Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 13.07.2011 verkündete Urteil des Amtsgerichts Hattingen Az.: 17 C 52/11 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, an den Beklagten weitere 650,60 € (i. B. sechshundertfünfzig 60/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2010 zu zahlen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe

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I.

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Die Klägerin war vom 1.8.2008 bis 31.1.2011 Mieterin einer dem Beklagten gehörenden Wohnung. Die Gesamtmiete war mit 650,60 € vereinbart, wobei ein Teilbetrag in Höhe von 95,- € für Betriebskosten vorgesehen war. Wegen der inhaltlichen Ausgestaltung der Abrede wird insoweit auf § 6 des Mietvertrags, Blatt 6, Bezug genommen.

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Nach Ansicht der Klägerin ist die Abrede unwirksam, weil der Beklagte nicht angegeben hat, welche konkreten Nebenkostenarten von ihr zu tragen waren.

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Sie verlangt daher die Erstattung der von ihr während der Mietzeit geleisteten Vorauszahlung von insgesamt 2.755,- €, wobei sie einen Teilbetrag von 556,60 € auf die nicht von ihr gezahlte Kaltmiete Januar 2011 verrechnet.

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Der Beklagte, der die Auffassung vertritt, es sei eine nicht abrechnungspflichtige Nebenkostenpauschale von 95,- € vereinbart worden, hat eine Widerklage erhoben. Deren Gegenstand ist zum einen die Miete für Januar 2011 in Höhe von 650,60 € sowie ein Betrag von weiteren 214,09 €, weil die Klägerin die in der Wohnung vorhandenen Fußleisten ersatzlos entfernt hat.

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Die Klägerin hat demgegenüber behauptet, der Beklagte habe sich zu Mietbeginn mit der ersatzlosen Entfernung der Fußleisten einverstanden erklärt und sich zum Beweis dafür auf dessen Parteivernehmung berufen. Im Termin vom 13.7.2011 hat sie auf die Parteivernehmung für die erste Instanz verzichtet.

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Wegen des Tatbestands im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 ZPO.

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Das Amtsgericht hat der Klage in vollem Umfang und der Widerklage in Höhe von 214,09 € stattgegeben.

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Der Beklagte hat Berufung eingelegt, mit welcher er die Ansicht vertritt, die unwirksame Vorauszahlungsabrede sei im Sinne der Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale auszulegen.

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Die Klägerin hat eine unselbstständige Anschlussberufung eingelegt, mit der sie sich dagegen wendet, dass das Amtsgericht dem Schadensersatzanspruch des Beklagten stattgegeben hat. Sie beruft sich nunmehr wiederholt für die von ihr behauptete Absprache auf die Parteivernehmung des Beklagten.

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II.

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1. Berufung des Beklagten

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Die gemäß §§ 511 ff ZPO statthafte Berufung des Beklagten ist begründet. Das Amtsgericht hat den Beklagten zu Unrecht gemäß § 812 I 1, 1 BGB zur Rückzahlung der von der Klägerin während der Zeit von August 2008 bis Dezember 2010 erbrachten Nebenkostenvorauszahlungen verurteilt sowie die auf Zahlung der Miete für Januar 2011 in Höhe von 650, 60 € gerichtete Widerklage abgewiesen hat

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Die Auslegung des inhaltlich nicht eindeutig gefassten § 6 des Mietvertrags ergibt, dass die Parteien vereinbaren wollten, dass ein Anteil von 95,- € der mit 650, 60 € angegebenen Gesamtmiete als abrechnungspflichtige Nebenkostenvorauszahlung gelten sollte. Das folgt daraus, dass die erste in § 6 des Formularvertrags vorgesehene Variante, gerichtet auf die Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale zwar um den Betrag von 95,- € ergänzt, aber in das dafür vorgesehene Kästchen anders als bezogen auf die ferner vorgesehene Variante der Abrede einer abrechnungspflichtigen Vorauszahlung kein Kreuz gesetzt worden ist.

