Urteil vom Landgericht Kleve - 4 O 103/12

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 58.574,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2011 zu zahlen, Y um Y gegen Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 40.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der DS-Rendite-Fonds Nr. xxx DS yx und Q GmbH & Co. B KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts E2 unter der Registernummer HRA #### und Y um Y gegen Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 20.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der J2 GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts I unter der Registernummer HRA 101191.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.028,36 € freizustellen, Y um Y gegen Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 40.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der DS-Rendite-Fonds Nr. xx DS yx und Q GmbH & Co. B KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts E2 unter der Registernummer HRA #### und Y um Y gegen Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 20.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der J2 GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts I unter der Registernummer HRA 101191.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vorgenannten Kapitalbeteiligungen (Kommanditbeteiligungen) in Verzug befindet.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte - Y um Y gegen Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 40.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der DS-Rendite-Fonds Nr. xxx DS yx und Q GmbH & Co. B KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts E2 unter der Registernummer HRA #### und Y um Y gegen Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 20.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der J2 GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts I unter der Registernummer HRA 101191 - verpflichtet ist, die Klägerin von einer möglichen Nachhaftung nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB bezüglich der vorgenannten Kapitalbeteiligungen (Kommanditbeteiligungen) an den streitgegenständlichen Fondsgesellschaften freizustellen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin erwarb nach Beratung durch die Beklagte im Jahre 2005 einen Kommanditanteil an der DS-Renditefonds Nr. xxx DS yx und Q GmbH & Co. B KG (nachfolgend: Schiffsfonds) zum Nominalbetrag von 40.000,- € zzgl. 5 % Agio. Wegen weiterer Einzelheiten des Inhalts der Anlage wird auf den Anlageprospekt (Anlage B 9 zum Schriftsatz vom 23.07.2012, im Anlagenband) Bezug genommen. Die Beklagte hat für die Vermittlung des Fonds 4.000,- € Provision von der BW erhalten, welche den Fond in einen Pool aufgenommen hatte und über die Sparkassen vermitteln ließ. Gleichfalls 2005 erwarb die Klägerin nach Beratung durch die Beklagte für 20.000,- € zzgl. 5 % Agio einen Anteil an dem geschlossenen J GmbH & Co. KG (nachfolgend: Lebensversicherungsfonds). Wegen weiterer Einzelheiten des Inhalts der Anlage wird auf den Anlageprospekt (Anlage B 10 zum Schriftsatz vom 23.07.2012, im Anlagenband) verwiesen. Für diese Vermittlung erhielt die Beklagte eine Provision von 1.600,- € von der HKN, welche den Fond in einen Pool aufgenommen hatte und über die Sparkassen vermitteln ließ. Im Jahre 2007 erwarb die Klägerin über die Beklagte noch den (nicht streitgegenständlichen) geschlossenen Immobilienfonds „BVT Residential USA 4“. Für dessen Vermittlung erhielt die Beklagte ebenfalls eine Provision. Dessen Rückabwicklung begehrt die Klägerin nicht. Den Erhalt dieser Provisionen teilte die Beklagte der Klägerin nicht mit, sondern legte dies erst im Verlauf dieses Rechtsstreits offen. Insgesamt hat die Klägerin aus dem Schiffs- und Lebensversicherungsfonds Ausschüttungen in Höhe von 4.425,03 € erhalten, ohne dass deren Verteilung auf die einzelnen Fonds dargetan worden wäre.

Die Klägerin behauptet:

