Die einstweilige Verfügung vom 25.11.2014 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass im Tenor im Anschluss an „mit der …“ vor a) und b) eingefügt wird:

„auf der Basis der durch die Beschlüsse der Stadtvertretung der Verfügungsbeklagten vom 05.11.2014 abgeschlossenen Auswahlverfahren“.

Die Verfügungsbeklagte trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

Die Verfügungsklägerin möchte der Verfügungsbeklagten den Abschluss von Wegenutzungsverträgen für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen für die Versorgung des Gemeindegebietes … mit Strom und Gas mit der … untersagen lassen.

Sie betreibt das Strom- und Gasnetz in … auf der Grundlage separater Konzessionsverträge, deren Laufzeit zum 31.12.2014 endete. Das Auslaufen der Konzessionsverträge machte die Verfügungsbeklagte am 18.12.2012 bekannt und forderte Energieversorgungsunternehmen auf, ihr Interesse am Abschluss der neuen Konzessionsverträge bis zum 31.07.2013 zu bekunden.

Die Stadtvertretung der Verfügungsbeklagten beschloss, sich an dem Verfahren über ein eigenes, noch zu gründendes Stadtwerk zu beteiligen. Zu diesem Zweck suchte die Verfügungsbeklagte zunächst einen Kooperationspartner, der die Netze von dem zu gründenden Stadtwerk pachten sollte. Hierum bewarb sich die Verfügungsklägerin vergeblich.

Am 30.07.2013 bekundete die Verfügungsklägerin ihr Interesse am Abschluss der neuen Konzessionsverträge. Mit im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben vom 14.04.2014 teilte die Verfügungsbeklagte die Auswahlkriterien mit und bat um indikative (unverbindliche) Angebote. Die Auswahlkriterien waren untergliedert in die Hauptkriterien „Sicherstellung Ziele § 1 EnWG“, auf die 70 von 100 möglichen Punkten entfielen, und „kommunalfreundliche Regelungen des Konzessionsvertrages“, auf die 30 Punkte entfielen. Als Unterkriterien des Hauptkriteriums „Sicherstellung Ziele § 1 EnWG“ waren „Sicherheit“ mit 25 Punkten, „Preisgünstigkeit“ mit 10 Punkten, „Verbraucherfreundlichkeit“ mit 15 Punkten, „Effizienz“ mit 10 Punkten und „Umweltverträglichkeit“ mit 10 Punkten aufgeführt. Das Hauptkriterium „kommunalfreundliche Regelungen des Konzessionsvertrages“ war ebenfalls in Unterkriterien aufgeteilt, wobei wegen der Einzelheiten auf die jeweiligen Anlagen zu den Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 14.04.2014, Anlagen Ast. 7 und 8, Bezug genommen wird. Unter Ziffer I. dieser Schreiben heißt es zudem auszugsweise:

„Ferner weist die Stadt darauf hin, dass Einflussnahmemöglichkeiten der Stadt … während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrages auf das Hauptkriterium Nr. 1 „Sicherstellung Ziele § 1 EnWG bezogen auf …“ bei der Bewertung berücksichtigt werden.“

Weiter wird in den Schreiben darauf hingewiesen, dass Anfragen und Einwände schriftlich geltend gemacht werden sollten und die Erhebung von Einwänden nicht zu einem Nachteil im Verfahren führen werde.

Die Verfügungsklägerin unterbreitete daraufhin ihre Angebote vom 16.06.2014, Anlagen Ast. 9 und 10. Am 04.06.2014 fanden separate Verhandlungsgespräche zwischen den Parteien statt. Die Verhandlungsprotokolle übersandte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 18.06.2014, Anlagen Ast. 11 und 12. Darin teilte die Verfügungsbeklagte u. a. mit, dass eine Regelung zur bevorzugten Verlegung der Leitungen in Seitenstreifen und Gehwegen angestrebt sowie eine vierteljährliche Abschlagszahlung der Konzessionsabgabe gewünscht werde. Am 07.08.2014 erstellte die Verfügungsklägerin ihre abschließenden Angebote (Anlagen Ast. 13 und 14), in denen sie die Wünsche der Verfügungsbeklagten berücksichtigte.

Mit Schreiben vom 07.11.2014, Anlagen Ast. 15 und 16, teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit, die Stadtvertretung habe sich in ihrer Sitzung vom 05.11.2014 für die Angebote der … entschieden. Deren Angebote gewährleisteten insgesamt am besten einen den Zielen des § 1 EnWG entsprechenden Netzbetrieb und hätten insbesondere hinsichtlich des verbraucherfreundlichen und preisgünstigen Netzbetriebes sowie bei der Umweltverträglichkeit überzeugt. Zudem habe die … das beste Konzessionsvertragsangebot abgegeben. Sie teilte ferner mit, dass sie die Verträge mit der … nicht vor dem 25.11.2014 unterzeichnen werde.

