Tenor

Der Beschluss des Amtsgerichts Kleve vom 23.05.2007 wird abgeändert. Der Beklagten wird auch Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin y gewährt, soweit sie im Wege der Widerklage beantragen will, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 606,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Gründe:

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Die Beklagte hat beantragt, ihr zur Verteidigung gegen die Klage sowie für die beabsichtigte Widerklage mit dem Antrag, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 606,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin y zu bewilligen.

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Mit Beschluss vom 23.05.2007 hat das Amtsgericht der Beklagten Prozesskostenhilfe mit Wirkung ab Antragstellung für den Klageabweisungsantrag vom 05.03.2007 bewilligt und ihr Rechtsanwältin y beigeordnet. Im übrigen hat es den Antrag der Beklagten auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der beabsichtigten Widerklage fehle es an einer hinreichenden Erfolgsaussicht, da eine Rückforderung geleisteter Nebenkostenvorauszahlungen nur im beendeten Mietverhältnis in Betracht komme.

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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

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Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 127 Abs. 2 und 3 ZPO zulässig und begründet. Der Beklagten ist entgegen der Ansicht des Amtsgerichts Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Widerklage unter Beiordnung von Rechtsanwältin y zu gewähren, da die Widerklage Aussicht auf Erfolg hat.

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Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts verlangt die Beklagte mit der Widerklage nicht die Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen, weil der Kläger keine Nebenkostenabrechnungen erteilt hat, sondern sie verlangt mit der Widerklage Auszahlung des ihr aus den erteilten Nebenkostenabrechnungen zustehenden Guthabens, soweit es nicht durch Aufrechnung gegenüber den Mietzinsforderungen des Klägers für Juni, Oktober und September 2006 erloschen ist.

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Die Beklagte kann von dem Kläger Auszahlung des geltend gemachten restlichen Guthabens in Höhe von 606,23 € aus den Nebenkostenabrechnungen des Klägers für die Jahre 2004 und 2005 gemäß den §§ 535 BGB, 20 NMV verlangen. Denn der Beklagten steht aus der Nebenkostenabrechnung vom 29.6.2005 für das Jahr 2004 unter Berücksichtigung ihrer Vorauszahlungen in Höhe von 638,64 € und der von ihr zu tragenden Kosten der Heizkostenabrechnung in Höhe von 155,70 € ein Guthaben in Höhe von 482,94 € sowie aus der Nebenkostenabrechnung vom 11.10.2006 für das Jahr 2005 unter Berücksichtigung der ausweislich der Abrechnung geleisteten Vorauszahlungen in Höhe von 1.915,92 € und der von ihr zu tragenden Heizkosten in Höhe von 497,63 € ein Guthaben in Höhe von 1.418,29 €, damit ein Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens von insgesamt 1.901,23 € zu. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die in den Abrechnungen des Klägers enthaltenen weiteren Betriebskosten, mit Ausnahme der Heiz- und Warmwasserkosten, zu tragen. Die in § 4 des Mietvertrages enthaltene Vereinbarung der Parteien bezüglich der monatlich zu zahlenden Vorauszahlungen in Höhe von 93,19 € für die "alle übrigen Betriebskosten" ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3 BGB unwirksam. Denn gemäß § 20 Abs. 1 NMV ist zwar neben der Einzelmiete die Umlage von Betriebskosten im Sinne des § 27 der 2. Berechnungsverordnung zulässig. Diese sind jedoch, worauf in dem Mietvertrag auch hingewiesen wird, nach Art und Höhe dem Mieter bei Überlassung der Wohnung bekannt zu geben. Für diese Bekanntgabe reicht es nicht aus, mehrere Betriebskosten, nämlich die in § 4 Nr. 3 aufgeführten Betriebskosten - mit Ausnahme von e) und o) - unter den Begriff "alle übrigen Betriebskosten" zusammen zu fassen und hierfür einen Pauschalbetrag als monatliche Vorauszahlung - hier 93,19 € - anzusetzen. Es sind vielmehr die Kosten der einzelnen Betriebskosten, die auf den Mieter umgelegt werden sollen, der Höhe nach anzugeben (siehe hierzu Langenberg, Betriebskostenrecht "Die Wohn- und Gewerberaummiete", 4. Aufl., Anm. B Rdz. 29 und die dortigen Nachweise, Sternel Mietrecht 3.Aufl. III Rdn.380). Erfolgen diese Angaben im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen wie hier nicht, liegt wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot eine unangemessene Benachteiligung des Mieters vor, da er nicht überblicken kann, welche Belastung durch welche Betriebskosten, die er tragen soll, auf ihn zukommt (siehe hierzu Langenberg a.a.O., Schmidt- Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., § 156, Rdz. 41, 42). Die Vereinbarung über die Umlage der davon betroffenen Betriebskosten ist unwirksam.

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Die Unwirksamkeit der Vereinbarung hinsichtlich der Umlage der Betriebskosten, mit Ausnahme von Heizkosten und Warmwasser, führt dazu, dass der Kläger diese Betriebskosten in seine Abrechnungen nicht mit aufnehmen kann mit der Folge, dass er nicht nur keine Nachforderungen insoweit verlangen kann, sondern dass er auch, soweit die Betriebskostenvorauszahlungen der Beklagten die von ihr zu tragenden Kosten für Heizung und Warmwasser übersteigen, das entsprechende Guthaben an die Beklagte auszuzahlen hat.

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Der von der Beklagten nach dem Mietvertrag monatlich zu zahlende Vorauszahlungsbetrag für "alle übrigen Betriebskosten" kann auch nicht in eine Nebenkostenpauschale oder in Zusammenhang mit der Einzelmiete in eine Bruttokaltmiete umgedeutet werden. Die Wirksamkeit einer Pauschale würde ebenfalls an § 20 Abs. 1 Satz 3 NMV scheitern. Eine Bruttokaltmiete ist im Hinblick auf § 27 Abs. 3 der 2. Berechnungsverordnung unzulässig.

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Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Auszahlung des restlichen Guthabens besteht in Höhe von 606,23 €.

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Die Mietzinsforderung des Klägers für Juni, Oktober und September 2006 in Höhe von 1.497,00 € verringert sich durch die Aufrechnung der Beklagten mit der unstreitigen Mietzinsüberzahlung in Höhe von 202,00 €, so dass ein restlicher Mietzinsanspruch in Höhe von 1.295,00 € verbleibt, demgegenüber die Beklagte mit ihrem Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens in Höhe von 1.901,23 € aus der Nebenkostenabrechnung für 2004 und 2005 aufgerechnet hat, so dass der Beklagten noch ein Restguthaben von 606,23 € verbleibt.

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Soweit der Kläger in der Klageschrift mit dem Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Mietzinsüberzahlung in Höhe von 202,00 € mit dem von ihm geltend gemachten Nachzahlungsbetrag von 363,15 € für den Abrechnungszeitraum 2004 verrechnet hat, geht diese Aufrechnung ins Leere, da - wie bereits dargestellt - dem Kläger ein Nachzahlungsanspruch aus der Rechnung vom 29.06.2005 nicht zusteht.

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Kosten werden gemäß § 127 Abs. 4 ZPO nicht erstattet.