Sie sei durch die Beklagte, vertreten durch die Berater O und Schau, in beiden Fällen fehlerhaft beraten worden. Sie habe mitgeteilt, dass die Anlagen der Altersvorsorge dienen sollten und sie nicht bereit gewesen sei, „ein auch nur irgendwie geartetes Risiko einzugehen“. Die Berater O und Schau hätten zudem behauptet, die prospektierten Renditen der Fonds seien „für die nächsten Jahre absolut sicher“, die Beteiligungen würden sich in jedem Fall positiv entwickeln. Der Schiffsfonds sei als sehr sichere Anlage dargestellt worden, da ein Tankschiff stets einen erheblichen Sachwert darstelle und aufgrund der Versicherung eines solchen Tankers der Anleger sein Geld selbst dann erhalte, wenn das Schiff sinke. Eine Aufklärung über Verlustrisiken sei nicht erfolgt. Es handele sich aber um hochspekulative Anlagen der Risikoklasse 5. Hinsichtlich des Lebensversicherungsfonds sei die Klägerin auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass dieser Fonds ein sog. „Blind Pool“ sei, d.h., dass zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung noch nicht festgestanden habe, welche Policen dieser erwerben werde. Ebensowenig sei ein Hinweis auf die nach § 172 Abs. 4 HGB wiederauflebende Kommanditistenhaftung erfolgt. Auch über „hohe Weichkosten“ sei die Klägerin nicht aufgeklärt worden. Es sei auch keine Aufklärung erfolgt, dass eine unternehmerische Beteiligung erworben worden sei und dass es sich bei den Fonds um Produkte des „grauen Kapitalmarktes“ handele. Durch die Fehlberatung seien ihr Zinsen in Höhe von 4 % pro Jahr entgangen „für eine hypothetische alternative Anlage“. Die Frage welche Anlage stattdessen gewählt worden wäre, sei spekulativ, der Schaden aber auf 4 % zu schätzen, weil dieser Zinssatz mit einer Festgeldanlage zu erreichen gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 63.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 4 % vom 16.11.2005 bis zum 21.12.2011 und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2011 abzüglich erhaltener Ausschüttungen zu einem Betrag von 4.200,- € per 31.12.2006, 120,- € per 31.12.2007 und 105,03 € per 31.12.2008 zu zahlen, Y um Y gegen Aushändigung bzw. Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 40.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der DS-Rendite-Fonds Nr. xxx DS yx und Q GmbH & Co. B KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts E2 unter der Registernummer HRA #### und Y um Y gegen Aushändigung bzw. Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 20.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der J2 GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts I unter der Registernummer HRA 101191;

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von der Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.028,36 € freizustellen, Y um Y gegen Aushändigung bzw. Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 40.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der DS-Rendite-Fonds Nr. xxx DS yx und Q GmbH & Co. B KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts E2 unter der Registernummer HRA #### und Y um Y gegen Aushändigung bzw. Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 20.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der J2 GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts I unter der Registernummer HRA 101191;

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vorgenannten Kapitalbeteiligungen (Kommanditbeteiligungen) in Verzug befindet;

festzustellen, dass die Beklagte - Y um Y gegen Aushändigung bzw. Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 40.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der DS-Rendite-Fonds Nr. xxx DS yx und Q GmbH & Co. B KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts E2 unter der Registernummer HRA #### und Y um Y gegen Aushändigung bzw. Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 20.000,- € (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der J2 GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts I unter der Registernummer HRA 101191 - verpflichtet ist, die Klägerin von einer möglichen Nachhaftung nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB bezüglich der vorgenannten Kapitalbeteiligungen (Kommanditbeteiligungen) an den streitgegenständlichen Fondsgesellschaften freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte wendet ein:

Sie habe die Klägerin anlage- und anlegergerecht beraten. Die Klägerin habe keine sicherheitsorientierte, sondern eine ausschüttungsorientierte Anlagestrategie verfolgt, wie sich aus der von der Klägerin unterzeichneten Beratungsdokumentation ergebe. Ihre Ziele seien eine überdurchschnittliche Rendite und Steuervorteile, etwa die Tonnagebesteuerung bei Schiffen gewesen. Über Chancen und Risiken der Anlagen sei zutreffend und vollständig aufgeklärt worden. Dass die Beklagte Provisionen für die Vermittlung der Fonds erhalten habe, sei für die Anlageentscheidung der Klägerin unerheblich gewesen. Anlagen mit den erwünschten Renditen und Steuervorteilen habe es nur gegen provisionsabhängige Vermittlung gegeben. Überdies halte die Klägerin – was unstreitig ist – weiterhin an ihrem Immobilienfonds fest, obgleich die Beklagte auch für dessen Vermittlung – unstreitig – Provisionen erhalten habe. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die Klägerin sei sich bereits 2008 aller Risiken ihrer Anlagen bewusst gewesen. Seit 2008 hätten die Fonds keine Erträge mehr ausgeschüttet. Das maßgebliche Kick-Back-II-Urteil des BGH stamme aus dem Jahr 2007. Dieses habe auch die Klägerin kennen müssen, da darüber ausführlich in Presse und Rundfunk berichtet worden sei. Überdies sei die Klägerin nicht in der M, die von ihr Y um Y zu übertragende Gegenleistung zu erbringen. Die Beklagte könne die Fondsbeteiligungen nicht annehmen, weil dies gegen § 3 SpkG NRW verstoße. Überdies lägen die in den Gesellschaftsverträgen der Fonds geregelten Voraussetzungen der Übertragung nicht vor. Die Klägerin müsse sich die erzielten Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Klägerin als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 14.05.2013 (Bl. 159/160 GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Teil begründet, im Übrigen unbegründet.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 58.574,97 € Y um Y gegen Übertragung der Fondsanteile am Schiffs- und am Lebensversicherungsfonds aus §§ 311, 280 Abs. 1, 249 BGB wegen Beratungspflichtverletzungen der Beklagten.

