1. Die Kammer beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Lörrach vom 06.12.2024, Az.: xxxx, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 1.967,93 € festzusetzen.

2. Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 28.01.2026.

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht des Kreiskrankenhauses XXX auf Vergütung wahlärztlicher Leistungen in Anspruch. Der Beklagte wurde im Zeitraum vom 22.11.2021 bis zum 06.12.2021 im XXX stationär behandelt und am 24.11.2024 wegen eines Sigmakarzioms operativ durch den Vertreter des Leiters der Abteilung Viszerialchirurgie versorgt. Der Beklagte erhielt zu Beginn der Behandlung „wichtige Patienteninformation vor Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung“ (AS I 17) und unterzeichnete am 22.11.2021 eine Wahlleistungsvereinbarung. In dieser war für den Bereich der Viszeralchirurgie Privatdozent XXX als Wahlarzt und Oberarzt XXX als dessen Vertreter vermerkt (AS I 20). Am 23.11.2021 schloss der Beklagte mit dem Kreiskrankenhaus einen mit „Individualvereinbarung“ und „optionale Anlage zur Wahlleistungsvereinbarung“ überschriebenen Vertrag (AS I 20). Auf den Wortlaut und die optische Gestaltung der Vertragsurkunde wird Bezug genommen. Die Klägerin stellte dem Beklagten für den Behandlungszeitraum einen der Höhe nach unstreitig zutreffend nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) ermittelten Betrag in Höhe von 1.967,93 € in Rechnung (AS I 23), den der Beklagte nicht beglich.

Das Amtsgericht hat der Klage mit dem angegriffenen Urteil in Höhe von 739,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.08.2022 und wegen vorgerichtlicher Inkassokosten in Höhe von 91,87 € nebst Verzugszinsen hieraus seit dem 10.02.2024 stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Soweit für das Berufungsverfahren von Belang hat das Amtsgericht angenommen, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht kein weitergehender Vergütungsanspruch zu. Der Fall einer unvorhergesehenen Verhinderung des Wahlarztes gemäß der Wahlleistungsvereinbarung liege nicht vor. Die Beklagte könne ihren Anspruch ebenso wenig auf die Vereinbarung vom 23.11.2021 stützen, weil es sich hierbei nicht um individualvertragliche Regelungen, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) handele. Das Krankenhaus habe den Ausgang der Entscheidung des Beklagten schon durch die Gestaltung der Vertragsurkunde vorgegeben. Denn die Entscheidung für die Vereinbarung zu Gunsten eines Vertreters sei bereits vorgeschrieben, da es einer Alternative oder der Möglichkeit der Streichung oder Differenzierung fehle. Zudem fehle es an der weiteren Voraussetzung, wonach der Beklagte frühestmöglich über die Verhinderung des Wahlarztes aufgeklärt worden sei, denn dazu habe sich die Klägerin nicht geäußert.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie beanstandet im Wesentlichen die Annahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und ist der Ansicht, selbst bei Vorliegen von AGB sei die Vereinbarung wirksam und scheitere weder an § 307 BGB noch an § 308 Nr. 4 BGB. Sie hält die mit der Vereinbarung erfolgte Aufklärung des Beklagten für ausreichend. Es sei insbesondere nicht geboten, den Beklagten über den Grund der Verhinderung und die Dauer der Abwesenheit des Wahlarztes aufzuklären.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens und wendet sich mit der Anschlussberufung gegen seine Verurteilung im Wesentlichen mit der Begründung, mangels Durchführung der Operation durch den Wahlarzt fehle der Leistung insgesamt die seine Disziplin prägende Kernleistung, sodass auch für die prä- und postoperativ erbrachten Leistungen des Wahlarztes keine Wahlleistungsvergütung verlangt werden könne.

II.

A. Die Berufung ist zulässig.

1. Zwar trifft der rechtliche Ausgangspunkt der Beklagten zu, wonach die Berufungsbegründung gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen muss, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung in dieser Weise jede tragende Erwägung angreifen; andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Beschluss vom 21.06.2022 - VI ZB 87/21, juris Rn. 6 mwN).

2. Allerdings hat das Amtsgericht auf S. 19 des angegriffenen Urteils nicht deutlich zwischen den einzelnen und voneinander zu trennenden Anforderungen an die Aufklärung über die Verhinderung des Chefarztes getrennt. Dass es sich um eigenständige und selbständig tragende Erwägungen handelt, lässt sich dem amtsgerichtlichen Urteil nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen. Auf S. 19 unter ee) leitet das Amtsgericht seine Ausführungen zu dem weiteren Erfordernis der frühestmöglichen Aufklärung mit einem „damit“ ein und verknüpft hierdurch nicht nur sprachlich die beiden Voraussetzungen des Zeitpunkts und des erforderlichen Inhalts der Aufklärung miteinander. Im dritten Absatz unter ee) auf S. 19 finden sich sodann auch wieder Ausführungen, die die Aufklärung über die Gründe der Verhinderung betreffen. Deshalb genügt es den Anforderungen an die Berufungsbegründung, wenn die Berufungsbegründung (unzutreffend) vorbringt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine Aufklärung zu Dauer und Gründen der Verhinderung nicht erforderlich, sich zu dem Aspekt des Zeitpunkts der Aufklärung über die Verhinderung als solche nicht äußert.

