Tenor

sind auf Grund des Urteils des Landgerichts Essen vom 22.07.2011 von der Beklagten 3.814,98 Euro - dreitausendachthundertvierzehn Euro und achtundneunzig Cent - nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 31.08.2011 an die Klägerin zu erstatten.

Die Berechnung der gerichtlichen Kosten ist beigefügt.

Die Berechnung der außergerichtlichen Kosten ist beigefügt bzw. bereits übersandt.

Im obigen Betrag sind 998,64 Euro an Gerichtskosten enthalten.

Der dieser Kostenfestsetzung zugrunde liegenden Titel ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin und die Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Gründe

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Die Einbeziehung der Kosten eines Beweissicherungsverfahrens zu einem bestimmten Hauptsacheverfahren hängt davon ab, ob Identität zwischen den Parteien und Identität des Streitgegenstandes zwischen dem Beweissicherungsverfahren einerseits und dem Hauptsacheverfahren andererseits besteht (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 810; Zöller/Herget, Zivilprozessordnung, 26. Auflage 2007, § 91 ZPO Rn. 13 -selbstständiges Beweisverfahren).

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Es besteht Identität hinsichtlich der Parteien, soweit es um die Beklagtenseite (E GmbH Co. KG, vertreten durch die B-GmbH, d. vertr. d. d. GF,) geht.

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Problematisch war jedoch die Klägerseite, da als Antragsteller im Beweissicherungsverfahren die Eheleute H auftraten, die zwar unstreitig Mitglieder der Eigentümergemeinschaft der WEG G-Straße sind, jedoch sie nicht das streitige Verfahren allein weiterführten, sondern die WEG G-Straße …-… als Klägerin auftrat.

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Im vorliegenden Fall ist eine solche persönliche Identität überwiegend gegeben.

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Nach der Entscheidung des OLG Koblenz  (Beschluss vom 21.09.2007, 14 W 659/07, NZM 2008, 248, 249: zustimmend auch: OLG Hamm: 20. Oktober 2011 · Az. I-17 W 23/11)  , die zwar die umgekehrte Fallgestaltung beschied, liegt Personenidentität vor, wenn eine Wohnungseigentümergemeinschaft das Beweissicherungsverfahren betrieb und einzelne Wohnungseigentümer nachfolgende Hauptsacheverfahren angestrengt haben (zustimmend auch Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 91 Rn. 13 Stichwort "Selbständiges Beweisverfahren" und Jaspersen/Wache in: BeckOK ZPO § 91, Stand 01.06.2011, § 91 Rn. 88).

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Im Umkehrschluss sollte dann auch bei der umgekehrten Fallgestaltung von Personenidentität ausgegangen werden.

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Bezüglich der kostenrechtlichen Betrachtung des  Anwaltswechsels, wird auf den Beschluss des OLG Köln  vom 10. Dezember 2012 (Az. 17 W 109/12) verwiesen.

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Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur insoweit zu erstatten, als in der Person des Rechtsanwaltes ein Wechsel eintreten musste. Voraussetzung ist mithin, dass sowohl die Partei als auch der erste Rechtsanwalt am Wechsel schuldlos sind (BGH MDR 2012, 1376; OLG Frankfurt JB 1983, 122; OLG Hamburg MDR 1998, 928; OLG Köln JB 1992, 175; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 91 Rnr. 13 "Anwaltswechsel"; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 33. Aufl., § 91 Rnr. 32 ff; Giebel MK-ZPO, 3. Aufl., § 91 Rnr. 70 ff; Feller, in: Göttlich/Mümmler u.a., RVG, 4. Aufl., "Anwaltswechsel" Anm. 1; Onderka/N. Schneider, in: N. Schneider/Wolf, RVG, 6. Aufl., § 6 Rnr. 32 ff; Onderka AGKompakt 2009, 45). Notwendigkeit wird beispielsweise bejaht beim Tod des Rechtsanwaltes oder bei dessen unvorhersehbarem Ausscheiden aus der Anwaltschaft, etwa infolge Krankheit (OLG Koblenz AGS 2012, 256). Störungen im Innenverhältnis zwischen Mandant und Anwalt, etwa Vertrauensverlust oder Unstimmigkeit über das Vorgehen anlässlich der Prozessführung, können dagegen in keinem Fall dazu führen, dem Prozessgegner Mehrkosten aufzuerlegen (Feller, a.a.O., Anm. 3.1.; Giebel, a.a.O., Rnr. 73; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 91 Rnr. 23; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rnr. 147), indem bei der Kostenerstattung bzw. -ausgleichung die Kosten für die Einschaltung von zwei Rechtsanwälten Berücksichtigung finden.

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Ferner wird nicht die Ansicht vertreten, dass ein Mandant im ein selbstständigen Beweisverfahren und im streitigen Verfahren unterschiedliche Rechtsanwälte beauftragen darf, da das selbständige Beweis- und das Hauptsacheverfahren zwei verschiedene Angelegenheiten darstellen auf der Grundlage von zwei verschiedenen Aufträgen

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Es ist zu unterscheiden zwischen dem Rechtsverhältnis zwischen dem Anwalt und seinem Mandanten einerseits, das seine Rechtsgrundlage in §§ 611 ff. BGB dem Grunde nach und im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz der Höhe nach findet, und andererseits demjenigen zwischen den Prozessparteien. Inwieweit in diesem Verhältnis eine Kostenerstattung bzw. -ausgleichung der ihnen von ihrem jeweiligen Rechtsvertreter in Rechnung gestellten Gebühren und Kosten vorzunehmen ist, richtet sich allein nach §§ 91 ff ZPO. Maßgeblich ist, ob die der Partei im Rechtsstreit entstandenen Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendig waren, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Mandatiert die Partei zwei Anwälte, so setzt die Erstattung voraus, dass - wie dargelegt - in der Person des ersten Anwaltes ein Wechsel eintreten musste, § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Zu Recht weisen Henssler/Deckenbrock (MDR 2005, 1321, 1322) darauf hin, dass oftmals nicht die Frage, welche Gebühren dem Anwalt im Verhältnis zum Mandanten erwachsen sind und diejenige, in welcher Höhe letzterer vom Prozessgegner Erstattung verlangen kann, ausreichend auseinandergehalten werden.

