Tenor

Die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 10. April 2013 wird zurückgewiesen.

Der Schuldner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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Gründe:

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I.

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Mit am 18. März 2005 beim Amtsgericht eingegangenem Schreiben hat ein Gläubiger beantragt, das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners zu eröffnen (Bl. 1 GA).

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Diesen Antrag hat das Amtsgericht dem Schuldner mit Verfügung vom 24. März 2005 (Bl. 18f. GA), auf die wegen der weiteren Einzelheiten verweisen wird, zur Stellungnahme binnen zwei Wochen zugesandt und dabei folgenden Hinweis erteilt:

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„Gemäß § 20 Abs. 2 InsO werden sie darauf hingewiesen, dass Sie einen Antrag auf Restschuldbefreiung nur dann stellen können, wenn Sie selbst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragen (§ 287 Abs. 1 InsO).“

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Diese Verfügung nebst dem Insolvenzeröffnungsantrag ist dem Schuldner an seiner Wohnanschrift ausweislich der Zustellungsurkunde vom 31. März 2005 dadurch zugestellt worden, dass das Schreiben einer in der Familie beschäftigen Person, einer Frau D., übergeben worden ist (Bl. 20a GA).

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Das Insolvenzverfahren wurde am 1. Oktober 2005 eröffnet (Bl. 185 GA). Dieser Beschluss wurde ausweislich der Zustellungsurkunde am 7. Oktober 2005 durch Übergabe an eine in der Familie beschäftigen Person, Frau/Herrn „Nisbah D.“ (wobei der Vorname schwer zu lesen ist) zugestellt (Bl. 188b GA). Dem Schuldner ist ferner auch ein gerichtlicher Hinweis mit Schreiben vom 22. November 2005 am 25. November 2005 auf dieselbe Weise durch Übergabe an eine Frau „E.“ als eine in der Familie beschäftigten Personen zugestellt worden (Bl. 221ff. GA).

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Der Gläubiger hatte ebenfalls einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Ehefrau des Schuldners gestellt. Der diesbezügliche Antrag– nebst der entsprechenden Einleitungsverfügung durch das AmtsgerichtDüsseldorf – ist der Ehefrau des Schuldners ausweislich der Zustellungsurkunde (ebenfalls) am 31. März 2005 an der gemeinsamen Anschrift dadurch zugestellt worden, dass das Schreiben einer in der Familie beschäftigten Person, einer Frau D., übergeben worden ist (Bl. 13a der Akte AG Düsseldorf 511 IN 38/05). Daraufhin hat die Ehefrau des Schuldners mit Datum vom 6. Mai 2005 unter dem Briefkopf der Zahnarztpraxis des Schuldners geantwortet. In dem Schreiben hat sie unter anderem ausgeführt, dass sie und ihr Ehegatte um eine Fristverlängerung um ca. 4 Wochen bitten. Wegen der Einzelheiten wird auf das genannte Schreiben (Bl. 18 der Akte 511 IN 38/05) verwiesen.

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Nachdem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Ehefrau zurückgenommen worden ist, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 23. August 2005 die angeordneten Sicherungsmaßnahmen aufgehoben (Bl. 51 der Akte 511 IN 38/05). Dieser Beschluss ist ausweislich der Zustellungsurkunde der Schuldnerin am 30. August 2005 durch Übergabe an eine in der Familie beschäftigten Person, eine Frau D., zugestellt worden (Bl. 62 der Akte 511 IN 38/05).

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In dem Insolvenzverfahren über sein Vermögen hat der Schuldner im Jahr 2007 über seinen damaligen Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt F. einen Insolvenzplan der G. GmbH vom 12. Oktober 2007 vorgelegt. Diesbezüglich ist der Schuldner durch das Gericht mit Verfügung vom 23. November 2007 und einem beigelegten Schreiben des Insolvenzverwalters vom 31. Oktober 2007 darauf hingewiesen worden, dass der Insolvenzplan zu Unrecht davon ausgehe, dass der Schuldner einen Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung gestellt hat (gerichtliche Verfügung vom 23. November 2007, Bl. 428f GA, der die Stellungnahme des Insolvenzverwalters vom 31. Oktober 2007, Bl. 419f. GA, beilag). Der Insolvenzplan wurde schließlich zurückgenommen.

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Mit bei Gericht am 20. Juni 2012 eingegangenen Fax übersandte ein neuer Verfahrensbevollmächtigter des Schuldners, Rechtsanwalt H., einen Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung und führte aus, dass der Schuldner nicht auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung hingewiesen worden sei (Bl. 637 ff. GA). Desweiteren stellte der Schuldner mit Schriftsatz vom 13. Juli 2012 über seinen Verfahrensbevollmächtigten einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und führte aus, dass eine Frau D., die laut der Zustellungsurkunde das Schreiben angenommen haben soll, nicht bekannt sei, insbesondere beim Schuldner nicht beschäftigt gewesen sei. Der Schuldner sowie seine Ehefrau ließen weiter per Fax eidesstattliche Versicherungen übersenden, wonach der Schuldner das Schreiben mit der Aufklärung hinsichtlich der Restschuldbefreiung nicht erhalten habe und eine Frau D. ihnen nicht bekannt sei (Bl. 648 ff. GA). Wegen der genauen Einzelheiten der eidesstattlichen Versicherung wird auf Bl. 649f. GA verwiesen.