B. Die Berufung ist allerdings offensichtlich unbegründet (§ 522 Abs. 2 ZPO). Das Amtsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Vereinbarung vom 23.11.2021 keine individualvertraglich ausgehandelte Regelung, sondern AGB darstellt und dem Anspruch der Klägerin der von Amts wegen zu beachtende Einwand unzulässiger Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegen steht. Auf die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit von Wahlleistungsvereinbarungen (Urteil vom 13.03.2025 - III ZR 40/24) kommt es nicht an, weil die Vereinbarung keine bedingungslose Ausführung der Wahlleistung durch den Vertreter vorsieht.

1. Zu Recht hat das Amtsgericht angenommen, dass die Klägerin den Honoraranspruch nicht auf die Wahlleistungsvereinbarung vom 22.11.2021 stützen kann. Die Klägerin hat nicht behauptet und nicht unter Beweis gestellt, dass der von der Wahlleistungsvereinbarung allein geregelte Fall der unvorhergesehenen Verhinderung des Wahlarztes vorgelegen habe. Hiergegen erinnert die Berufung nichts.

2. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Einordnung der Vereinbarung vom 23.11.2021 als AGB.

a) Der Wahlarzt kann sich durch eine Individualvereinbarung mit dem Patienten von seiner Pflicht zur persönlichen Leistung befreien und deren Ausführung einem Stellvertreter übertragen (BGH, Urteil vom 20.12.2007 - III ZR 144/07, juris Rn. 13 mwN). Eine solche Individualvereinbarung und keine AGB liegt nur dann vor, wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Hierfür ohne Belang ist, ob die Klausel von einer Seite vorformuliert ist, solange sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich ist, dass er durch die Auswahlmöglichkeit den Gehalt der Regelung mit gestalten kann und die Wahlfreiheit nicht durch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise überlagert wird (BGH, Urteil vom 20.12.2007 - III ZR 144/07, juris Rn. 21).

b) Dies hat das Amtsgericht im Streitfall mit ausführlicher und sorgfältiger Begründung zu Recht verneint. Anders als in den bisher von den Berufungskammern des Landgerichts Freiburg (9 S 10/23, 3 S 145/23, 9 S 52/24) entschiedenen Fällen hatte der Beklagte mit der vorliegenden Vereinbarung keine Auswahlmöglichkeit. Zwar führte das Formular die verschiedenen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für erforderlich gehaltenen Varianten auf, nämlich Verschiebung der Operation und „Warten“ auf den Wegfall der Verhinderung des Wahlarztes, Durchführung der Operation unter Verzicht auf Wahlleistungen durch anderes Klinikpersonal oder Durchführung der Operation durch den Vertreter des Wahlarztes. Allerdings konnte der Beklagte den Gehalt der Regelung im Streitfall schon deswegen nicht beeinflussen, weil seine Wahlfreiheit von vornherein von der Zedentin beschränkt war. Der Beklagte konnte nämlich auf dem Formular nicht, wie in anderen Streitfällen, durch Ankreuzen frei auswählen, wofür er sich entscheidet. Die Zedentin gab die Entscheidung durch Gestaltung des Formulars letztlich vor. Vorgesehen war nur eine vorgegebene Entscheidung: Die Durchführung der Operation durch den Vertreter des Wahlarztes. Das Dokument sieht nicht vor, dass diese Möglichkeit durchgestrichen oder abgekreuzt werden könnte. Denkt man die vorgegebene Entscheidung weg, bleibt nur stehen, dass der Patient über die drei möglichen Varianten aufgeklärt worden sei. Er kann aber dann keine frei (durch Ankreuzen) wählen. Das Formular sieht auch keine Leerzeilen vor, die der Beklagte freihändig ausfüllen könnte. Damit liegt aber die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung notwendige Individualvereinbarung nicht vor.

c) Es kann auf sich beruhen, ob der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnommen werden muss, dass nur eine Individualvereinbarung Grundlage eines Honoraranspruchs für den Fall der tatsächlichen (aber nicht näher begründeten) Verhinderung des Wahlarztes sein kann. Denn der Bundesgerichtshof betont den Charakter als Individualvereinbarung besonders, nachdem er ausführt, dass AGB, die eine Vertretung für den Fall vorhersehbarer Verhinderung des Wahlarztes vorsehen, unwirksam sind. Das trifft auch auf die hiesige Vereinbarung zu.

