Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 28.05.2015 wird bestätigt.

Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

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T a t b e s t a n d

2

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung aus drei eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern in Anspruch. Erstmals nach Widerspruchseinlegung stützt sie die Ansprüche hilfsweise - bezogen auf die Bundesrepublik Deutschland – auf lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz.

3

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen für Körperpflegeprodukte, welches über seine Tochtergesellschaft eos Products, LLC eine Reihe von Körperpflegeprodukten herstellt und weltweit vertreibt. Sie ist Inhaberin der am 20.05.2010 angemeldeten und eingetragenen sowie am 19.08.2010 veröffentlichten, in Kraft stehenden  Sammelgeschmacksmuster #####/####-0001 bis -0003 (im Folgenden: Verfügungsgeschmacksmuster 1 bis 3), die jeweils eine vom Harmonisierungsamt akzeptierte Priorität zum 23.11. bzw. 03.12.2009 in Anspruch nehmen. Die Abbildungen der Verfügungsgeschmacksmuster werden nachfolgend wiedergegeben:

4

#####/####-0001 (Verfügungsgeschmacksmuster 1):

5

Abb. 1

6

Abb. 2Abb.3

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Abb. 4 Abb. 5

8

Abb. 6Abb. 7

9

#####/####-0002 (Verfügungsgeschmacksmuster 2):

10

Abb. 1

11

Abb. 2 Abb. 3

12

Abb. 4 Abb. 5

13

Abb. 6 Abb. 7

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#####/####-0003 (Verfügungsgeschmacksmuster 3):

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Abb. 1 Abb. 2

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Abb. 3 Abb. 4

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Abb. 5

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Auf Basis der Verfügungsgeschmacksmuster vertreibt sie unter der Bezeichnung „Smooth Sphere Lip Balm“ seit 2009 das nachfolgend abgebildete Lippenpflegeprodukt

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wegen dessen weiterer Einzelheiten auf die Abbildungen in der B ASt 1 verwiesen wird. Das Lippenpflegeprodukt wird u.a. in Deutschland seit November 2014, dort exklusiv über die Kosmetikkette A mit ihren 400 deutschlandweiten Filialen, vertrieben.

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Die Antragsgegnerin ist die deutsche Tochtergesellschaft eines in der Türkei ansässigen Kosmetikunternehmens. Sie betreibt in Deutschland derzeit acht Verkaufsfilialen. Anfang Mai 2015 erlangte die Antragstellerin durch einen für die Feststellung von möglichen Verstößen gegen die gewerblichen Schutzrechte zuständigen Mitarbeiter Kenntnis davon, dass die Antragstellerin in der Bundesrepublik Deutschland das aus den Anlagen 1 bis 3 der einstweiligen Verfügung ersichtliche und beispielhaft nachstehend wiedergegebene Lippenpflegeprodukt vertreibt:

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Sie sieht darin eine Verletzung ihrer Verfügungsgeschmacksmuster, jedenfalls aber eine unlautere Nachahmung ihres Produkts.

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Auf Antrag der Antragstellerin vom 26.05.2015 hat die Kammer der Antragsgegnerin durch einstweilige Beschlussverfügung vom 28.05.2015 bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel unter Ziffer I. untersagt,

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in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft das als Anlagen 1, 2 und 3 zu diesem Beschluss abgelichtete Lippenpflegeprodukt anzubieten, in den Verkehr zu bringen, in die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft einzuführen, aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft auszuführen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen bzw. in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft anbieten, in den Verkehr bringen, in die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft einführen oder aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ausführen zu lassen.

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Gegen die einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 12.06.2015 Widerspruch eingelegt und diesen mit Schriftsatz vom 29.06.2015 begründet.

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Die Antragstellerin ist der Auffassung, das angegriffene Lippenpflegeprodukt stelle eine Verletzung ihrer Verfügungsgeschmacksmuster dar, da es denselben Gesamteindruck erzeuge.