Die Verfügungsklägerin vertritt die Ansicht, die Verfügungsbeklagte habe mit ihrer Auswahl die ihr bei dem Abschluss neuer Konzessionsverträge zukommende marktbeherrschende Stellung missbraucht, aus der das Verbot folge, Bewerber bei der Auswahl des Konzessionärs unbillig zu behindern und zu diskriminieren. Das Auswahlverfahren müsse transparent sein und so ausgestaltet werden, dass der Bewerber erkennen könne, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankomme. Dies sei hier aber nicht der Fall gewesen, weil sich die Verfügungsbeklagte darauf beschränkt habe, die Ziele des § 1 EnWG aufzulisten, ohne diese Ziele näher zu konkretisieren. Auch die schlagwortartige Bezeichnung verschiedener Regelungsgegenstände im Rahmen des Konzessionsvertrages reiche nicht aus. Die unter dem Hauptkriterium „Sicherstellung Ziele des § 1 EnWG“ erreichbaren Punkte beträfen auch keineswegs ausschließlich die Ziele des EnwG, sondern dienten nach der eigenen Aussage der Verfügungsbeklagten in ihren Schreiben vom 14.04.2014 auch der Sicherstellung ihrer Einflussnahmemöglichkeiten auf den Netzbetrieb. Der Verzicht auf die Formulierung von Kriterien und deren Gewichtung eröffne der Willkür bei der Auswahl Tür und Tor. So zeige die Bepunktung, dass die Verfügungsbeklagte im Rahmen der Auswahl tatsächlich unsachliche und diskriminierende Kriterien angewandt habe. Denn es sei nicht nachvollziehbar, dass die erst gegründeten … die Ziele der Versorgungssicherheit, Effizienz und Verbraucherfreundlichkeit besser erreichen könnten als sie. Sie sei den Wünschen der Verfügungsbeklagten betreffend die Ausgestaltung des Konzessionsvertrages in allen Punkten nachgekommen. Die höhere Bewertung des Angebotes der … lasse daher nur den Schluss darauf zu, dass dieses Angebot nach § 3 KAV unzulässige Nebenleistungen enthalte.

Die Verfügungsklägerin hat am 25.11.2014 eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der der Verfügungsbeklagten

bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer jeweils festzusetzenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt wurde,
mit der …

a) einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, abzuschließen,

b) einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, abzuschließen.

Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Verfügungsbeklagten.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten, gegebenenfalls mit der Klarstellung „auf der Basis der durch die Beschlüsse der Gemeindevertretung der Verfügungsbeklagten vom 05.11.2014 abgeschlossenen Auswahlverfahren“.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, das Auswahlverfahren habe den Anforderungen an das Transparenzgebot genügt. Eine Benennung von Unterkriterien und deren Gewichtung sei nicht erforderlich gewesen. Es dürften insoweit keine strengeren Anforderungen als im Vergaberecht gestellt werden. Es sei zulässig, die Vergabe anhand einer funktionalen Leistungsbeschreibung vorzunehmen und hierbei Einschätzungen, Planungen und Gestaltungen der Leistung auf den Bieter zu verlagern. Die Bildung weiterer Unterkriterien könne den Ideenwettbewerb behindern. Innovative Angebotsinhalte müssten Berücksichtigung finden können. Die Auswahlkriterien seien aus Sicht der Bieter klar bestimmt gewesen. Bei der Verfügungsklägerin handele es sich um etabliertes Energieversorgungsunternehmen, dem die Ziele des EnWG bekannt seien und das sich regelmäßig mit seinem Netzbetriebskonzept bewerbe. Es sei abwegig anzunehmen, dass sie ihr Netzbetriebskonzept für das Strom- und/oder Gasnetz in der Stadt … verändern würde. Die Verfügungsklägerin sei erkennbar auch nicht von unklaren oder unpräzisen Auswahlkriterien ausgegangen. Auf eine etwaige fehlende Transparenz habe sie – unstreitig - nicht hingewiesen. Der Konzessionsentscheidung hätten ausschließlich die Auswahlkriterien zugrunde gelegen. Abweichende, vorher nicht benannte Kriterien seien nicht berücksichtigt worden.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die einstweilige Verfügung ist zu Recht ergangen und war daher nach §§ 936, 925 ZPO durch Endurteil zu bestätigen. Der Zusatz im Tenor erfolgte dabei nur zur Klarstellung. Aus den Gründen der einstweiligen Verfügung vom 25.11.2014, die im Rahmen der Auslegung eines Tenors stets zu berücksichtigen sind (vgl. die Nachweise bei Zöller-Stöber, ZPO, 30 Aufl. § 704 Rn. 5), wird bereits deutlich, dass der Verfügungsbeklagten nicht etwa generell die Unterzeichnung eines Konzessionsvertrages mit der … verboten werden soll, sondern nur eine Unterzeichnung der Verträge auf der Basis des vorausgegangenen Auswahlverfahrens, das mit der Entscheidung der Stadtvertretung vom 05.11.2014 beendet wurde.