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Das Amtsgericht – Rechtspfleger – teilte mit, dass es diesen Antrag für zulässig halte, da der Schuldner nicht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes über die Möglichkeit des Eigenantrags nebst Restschuldbefreiungsantrag belehrt worden sei. Es berief eine Gläubigerversammlung ein, damit Versagungsanträge gestellt werden könnten (Bl. 655, 664 GA).

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In dem Termin beantragten die Versagungsantragsteller, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen. Mit dem angefochtenen Beschluss versagte das Amtsgericht die Restschuldbefreiung, weil der Versagungsgrund nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO vorliege. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Schuldners.

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Der Kammer hat die Akte des Insolvenzeröffnungsverfahrens über das Vermögen der Ehefrau (Amtsgericht Düsseldorf 511 IN 38/05) vorgelegen.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Dem Schuldner ist die Restschuldbefreiung schon deshalb zu versagen, weil sein Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung, was von der Kammer als Vorfrage zu prüfen ist, nicht rechtzeitig gestellt ist. Entgegen seinen Angaben ist dem Schuldner der ursprüngliche Hinweis des Amtsgerichts mit der Verfügung vom 24. März 2005 nach Überzeugung der Kammer zugegangen. Diese Belehrung war allerdings unvollständig, so dass er grundsätzlich den Antrag auf Restschuldbefreiung noch im eröffneten Verfahren stellen kann. Diese Möglichkeit besteht hier aber nicht mehr, weil auf Seiten des Schuldners schweres Mitverschulden vorliegt, da er die Antragstellung zumindest grob fahrlässig erheblich verzögert hat.

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1.

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Der ursprüngliche Hinweis auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung in der Verfügung vom 24. März 2005 ist dem Schuldner – entgegen seinen Angaben – nach Überzeugung der Kammer zugegangen.

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Der Umstand, dass der Zusteller in dem Haus, in dem der Schuldner gewohnt hat, eine Person angetroffen hat, die bereit war, die Sendung für ihn entgegenzunehmen und dem Zusteller gegenüber als dessen in der Familie beschäftige Person aufgetreten ist, begründet ein erhebliches Beweisanzeichen dafür, dass die Form des § 178 ZPO gewahrt worden ist. Diese Wirkung kann der Schuldner nur durch eine plausible und schlüssige Darstellung von Tatsachen entkräften, aus denen folgt, dass die Person, der das Schriftstück übergeben wurde, nicht zu den in seiner Familie beschäftigen Personen gehört (vgl. BGH NJW 2004, 2387 Juris 10ff.; insbes. Rn. 12 für Bedienstete i.S.v. § 184 ZPO a.F.; Zöller/Stöber, ZPO, 30. Auflage, § 182 Rn. 14). Allein die Behauptung in den eidesstattlichen Versicherungen des Schuldners und seiner Ehefrau, eine Frau D. sei ihnen unbekannt, genügt hier nicht.

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Darüber hinaus ist – was in erheblichem Maße auch für einen Zugang des gerichtlichen Schreibens beim Schuldner spricht – seiner Ehefrau ebenfalls am 31. März 2005 in gleicher Weise durch Übergabe an Frau D. der Insolvenzeröffnungsantrag in ihrem Verfahren (511 IN 38/05) zugestellt worden. Die Ehefrau des Schuldners hat sogar auf dieses gerichtliche Schreiben unter dem Briefkopf der Zahnarztpraxis auch unter Einbeziehung des Schuldners tatsächlich geantwortet.

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Danach kommt es nicht darauf an, dass noch bis in den Herbst 2005 weitere gerichtliche Schreiben auf die gleiche Weise zugestellt wurden, wobei dort allerdings in den Zustellungsurkunden zum Teil eine Übergabe an „Herr/Frau“ D. bzw. am 25. November 2005 an Frau „E.“ vermerkt worden ist.

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2.

24

Allerdings war die Belehrung durch das Amtsgericht in der Verfügung vom 24. März 2005 unvollständig. Der Schuldner ist zwar darauf hingewiesen worden, dass er zur Erlangung der Restschuldbefreiung nicht nur einen entsprechenden Antrag, sondern darüber hinaus auch einen Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung stellen muss. Ihm ist allerdings keine richterliche Frist für die Stellung des Eigenantrages gesetzt worden. Danach kann der Schuldner grundsätzlich auch im bereits eröffneten Verfahren bis zu dessen Aufhebung oder Einstellung einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen, ohne dass es noch eines Eigenantrages bedarf (vgl. BGH, Beschluss vom 17.02.2005 – IX ZB 176/03 = NZI 2005, 271 Juris; Schmahl/Viua in Müko InsO, 3. Auflage, § 20 Rn. 102).