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Jedenfalls sei ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegeben. Hierzu führt sie aus, ihr Lippenpflegeprodukt verfüge über wettbewerbliche Eigenart. Bis heute seien in Deutschland und Österreich sowie über die Online-Plattform von Douglas 1,5 Millionen Exemplare des Produktes verkauft und ein Gesamtumsatz von 9,2 Millionen Euro erzielt worden. Sowohl Douglas als auch sie hätten umfangreiche Marketing-Maßnahmen ergriffen. Der Vertrieb des angegriffenen Lippenpflegeprodukts führe bei den Abnehmern die Gefahr einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft herbei und nutze überdies die Wertschätzung ihres Lippenpflegeproduktes aus.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 28.05.2015 zu bestätigen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 28.05.2015 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

33

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Verfügungsgeschmacksmuster seien nicht rechtsbeständig. Sie seien schon nicht neu, weil die Antragstellerin selbst das Muster spätestens am 16.02.2009 auf ihrer Website veröffentlicht habe. Überdies sei eine identische Verpackung bereits im Jahre 2008 von der Firma K aus Taiwan hergestellt und an andere Unternehmen verkauft worden. Schließlich fehle es den Verfügungsgeschmacksmustern an der erforderlichen Eigenart, da sich ihr Gesamteindruck nicht ausreichend vom vorbekannten Formenschatz, zu welchem sie in den Schriftsätzen vom 29.06.2015 und 06.07.2015 sowie durch Vorlage weiterer Geschmacksmusterauszüge in der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2015 näher vorträgt, unterscheide.

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Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Anspruchs wendet sie ein, es fehle bereits am erforderlichen Verfügungsgrund. Jedenfalls aber sei ein Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, denn das Produkt der Antragstellerin verfüge weder über wettbewerbliche Eigenart, noch bestehe aufgrund der deutlichen Kennzeichnung mit der jeweiligen Marke die Gefahr einer Herkunftstäuschung.

35

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die einstweilige Verfügung vom 28.05.2015 ist zu bestätigen, weil weiterhin glaubhaft ist, dass der Antragstellerin ein Verfügungsanspruch zusteht und ein Verfügungsgrund besteht.

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I.

38

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr gegen die Antragsgegnerin der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung aus Art. 19 Abs. 1, Art. 10, Art. 89 Abs. 1 a) Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV) zusteht.

39

1.

40

Die Antragstellerin ist ausweislich der als B ASt 4 vorgelegten Auszüge der Online-Datenbank des Harmonisierungsamtes Inhaberin der Verfügungsgeschmacksmuster.

41

2.

42

Die Verfügungsgeschmacksmuster werden durch die nachfolgend wiedergegebenen Gestaltungsmerkmale geprägt.

43

a)

44

Das Verfügungsgeschmacksmuster 1 zeigt ausweislich der Erzeugnisangabe, unter deren Zuhilfenahme eine Konkretisierung und Einordnung des zu schützenden Erzeugnisses erfolgen kann, einen Spender für Lippenbalsam, der folgende, im Einzelnen auch aus den im Tatbestand wiedergegebenen Abbildungen ersichtliche Gestaltungsmerkmale aufweist:

45

(1)   ovoider Körper,

46

(2)   der nahezu gleich breit wie hoch ist,

47

(3)   der etwa mittig quer geteilt ist,

48

(4)   dessen Oberseite einen flachen Bogen beschreibt,

49

(5)   dessen Unterseite durch Abflachung als Standfläche dient,

50

(6)   der auf einer Seite mittig angeordnet eine schräg liegende, leichte Einbuchtung, ähnlich einem Fingerabdruck, zeigt,

51

(7)   wodurch der Körper in zwei Seitenansichten sowie in der Sicht von oben bzw. unten auf einer Seite wie abgeschnitten erscheint.

52

b)

53

Das Verfügungsgeschmacksmuster 2 zeigt ebenfalls einen Spender für Lippenbalsam, der durch folgende Gestaltungsmerkmale geprägt ist:

54

(1)   ovoider Körper,

55

(2)   der nahezu gleich breit wie hoch ist,

56

(3)   der etwa mittig quer geteilt ist,

57

(4)   dessen Oberseite einen flachen Bogen beschreibt,

58

(5)   dessen Unterseite durch Abflachung als Standfläche dient.

59

Im Übrigen zeigt es eine Einbuchtung ähnlich einem Fingerabdruck nur mittels gestrichelter Linien, welche nach Ziffer 11.4 der Prüfungsrichtlinien (wiedergegeben in Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Anhang 3) hier erkennbar für ein Element verwendet werden, für das kein Schutz beansprucht wird. Denn anders als beim Verfügungsgeschmacksmuster 1 zeigt das Verfügungsgeschmacksmuster 2 weder in der Seitenansicht, noch in der Draufsicht eine Einbuchtung.

