungsbedürftig ansieht und zudem die Verletzung weiterer nationaler Teile des Klagepatents in Rede steht, von der nicht ersichtlich ist, dass das englische Gericht über diese ohne weiteres wird entscheiden können.

239

Vor dem High Court of Justice wird voraussichtlich ab dem 07.04.2014 in der Sache mündlich verhandelt. Ob es im englischen Verfahren der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf, ist – wie bereits ausgeführt – nicht unwahrscheinlich. Davon ausgehend ist mit einer längeren Verfahrensdauer zu rechnen. Zudem ist zu erwarten, dass sich an eine erstinstanzliche Entscheidung ein Berufungsverfahren anschließen wird. Wie bereits das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 04.03.2013 ausgeführt hat, ist daher nicht einmal sicher davon auszugehen, dass das englische Verfahren vor dem Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats rechtskräftig beendet sein wird. Vor dem Hintergrund greift der Einwand der Beklagten, mit einer Markteinführung der Pemetrexed-Derivate sei vor Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats nicht zu rechnen, nicht durch. Der Klägerin ist jedenfalls aus jetziger Sicht ein Zuwarten bis zum Abschluss der englischen Verfahren nicht zumutbar.

240

Von Bedeutung ist weiterhin, dass das hiesige Verfahren anders als das englische Verfahren darauf gerichtet ist, der Klägerin unmittelbar einen Unterlassungstitel zu verschaffen. Insofern ist nicht nur hinsichtlich Verfahrensdauer, sondern auch einem Erkenntnisverfahren aufgrund der Möglichkeit eines prozessökonomischeren Vorgehens vor einem deutschen Gericht der Vorzug zu geben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsanspruch eine Begehungsgefahr voraussetzt, die vom englischen Gericht nicht zu prüfen ist, da im englischen Verfahren lediglich die Feststellung der Nicht-Verletzung durch den Vertrieb der angegriffenen Pemetrexed-Derivate begehrt wird. Auch wenn im Übrigen der dem englischen und dem hiesigen Verfahren zugrunde liegende Lebenssachverhalt identisch ist, wird eine Entscheidung der englischen Gerichte im Hinblick auf die Frage einer (Erst-)Begehungsgefahr keine weiteren Erkenntnisse für das hier anhängige Verfahren zu Tage fördern, so dass auch insoweit eine Aussetzung nicht veranlasst ist.

241

242

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 21.03.2014 rechtfertigt keine Wiedereröffnung der Verhandlung. Auch das in dem Schriftsatz enthaltene neue tatsächliche Vorbringen stellt die Auffassung der Kammer nicht in Frage. Der Schriftsatz stellt grundsätzlich nicht in Frage, dass Pemetrexeddikalium – gegebenenfalls mit im Vergleich zu Pemetrexeddinatrium herabgesetzter Verabreichungsmenge oder -zeit – zur Herstellung eines Arzneimittels im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 verwendbar ist. Selbst wenn diese veränderte Darreichungsform mit einer Herabsetzung der therapeutischen Wirksamkeit verbunden sein sollte, ist dies unbeachtlich. Weil eine bestimmte therapeutische Wirkung patentgemäß nicht gefordert ist, solange der Wirkstoff überhaupt eine Antifolatwirkung entfaltet. Das stellen aber auch die Beklagten nicht in Abrede.

243

244

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91,92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

245

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Dem von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Vollstreckungsschutzantrag war nicht stattzugeben, da sie die Voraussetzungen des § 712 Abs. 1 ZPO weder dargelegt, noch gemäß § 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat.

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Streitwert:

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Insgesamt: 7.500.000,00 EUR (gesamt), davon entfallen auf:

248

Beklagte zu 1): 2.500.000,00 EUR

249

Beklagte zu 2): 2.500.000,00 EUR

250

Beklagter zu 3): 2.500.000,00 EUR

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Richterin Dr. Thom ist wegen urlaubsbedingter Abwesenheit an der Unterschriftsleistung gehindert.

252

Dr. Voߠ Dr. Reimnitz

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