Der Anspruch der Verfügungsklägerin auf Unterlassung der Unterzeichnung der Verträge mit der … ergibt sich aus § 33 i. V. m. §§ 19, 20 GWB.

Als marktbeherrschende Anbieter von Wegenutzungsrechten in ihrem Gebiet sind die Gemeinden nach §§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 20 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12 Rn. 26 ff). Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen (BGH aaO. Rn. 34). Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH aaO. Rn. 35). Die Auswahl hat in einem transparenten Verfahren zu erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung) konkretisieren (BGH aaO. Rn 36 ff und Beschluss vom 03.06.2014, EnVR 10/13 Rn. 52).

Die von der Verfügungsbeklagten in den jeweiligen Anlagen zu ihren Schreiben vom 14.04.2014 aufgeführten Auswahlkriterien genügen diesen Anforderungen nicht. Die unter 1. angegebenen Unterkriterien zum Hauptkriterium „Sicherstellung Ziele § 1 EnWG“ beschränken sich auf die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts, ohne dass sich erkennen lässt, wie die Verfügungsbeklagte diese Ziele konkretisieren will.

So vereint z. B. das Kriterium einer sicheren Versorgung die Teilaspekte der Zuverlässigkeit der Versorgung und der Ungefährlichkeit des Betriebs von Versorgungsanlagen. Diese hängen wiederum von zahlreichen Unterkriterien ab, wie z. B. der Finanzausstattung des Bewerbers, seiner Erfahrung als Netzbetreiber, der eigentlichen Versorgungssicherheit, also der Störungshäufigkeit, Ausfallzeiten- und dauer und dem Bestehen eines Konzepts zur Störungsbeseitigung. Weiter maßgeblich kann auch ein Netzpflege- und Netzstrukturkonzept sein (vgl. den Musterkriterienkatalog als Orientierungshilfe für die Konzessionsvergabe des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft des Landes Baden-Württemberg vom 06.09.2013). Welche Angaben die Verfügungsbeklagte im Rahmen des Angebots hierzu wünschte und wie sie die einzelnen Unterkriterien gewichten wollte, hat sie jedoch nicht mitgeteilt. Ebenso wenig hat sie Kriterien genannt, die erkennen ließen, was sie unter „Verbraucherfreundlichkeit“ versteht und wie sie die einzelnen Unterkriterien zu diesem Punkt, wie etwa die Besetzung und Erreichbarkeit von Leitstellen, Netzservice vor Ort, Kundenservice, Beratungsstellen usw., bewerten will. Auch für das Gesetzesziel „Umweltverträglichkeit“ kommen ganz unterschiedliche Unterkriterien in Betracht, wie z. B. die Einbindung von Erneuerbare-Energien-Anlagen, umweltverträglicher Netzbetrieb, Erdverkabelung bei Stromnetzen, Beratungsleistungen etc.. Auch hier lässt sich nicht erkennen, wie die Verfügungsbeklagte diese einzelnen Unterkriterien gewichten und bewerten wollte.

Das Fehlen jeglicher Unterkriterien führt dazu, dass der Bewerber letztlich nicht erkennen kann, worauf es der Gemeinde eigentlich ankommt, und dementsprechend auch sein Angebot daran nicht ausrichten kann. Vielmehr ist er gehalten, wie hier auch geschehen, ein allgemeines Betriebskonzept vorzulegen und von sich aus soweit wie möglich zu einzelnen Unterkriterien Angaben zu machen, ohne wissen zu können, ob gerade diese Kriterien bei der Angebotsauswertung von Bedeutung sind. Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten kommt es dabei nicht darauf an, ob sich die Verfügungsklägerin ohnehin regelmäßig mit einem bestimmten Betriebskonzept bewirbt. Denn dies schließt keinesfalls aus, dass die Verfügungsklägerin hiervon in einzelnen Bereichen durchaus zugunsten der Stadt … abgewichen wäre, wenn ihr denn nur bekannt gewesen wäre, dass diese auf bestimmte Aspekte besonderen Wert legte. Die Möglichkeit, auf besondere Wünsche und Vorstellungen der Stadt einzugehen, ist hier nicht nur der Verfügungsklägerin, sondern jedem potentiellen Bewerber genommen worden.