60

c)

61

Das Verfügungsgeschmacksmuster 3 schützt einen Teil eines Spenders für Lippenbalsam, nämlich das eigentliche Lippenpflegeprodukt, welches folgende Merkmale aufweist:

62

(1)   Körper in der Gestalt eines mittig quer geteilten Ovoids,

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(2)   welcher mittig, die runde Seite nach oben zeigend in ein eher flaches/rundes, im Durchmesser - im Verhältnis zum eigentlichen Lippenpflegeprodukt - deutlich größeres Behältnis gesetzt ist.

64

Die Wiedergabe eines Geschmacksmusters ist der Auslegung zugänglich, wobei zu fragen ist, was der Anmelder nach außen erkennbar gewollt hat (Ruhl, a.a.O., Art. 3 Rz. 143; Art. 36 Rz. 75; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2012, 20 U 175/11; LG Düsseldorf, Urteil vom 09.09.2011, 14c O 194/11 – Tablet PC). Hierbei ist zum einen zu berücksichtigen, dass nach Art. 3 a) GGV auch die Erscheinungsform eines Teils eines Erzeugnisses ein Geschmacksmuster ist. Weiter ist zu berücksichtigen, dass punktierte Linien nach Ziffer 11.4 der Prüfungsrichtlinien in einer Ansicht eines Geschmacksmusters entweder für versteckte Linien oder für Elemente verwendet werden, für die kein Schutz beansprucht wird. Dies sollen mithin Elemente sein, die nicht zu der Ansicht gehören, für die sie verwendet werden. Gleichzeitig machen die Prüfungsrichtlinien indes deutlich, dass es „in der Verantwortung des Anmelders [liegt], gepunktete Linien, Abgrenzungen und Färbungen derart zu verwenden, dass deutlich wird, für welche Merkmale Schutz beansprucht wird und für welche nicht, …“. Letztlich ist also entscheidend, was der Anmelder nach außen erkennbar gemeint hat, wobei Ausgangspunkt die in den Prüfungsrichtlinien genannte Interpretation ist. Unter Berücksichtigung dessen ist zwar aufgrund der gestrichelten Linien davon auszugehen, dass hier kein Schutz für die ganz konkrete Form des Behältnisses beansprucht werden soll, der Anmelder dennoch hiermit zum Ausdruck bringt, dass das Produkt in einer bestimmten Art Behältnis eingebracht werden und das Erzeugnis in einer bestimmten Proportion zum Behältnis stehen soll. Es soll wie eine Kuppel aus einem Behältnis hervorstehend ragen, das seinerseits eine eher flache/runde Gestaltung aufweist.

65

3.

66

Die Verfügungsgeschmacksmuster sind rechtsbeständig. Die Rechtsgültigkeit wird gemäß Art. 85 Abs. 1 GGV vermutet. Diese Vermutung hat die Antragsgegnerin nicht durch den nach Art. 90 Abs. 2 GGV im einstweiligen Verfügungsverfahren statthaften Einwand der Nichtigkeit wegen fehlender Neuheit und Eigenart widerlegt. Teils ist schon nicht die Vorbekanntheit der entgegengehaltenen Muster glaubhaft gemacht, teils handelt es sich zwar um vorbekannten Formenschatz, der aber im Rahmen des vorzunehmenden Einzelvergleichs mit den Verfügungsgeschmacksmustern jeweils einen anderen Gesamteindruck erzeugt.

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a)              Die Antragsgegnerin hat zunächst keine neuheitsschädliche Offenbarung durch die Antragstellerin selbst durch die Produktankündigung auf deren Internetseite am 16.02.2009 darzulegen vermocht. Denn sämtliche Verfügungsgeschmacksmuster beanspruchen – mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - inhaltlich zu Recht und auch vom Harmonisierungsamt akzeptiert eine Priorität zum 23.11. bzw. 03.12.2009. Mithin ist diese Offenbarung innerhalb der Neuheitsschonfrist gemäß Art. 7 Abs. 2 b) GGV erfolgt.

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b)              Eine neuheitsschädliche Offenbarung seitens der Firma K aus Taiwan ist nicht glaubhaft gemacht. Denn die konkrete Gestaltung der den als B AG 3 vorgelegten Rechnungen zugrundeliegenden Verpackungen lässt sich den Rechnungen nicht entnehmen und ist auch nicht anderweitig glaubhaft gemacht.