aa) Als AGB verstößt die Vereinbarung gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs. 2 BGB), wonach der Wahlarzt nach § 613 Satz 1 BGB seine Leistungen im Zweifel in Person zu erbringen hat. Der Patient schließt einen solchen Vertrag im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrichtung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung sichern will (BGH, Urteil vom 20.12.2007 - III ZR 144/07, beck-online Rn. 7 mwN). Hiervon weicht die Vereinbarung grundlegend ab, weil sie - ohne den Verhinderungsfall konkret zu bezeichnen oder Angaben zur Dauer zu machen - die Kernleistung dem Vertreter des Wahlarztes überträgt, sodass es an der für den Inhalt der Wahlleistung prägenden persönlichen Tätigkeit des Wahlarztes fehlt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.04.1998 - 8 U 171/97, beck-online unter III.).

bb) Darüber hinaus hält die Klausel auch einer Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB nicht stand. Gemäß § 308 Nr. 4 sind Klauseln unwirksam, mit denen der Verwender sich eine einseitige Änderung der von ihm vertraglich versprochenen Leistung im Hinblick auf deren Inhalt oder die Art und Weise der Leistungserbringung vorbehält. Das Interesse der Zedentin, Wahlleistungen auch dann abzurechnen und sich vor dem Verlust von Honoraransprüchen zu schützen, wenn - so die Berufungsbegründung - der Wahlarzt vorhersehbar verhindert ist - ist gegenüber dem Interesse des Patienten, der zuvor eine schriftliche Wahlleistungsvereinbarung zwecks Behandlung durch den Chefarzt abschließt und nur bei unvorhergesehener Verhinderung übernehme der Vertreter - nicht schützenswert. Damit wird nämlich wegen der Weite der Vertretungsklausel eine Annäherung der ärztlichen Leistungsverpflichtung des Wahlarztes an die allgemeinen Krankenhausleistungen vorgenommen, die unzulässig ist (Thüsing, in: Graf v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Krankenhausaufnahmevertrag Rn. 26 mwN), weil damit die Gebührenoptimierung im Vordergrund steht. Der Hinweis der Berufung, Aufklärungspflichten gegenüber dem Patienten würden so eingehalten werden und Haftungsrisiken minimiert, erschließt sich von vornherein nicht. Denn diese Pflichten obliegen jedem Behandler in gleicher Weise unabhängig von der Qualifikation.

3. Schließlich hat das Amtsgericht zu Recht mit selbstständig tragender Begründung angenommen, dass die Klägerin deswegen keinen Anspruch aus der Vereinbarung vom 23.11.2021 herleiten kann, weil dem der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen steht.

a) Da sich der Patient oftmals in der bedrängenden Situation einer schweren Sorge um seine Gesundheit oder gar sein Überleben befindet und er daher zu einer ruhigen und sorgfältigen Abwägung vielfach nicht in der Lage sein wird, bestehen ihm gegenüber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) vor Abschluss einer solchen Vereinbarung besondere Aufklärungspflichten, bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen steht (BGH, Urteil vom 20.12.2007 - III ZR 144/07, juris Rn. 14 mwN). Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt (BGH, Urteil vom 20.12.2007 - III ZR 144/07, juris Rn. 15 mwN). Das kann auch mündlich geschehen.

b) Das Amtsgericht hat für die Kammer nach § 529 Abs. 1 Nr. 1, 1. Hs. ZPO bindend festgestellt (AGU S. 19 = AS I 197)), dass eine frühestmögliche Aufklärung des Beklagten über die Verhinderung des Wahlarztes nicht erfolgt sei. Die Klägerin habe sich dazu nicht geäußert. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der getroffenen Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1, 2. Hs. ZPO zeigt die Berufungsbegründung nicht auf, und sie sind auch nach dem Akteninhalt nicht ersichtlich. Die Klägerin trägt nicht vor, wann ihr die Verhinderung des Wahlarztes bekannt war. Die Berufungsbegründung verhält sich nur zu dem unmaßgeblichen Gesichtspunkt, ob sie gehalten war, Angaben zum Grund und zur Dauer der Verhinderung des Wahlarztes zu machen. Wäre dies schon am 22.11.2021 - vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung vom 22.11.2021 der Fall gewesen - wäre dies nicht mehr so früh wie möglich, um dem Beklagten, der mit einem Sigmakarzinom eine potentiell lebensbedrohliche Erkrankung hatte, deren Behandlung die Operation dienen sollte, eine informierte Entscheidung zu erlauben.

III.

Die Kammer regt zur Kostenersparnis (Ziffer 1222 Anlage 1 GKG) die Rücknahme der Berufung an. Die Anschlussberufung wird nach § 524 Abs. 4 ZPO (sowohl mit Rücknahme der Berufung als auch mit ihrer Verwerfung oder Zurückweisung) wirkungslos werden.