Allerdings ist im Vergaberecht auch eine sog. funktionale Ausschreibung zulässig, bei der nur ein bestimmtes Leistungsziel oder bestimmte Anforderungen festgelegt werden. Auch hier ist es aber erforderlich, dass dem Bieter klar wird, worauf es der Gemeinde bei ihrer Entscheidung ankommt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, VI-2 Kart 2/13 (V)). Dies ist jedoch bei den hier zu beurteilenden Kriterienkatalogen gerade nicht der Fall.

Das Fehlen von Unterkriterien und deren Gewichtung führt zudem zu unzulässigen Manipulationsmöglichkeiten im Rahmen der Wertung der Angebote. Denn wenn im Vergabebrief keine konkreten Kriterien dazu benannt werden, wie die Ziele des § 1 EnWG nach Vorstellung der Gemeinde verwirklicht werden sollen und welche Unterkriterien bei der Auswahl des neuen Konzessionsinhabers mit welchem Gewicht berücksichtigt werden sollen, kann die Gemeinde letztlich noch im Rahmen des Auswahlverfahrens entscheiden, wie sie die einzelnen Angaben der verschiedenen Bewerber zu den Zielen des § 1 EnWG und den Regelungen des Konzessionsvertrages bewerten und gewichten will. Es erscheint nicht eben fernliegend, dass auf diese Weise der der Gemeinde am nächsten stehende Bewerber den Zuschlag erhalten wird.

Einen weiteren Verstoß gegen das Transparenzgebot sieht die Kammer darin, dass die Verfügungsbeklagte „Einflussnahmemöglichkeiten während der gesamten Laufzeit des Vertrages“ auf das Hauptkriterium Nr. 1 gewünscht hat, ohne darzustellen, worin diese Einflussnahmemöglichkeiten bestehen sollen und welche Gewichtung sie diesem Kriterium beimisst. Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Gemeinde ein Angebot besser bewertet, das es ihr erlaubt, auch nach der Konzessionsvergabe ein legitimes Interesse an der Ausgestaltung des Netzbetriebes zu verfolgen. Auch diese legitimen Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb müssen aber bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für alle Angebote verbindlich vorgegeben werden (BGH KZR 66/12 Rn. 52).

Vorstehende Ausführungen zur Frage der Benennung von Unterkriterien zur Konkretisierung der Ziele des § 1 EnWG gelten entsprechend auch für die unter Nr. 2 der Anlagen zu den Schreiben vom 14.04.2014 aufgeführten Kriterien betreffend die Ausgestaltung des Konzessionsvertrages. Allerdings ist die Gemeinde nicht verpflichtet, den Entwurf eines Konzessionsvertrages vorzulegen, sondern kann im Rahmen der funktionalen Ausschreibung vorgehen. Auch hier muss der Bewerber jedoch erkennen können, worauf es der Gemeinde wirklich ankommt. Dies ist z. B. bei den Kriterien „Baumaßnahmen/Oberflächenwiederherstellung“, „Endschaft“ und „Auskunftsansprüche der Stadt …“ nicht der Fall.

Dem Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin aus § 33 GWB steht nicht entgegen, dass sie die fehlende Transparenz des Vergabeverfahrens nicht schon im Rahmen des Verfahrens selbst gerügt hat. Zum einen ist es Aufgabe der Gemeinden, die Auswahlkriterien transparent zu gestalten, und nicht etwa Aufgabe der Bieter, eine mangelnde Transparenz durch Nachfragen zu heilen. Zum anderen aber bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte, die noch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens die Ansicht vertritt, die Auswahlkriterien in ihren Verfahrensbriefen hinreichend benannt zu haben, die Konzessionen im Falle einer Rüge neu ausgeschrieben hätte.

Der Verfügungsgrund ergibt sich aus §§ 935, 940 ZPO. Die Verfügungsbeklagte hat mitgeteilt, die Verträge mit der … in naher Zukunft schließen zu wollen. Dann aber wäre die Verfügungsklägerin darauf angewiesen, ihre Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der durchgeführten Vergabeverfahren gegenüber Klagen der neuen Konzessionsinhaberin auf Herausgabe der Netze zu verfolgen. Dort könnte ihr gegebenenfalls der Einwand entgegengehalten werden, sie habe den Vertragsschluss nicht im Wege der einstweiligen Verfügung zu verhindern versucht. Die damit verbundene Rechtsunsicherheit muss die Verfügungsklägerin nicht hinnehmen.

Nach alldem war die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.