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c)              Auch hinsichtlich des entgegengehaltenen Produkts „Cute Fly Egg Lip Balm S4203“ (B AG 11) ist nicht glaubhaft gemacht, dass dieses vorbekannt ist. Denn das bei alibaba ersichtliche Veröffentlichungsdatum sagt nichts darüber aus, wann das betreffende Produkt tatsächlich angeboten respektive wann das zugehörige Produktfoto eingestellt wurde. Denn bei solchen Verkaufsinternetportalen kann, wie die Kammer beispielsweise von amazon weiß, der Verkäufer selbst das Angebotsdatum angeben. Er kann im Folgenden auch das Produkt und insbesondere das Produktfoto nachträglich ändern und so beispielsweise eine neue Modellvariante aufnehmen, ohne zugleich das Angebotsdatum anzupassen.

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d)               Die verschiedenen Ausgestaltungen des Produkts „Ballmania Twist & Pout“ (Anlagen AG 4 und 5) verfügen - insoweit übereinstimmend - alle über einen kugelförmigen Körper, der – soweit ersichtlich - an keiner Seite abgeflacht ist. Schon insoweit erzeugt der ovoide und über eine Standfläche verfügende Körper der Verfügungsgeschmacksmuster 1 und 2 einen anderen Gesamteindruck. Im Vergleich zum Verfügungsgeschmacksmuster 1 zeigt das entgegengehaltene Produkt überdies keine mittig angeordnete, schräg liegende, leichte Einbuchtung. Im Verhältnis zum Verfügungsgeschmacksmuster 3 erzeugt das entgegengehaltene Produkt schließlich ebenfalls einen anderen Gesamteindruck, da es nicht über ein kuppelförmig aus dem Behältnis herausragendes Lippenpflegeprodukt verfügt, sondern mit einem Balsam flach befüllt ist.

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e)              Das Produkt „Baume Baiser Lancôme“ (Anlagen AG 6 und ASt 9, 10) zeigt einen stilfömrigen runden Fuß, auf dem pilzförmig das Oberteil gleich einer Haube aufgesetzt ist. Mit dem ovoiden Körper der Verfügungsgeschmacksmuster 1 und 2 hat es mithin wenig gemein. Aber auch den Gesamteindruck des Verfügungsgeschmacksmusters 3 nimmt es nicht vorweg, da das innenliegende Lippenpflegeprodukt zwar ebenfalls in Gestalt einer Kuppel aus dem Unterteil herausragt. Das Lippenpflegeprodukt ist indes stärker eingelassen in das Unterteil der Verpackung, wodurch die nach oben hinausragende Wölbung deutlich abgeflachter, einen größeren Bogen beschreibend erscheint.

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f)              Das als B AG 7 entgegengehaltene Produkt „Face & Body Sparkles“ von Smackers zeigt zwar ebenfalls einen ovoiden Körper, der indes deutlich in die Höhe gestreckt erscheint und mithin andere Proportionen als die Verfügungsgeschmacksmuster 1 und 2 aufweist. Die Gestalt des innenliegenden eigentlichen Produkts lässt sich den vorgelegten Abbildungen nicht sicher entnehmen.

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g)              Auch das Produkt „Jungle Queen Eyeshadow“ von Essence verfügt über einen vollständig kugelförmigen Körper, der an keiner Seite abgeflacht ist und überdies nicht das – für das Verfügungsgeschmacksmuster 1 zusätzlich prägende - Merkmal der leichten Einbuchtung verwirklicht. Das eigentliche Produkt ragt nur in der Gestalt einer ganz flachen Wölbung aus dem Unterteil der Verpackung hervor.

74

h)               Das Produkt „Round-A-Pout“ von Sephora (B AG 9) ist in seiner äußeren Gestaltungsform ebenfalls eher kugelförmig, wobei das Unterteil der Umverpackung gar nicht erkennbar ist und auch deshalb den Gesamteindruck der Verfügungsgeschmacksmuster 1 und 2 nicht vorwegzunehmen vermag. Das eigentliche Produkt ist vollständig in das Unterteil eingelassen und endet auf gleicher Höhe wie der obere Abschluss des Unterteils.

75

i)              Das entgegengehaltene Produkt „Lip Gloss or Lip Balm“ (B AG 10), zeigt – soweit erkennbar – ebenfalls einen kugelförmigen Tiegel, in dessen Unterteil das eigentliche Produkt vollständig eingefüllt und nicht darüber hinausragend erscheint. Auch hiervon setzen sich alle drei Verfügungsgeschmacksmuster erkennbar ab.