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Denn um seine Rechte – die Möglichkeit Restschuldbefreiung zu erlangen - zu wahren, muss der Schuldner darauf hingewiesen werden, dass es auch notwendig ist, einen Eigenantrag zu stellen (§ 20 Abs. 2 InsO). Dabei ist dem Schuldner aber auch eine Frist für die Stellung eines Eigenantrages auf Insolvenzeröffnung zu setzen, damit ihm nicht der fälschliche Eindruck vermittelt wird, er könne sich mit dem Eigenantrag - und dem gleichzeitigen oder folgenden Restschuldbefreiungsantrag - beliebig Zeit lassen. Wird nämlich das Insolvenzverfahren auf einen Gläubigerantrag eröffnet, kann der Schuldner den für die Erlangung der Restschuldbefreiung notwendigen Eigentrag nicht mehr stellen. Da der Schuldner aber nicht aus Rechtsunkenntnis die Chance auf die Restschuldbefreiung verlieren soll und ihm ein – wie hier – unvollständiger gerichtlicher Hinweis nicht zum Nachteil gereichen soll, kann er deshalb grundsätzlich auch im eröffneten Verfahren noch (isoliert) einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen, wenn eine Fristsetzung unterblieben ist (BGH a.a.O.).

26

3.

27

Allerdings besteht trotz des Belehrungsfehlers durch das Gericht im vorliegenden Fall für den Schuldner nicht mehr die Möglichkeit jetzt im eröffneten Verfahren noch einen Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung zu stellen, weil auf seiner Seite schweres Mitverschulden vorliegt. Denn er hat die Antragstellung zumindest grob fahrlässig erheblich verzögert, obwohl ihm die gesetzliche Möglichkeit der Restschuldbefreiung zumindest im Kern bekannt war und sich eine klarstellende Anfrage beim Insolvenzgericht zumindest ab Ende 2007/Anfang 2008 aufdrängen musste. Wer der Wahrnehmung seiner Rechte mit vermeidbarer Gleichgültigkeit gegenübersteht, verdient keinen Schutz (vgl. Schmahl/Viua in Müko InsO, 3. Auflage, § 20 Rn. 102 m.w.N.). Denn nur der redliche Schuldner soll die Restschuldbefreiung erhalten, § 1 S. 2 InsO.

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Das schwere Mitverschulden des Schuldners ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass er mit Verfügung vom 24. März 2005 darüber belehrt worden ist, einen Eigenantrag stellen zu müssen, um auch einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen zu können. Denn diese Kenntnis hat ein Schuldner immer, wenn alleine die gerichtliche Fristsetzung unterblieben ist. Ein schweres Mitverschulden kann sich danach auch noch nicht alleine aus dem langen Zeitablauf – hier fast sieben Jahre - seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf einen Fremdantrag ergeben, selbst dann, wenn - wie hier - sogar die Wohlverhaltensperiode (§ 287 Abs. 2 S. 1 InsO) abgelaufen ist.

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Vorliegend hat der Schuldner aber auch dann nicht reagiert, nachdem das Amtsgericht ihn über seinen Verfahrensbevollmächtigten Ende 2007/Anfang 2008 darauf hingewiesen hatte, dass der eingereichte Insolvenzplan von der unzutreffenden Voraussetzung ausging, dass ein Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt worden sei. Spätestens durch diesen (erneuten) Hinweis musste dem Schuldner bewusst sein, dass er (grundsätzlich) einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen kann, dieser noch nicht gestellt ist und dass dieser von ganz erheblicher Bedeutung ist. Letzteres ergibt sich im Übrigen auch aus den Ausführungen in Abschnitt „C. Vergleichsrechnung“ (S.6f.) des Insolvenzplanes vom 12. Oktober 2012. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte der Schuldner tätig werden müssen und sich erkundigen müssen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen er einen Antrag auf Restschuldbefreiung (noch) stellen kann. Das hat er aber nicht getan, sondern – mehrere Jahre - weiter abgewartet.

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Unter diesen Umständen ist auch der Zweck der Fristsetzung zur Stellung des Eigenantrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei Vorliegen eines Fremdantrages nicht mehr berührt. Ein (falscher) Eindruck des Schuldners, er könne sich mit dem Eigenantrag und dem folgenden Restschuldbefreiungsantrag beliebig viel Zeit lassen, kann nicht mehr entstehen bzw. entfällt, wenn sich zu diesem Zeitpunkt aus dem Fehlen des Antrags auf Restschuldbefreiung bereits die (erhebliche) negative Folge ergibt, dass auch aus diesem Grund der vom Schuldner selbst angestrebte Insolvenzplan nicht durchgeführt werden kann und zurückgenommen wird.

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4.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 4 InsO, § 97 ZPO.

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III.

34

Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, § 4 InsO, § 574 Abs. 2 ZPO, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Denn durch das Rechtsbeschwerdegericht ungeklärt ist auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17. Februar 2005 (IX ZB 176/03 = NZI 2005, 271), ob die Möglichkeit des Insolvenzschuldners, einen Restschuldbefreiungsantrag auch im eröffneten Verfahren zu stellen, unbegrenzt besteht, wenn bei einem Gläubigerantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine gerichtliche Frist für die Stellung des Eigenantrages gesetzt worden ist.