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Der Verweis darauf, dass es sich gebührenrechtlich um zwei verschiedene Angelegenheiten handele, greift zu kurz. Es ist vielmehr allgemeine Ansicht, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, §§ 485 ff ZPO, in der Regel Kosten des Rechtsstreites sind. Das Beweis- und das Erkenntnisverfahren sind sachlich, zeitlich und hinsichtlich der Beteiligten so eng verflochten, dass eine Gesamtbetrachtung geboten und über die Kosten einheitlich im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist (BGH NJW 2003, 1322, 1323; ZfBR 2006, 348, 349; Onderka/N. Schneider, a.a.O., Vorb. 3 VV RVG Rnr. 280 f; Giebel, a.a.O., Rnr. 23; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rnr. 123). Da durch die einheitlich nach §§ 91 ff ZPO zu treffende Kostengrundentscheidung lediglich bestimmt wird, wer die Verfahrenskosten zu tragen hat, und im Kostenfestsetzungsverfahren als Höheverfahren der zuvor noch unbestimmte Betrag der zu erstattenden Kosten ermittelt und festgesetzt wird (Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 104 Rnr. 1), ist an dieser Stelle zwingend zu prüfen, ob die im Verhältnis zwischen dem Prozessgegner und dessen Prozessbevollmächtigten, seien es einer oder mehrere, die auf der Grundlage von BGB und RVG entstandenen Kosten im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO erstattungsfähig sind, d.h. ob eine wirtschaftlich und verständig denkende Partei davon ausgehen durfte, dass die von ihr im Einzelnen veranlassten Kosten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (BGH MDR 2003, 1140; 2007, 1160; BAG NJW 2008, 1340; Zöller/Herget, § 91 Rnr. 12 m.w.N.) für ihre Rechtsverfolgung zweckentsprechend und notwendig waren. Das ist zu verneinen, wenn sie sich im auf das selbständige Beweisverfahren folgenden Klageverfahren von einem anderen Anwalt vertreten lässt, ohne dass ein Anwaltswechsel im oben dargelegten Sinne notwendig war, § 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

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Es handelt sich um einen nicht notwendigen Anwaltswechsel, so dass insgesamt nur Kosten in der Höhe bei der Kostenausgleichung zu berücksichtigen sind, wie sie entstanden wären, wenn sich die Beklagte jeweils vom selben Anwalt hätte vertreten lassen.

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Somit ist die Verfahrensgebühr für das selbstständige Beweisverfahren auf das streitige Verfahren trotz unterschiedlicher Rechtsanwälte gemäß der Vorbemerkung 3 Absatz 5 RVG anzurechnen.

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1. Gerichtskosten

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Die Gerichtskosten sind bereits ausgeglichen; es hat sich ein Erstattungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 998,64 Euro ergeben.Auf die beigefügte Abschrift der Gerichtskostenberechnung wird Bezug genommen.

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2. Außergerichtliche Kosten

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Folgende Beträge wurden zur Ausgleichung angemeldet:A. Kläger - Seite:                                                                                                                                                                                        7.726,55 EuroAbsetzung:Die, in der Kostenrechnung des Rechtsanwalts F (Antragsstellervertreter im selbstständigen Beweisverfahren),aufgeführte Geschäftsgebühr VV 2300 RVG in Höhe von 1.693,60 Euro inklusive Postpauschale ist voll abzusetzen,da im Kostenfestsetzungsverfahren nur die Kosten des Rechtsstreits berücksichtigt werden. Die vom Rechtsanwaltvorgenommene anteilige Kürzung der Geschäftsgebühr in Höhe von 784,50 € findet, aufgrund der Absetzung derGeschäftsgebühr sodann keine Beachtung mehr, da auch keine Titulierung der Geschäftsgebühr vorliegt, §15a Abs. 2RVG.Die Umsatzsteuer ist anteilig dementsprechend zu kürzen. Überdies hatte eine Anrechnung der Verfahrensgebührim selbständigen Beweisverfahren auf die Verfahrensgebühr im Hauptsacheverfahren zu erfolgen, sodass dieVerfahrensgebühr im selbstständigen Beweisverfahren (ohne Erhöhungsgebühr) brutto entfällt.Insgesamt also abzusetzen:                                                                                                                                                                      2.699,99 EuroB. Beklagten - Seite:                                                                                                                                                                                 3.159,44 EuroC. Die ausgleichsfähigen Kosten betragen somit:Kläger - Seite:                                                                                                                                                                                            5.026,56 EuroBeklagten - Seite:                                                                                                                                                                                      3.159,44 EuroAusgleichsfähige Kosten insgesamt:                                                                                                                                                      8.186,00 EuroVon den ausgleichsfähigen Kosten trägt die Klägerin 27%:                                                                                                                2.210,22 EuroAbzüglich der eigenen Kosten der Klägerin:                                                                                                                                          5.026,56 EuroErstattungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte:                                                                                                                        2.816,34 Euro

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3. Zusammenfassung

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Erstattungsanspruch Gerichtskosten der Klägerin gegen die Beklagte:                                                                                                998,64 EuroErstattungsanspruch außergerichtliche Kosten der Klägerin gegen die Beklagte:                                                                            2.816,34 EuroGesamter Erstattungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte:                                                                                                      3.814,98 Euro