76

j)              Auch die weiteren in der mündlichen Verhandlung am 07.07.2015 vorgebrachten Entgegenhaltungen vermögen den Gesamteindruck der Verfügungsgeschmacksmuster nicht vorwegzunehmen.

77

Hinsichtlich der Europäischen Gemeinschaftsgeschmacksmuster #####/####-0001 und 0002 kann insoweit auf die Ausführungen unter d) verwiesen werden.

78

Das Europäische Gemeinschaftsgeschmacksmuster #####/####-0001 zeigt eine muschelförmige Dose, die mittels eines Scharniers geöffnet werden kann und in die das innenliegende Produkt vollständig eingelassen erscheint. Weder zeigt  dieses Muster den markanten ovoiden Körper der Verfügungsgeschmacksmuster 1 und 2, noch ist das für das Verfügungsgeschmacksmuster 1 zusätzlich prägende Merkmal der schräg liegenden, leichten Einbuchtung verwirklicht. Die das Verfügungsgeschmacksmuster 3 prägende hervorstehend ragende Kuppel zeigt die Entgegenhaltung gar nicht.

79

Das Europäische Gemeinschaftsgeschmacksmuster #####/####-0011 zeigt eine in zwei Hälften zerlegbare, hohle Kugel. Auch hiervon unterscheidet sich der ovoide Körper mit Standfläche der Verfügungsgeschmackmuster 1 und 2 deutlich. Beim Europäischen Gemeinschaftsgeschmacksmuster #####/####-0013 verfügt der im Ausgangspunkt kugelrunde Körper zwar über eine abgeflachte Standfläche, aber auch hiervon setzt sich selbst das Verfügungsgeschmacksmuster 2 durch seine ovoide Form noch ausreichend ab.

80

4.

81

Das angegriffene Lippenpflegeprodukt verletzt die Verfügungsgeschmacksmuster.

82

a)              Für die Verletzungsprüfung nach Art. 10 Abs. 1 GGV kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt, wobei nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 285, Rz. 30 – Kinderwagen II). Bei der Beurteilung des Schutzumfanges des Verfügungsgeschmacksmusters ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen, Art. 10 Abs. 2 GGV. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht dabei eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers können zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während umgekehrt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers einen weiten Schutzumfang zur Folge haben können, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer keinen unterschiedlichen Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH a.a.O., Rz. 31 m.w.N.). Darüber hinaus wird der Schutzumfang des Verfügungsgeschmacksmusters auch durch seinen Abstand vom vorbekannten Formenschatz bestimmt. Je größer der Abstand des Verfügungsgeschmacksmusters zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist auch dessen Schutzumfang (vgl. BGH a.a.O., Rz. 32).

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b)              Selbst wenn man unter Berücksichtigung dieser Grundsätze einen eher engen Schutzbereich sämtlicher Verfügungsgeschmacksmuster annimmt, da insbesondere das Verfügungsgeschmacksmuster 2 durch das Europäische Gemeinschaftsgeschmacksmuster #####/####-0013 eine deutliche Einschränkung erfahren dürfte, erzeugt das angegriffene Lippenpflegeprodukt denselben Gesamteindruck wie die Verfügungsgeschmacksmuster 1 bis 3.

84

Zunächst übernimmt das angegriffene Lippenpflegeprodukt sämtliche prägenden Gestaltungsmerkmale der Verfügungsgeschmacksmuster 1 und 3 in identischer Form.

85

Auch mit dem Verfügungsgeschmacksmuster 2 stimmt der Gesamteindruck des angegriffenen Produkts überein. Ein abweichender Gesamteindruck wird nicht dadurch begründet, dass das angegriffene Muster auf einer Seite eine mittig angeordnete, schräg liegende, leichte Einbuchtung zeigt. Denn das zusätzliche Merkmal einer Einbuchtung hat sich die Antragstellerin ausdrücklich freigehalten und entsprechend dieses Merkmal mittels gestrichelter Linien eintragen lassen. Deshalb ist es auch beim angegriffenen Muster für die Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks außer Betracht zu lassen.

86

II.

87

Der gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist glaubhaft gemacht und von der Antragsgegnerin auch nicht bestritten worden.

88

III.

89

Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.

90

IV.

91

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht.

92

Streitwert: 250.000,- €