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Die so anzunehmende Vorauszahlungsvereinbarung ist unwirksam, weil der Beklagte versäumt hat, die umzulegenden Betriebskostenarten vereinzelt aufzuführen bzw. einen Verweis auf die Betriebskostenverordnung unterlassen hat.

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Entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Ansicht ist die unwirksame Vorauszahlungsabrede in Anwendung der §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass diese als Betriebskostenpauschale zu gelten hat.

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Die monatlichen Betriebskostenleistungen machen nur einen Teil der vom Mieter nach dem Mietvertrag geschuldeten Gesamtmiete aus. Die Offenlegung der kalkulatorischen Elemente der Gesamtmiete durch den Vermieter kann nicht dazu führen, dass er einen Teil des Mietentgelts verliert, wenn sich herausstellt, dass ein für ein Element vorgesehenes Verfahren nicht durchführbar ist. Das Ergebnis wäre eine Mietzinsreduzierung, obwohl der Vermieter deutlich machte und der Mieter akzeptierte, dass neben der Nettomiete noch eine Leistung auf Betriebskosten erbracht wird (Schmidt-Futterer § 556 BGB Rdn. 63 ff; Sternel V Rdn. 138, jeweils mwN).

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2. Unselbstständige Anschlussberufung der Klägerin

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Die Anschlussberufung der Klägerin, mit welcher sie sich dagegen wendet, dass das Amtsgericht sie gemäß §§ 546, 280 BGB zur Zahlung von Schadensersatz deswegen verurteilt hat, weil sie in der angemieteten Wohnung ehemals vorhandene Fußleisten entfernt hat, ist nicht begründet.

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Sie hatte in erster Instanz für ihre bestrittene Behauptung, der Beklagte habe sich mit der ersatzlosen Entfernung der bei Anmietung noch vorhandenen Fußleisten einverstanden erklärt, dessen Parteivernehmung angeboten. Nachdem der im Termin vom 13.7.2011 gemäß § 141 ZPO angehörte Beklagte dem vereinzelt entgegen getreten war, hatte die Klägerin auf seine Parteivernehmung für die erste Instanz verzichtet.

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Soweit sie nunmehr in zweiter Instanz den entsprechenden Beweisantritt wiederholt, kann sie damit nicht gehört werden.

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Zwar wird ein Zeugenverzicht und damit zugleich ein Verzicht auf eine Parteivernehmung für eine Instanz allgemein für zulässig erachtet. Die Zulässigkeit eines wiederholten Beweisantritts richtet sich aber nach den Vorschriften der §§ 282, 296, 531 ZPO. Ließe man einen Parteibeweisantritt nach vorherigem Verzicht für die Instanz generell zu, könnte eine Partei selbst bestimmen, ob die Partei in erster oder zweiter Instanz vernommen werden soll. Das widerspricht aber der mit der ZPO – Reform bezweckten Konzentration des Prozessstoffes in der ersten Instanz und dem daraus folgenden, in § 531 II ZPO normierten Novenausschluss. Im Übrigen könnte eine Berufungspartei durch die erneute Benennung eines Zeugen bzw. einer Partei, auf dessen bzw. deren Vernehmung in erster Instanz verzichtet wurde, immer ein Vorgehen der Berufungskammer nach § 522 II ZPO verhindern.

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Die Vernehmung einer Partei, auf die, wie hier, in erster Instanz verzichtet wurde, ist daher auf solche Fälle zu beschränken, in denen die erneute Benennung nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht, §§ 296, 531 II Ziffer 3 ZPO (Prütting § 399 ZPO Rdn. 6; LK Köln, Beschluss vom 6.3.2008 – AZ: 13 S 368/07 - ).

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Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang aber keine sie entlastenden Umstände dargetan.

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Die Nebenentscheidungen sind gemäß §§ 91, 708 Nr.10, 711, 713 ZPO gerechtfertigt.