1.)

Zwischen den Parteien ist jeweils ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, wovon beide Parteien auch zu Recht übereinstimmend ausgehen.

Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig dann konkludent zu Stande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten beziehungsweise beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (vgl. BGH BKR 2008, 199 ff.; zit. nach juris; m.w.N; LG L, Urt. v. 03.09.2010 – 4 O 227/08). Ein Anlageberatungsvertrag kommt im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114 ff.; zit. nach juris). Indiz für einen Anlageberatungsvertrag kann sein, dass die Vertriebsperson ein Honorar erhält (vgl. BGH NJOZ 2005, 1268 f.; zit. nach juris), was hier nicht vereinbart worden ist. Das Fehlen einer solchen Honorarvereinbarung steht aber der Annahme einer Anlageberatung nicht entgegen. Im Streitfall hat tatsächlich eine Beratung stattgefunden, bei der die Beklagte durch den Zeugen O vertreten worden ist.

2.)

Die Beklagte hat ihre Vertragspflichten aus dem Beratungsvertrag dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für die Vermittlung des Schiffsfonds eine Provision in Höhe von 4.000,- € von der BW und für die Vermittlung des Lebensversicherungsfonds eine Provision von 1.600,- € von der HKN erhalten hat.

Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (vgl. BGH WM 2006, 851 ff.; m.w.N; zit. nach Juris). Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde.

Banken haben dabei auch außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG stets und unabhängig von der Höhe über erhaltene Provisionen aufzuklären, wenn es sich dabei um sogenannte Rückvergütungen handelt (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, Az.: XI ZR 510/07; LG I, Urteil vom 18.03.2009, Az.: 301 O 26/08; LG X2, Urteile vom 12.03.2009, Az.: 3 O 242/08 und 3 O 240/08; jeweils zit. nach Juris), damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (vgl. BGH WM 2007, 487 ff. = NJW 2007, 1876 ff.; zit. nach Juris). Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktien-, Medien- Immobilien-, Schiffs- oder Versicherungsfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in allen Fällen gleich.

Die Provisionen, die die Beklagte von der WestLB und von der HKN erhalten hat, sind aufklärungspflichtige Rückvergütungen.

Unterscheidungsmerkmal zwischen Rückvergütungen und verdeckten Innenprovisionen ist, dass die Rückvergütung nicht im Anlagebetrag versteckt, sondern offen ausgewiesen ist, so dass beim Anleger bei unterlassener Aufklärung keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage auftritt, er aber das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung der Anlage nicht erkennen kann (BGH NJW 2011, 3227, 3228, Rn. 24). Damit handelt es sich bei der Rückvergütung im Sinne der BGH-Rechtsprechung um einen Typusbegriff. Im Unterschied zum exakt definierbaren Begriff können beim Typus dessen kennzeichnende Züge wenigstens zum Teil in unterschiedlichen Stärkegraden auftauchen und sich wechselseitig vertreten, soweit die leitenden Punkte des Gesamtbildes erfüllt sind (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 303). Sind die vorgenannten leitenden Punkte bei einer Provisionszahlung erfüllt, handelt es sich grundsätzlich um eine Rückvergütung, bei den weiteren in der BGH-Rechtsprechung erörterten Merkmalen handelt es sich teils nur um Beispiele oder nicht zwingend notwendige Umstände. So ist das Vorhandensein eines Aufgeldes ein Beispiel für eine offen ausgewiesene Position, aber kein zwingendes Merkmal (BGH NJW 2011, 3227, 3228, Rn. 24), solange es sich um eine offen ausgewiesene Position handelt. Offen ausgewiesen sind die Provisionen bereits, wenn der Prospekt Angaben zu den Kapitalbeschaffungskosten aufweist, ohne dass es darauf ankäme, ob der Anleger den Prospekt tatsächlich erhalten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20.11.2012, Az.: XI ZR 440/11, zitiert nach Juris).

Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Fall handelt es sich bei den von der Beklagten erhaltenen Provisionen um Rückvergütungen. Die Provisionen sind aus offen ausgewiesenen Positionen geflossen. Zum einen lagen Aufgelder vor, zum anderen weist der Prospekt des Schiffsfonds auf Seite 123 unter „Mittelverwendung“ die Position „Vertrieb und Einwerbung des Beteiligungskapitals“ (Anlage B 9 zum Schriftsatz vom 23.07.2012, im Anlagenband) auf, der Prospekt des Lebensversicherungsfonds auf Seite 10 die Position „Eigenkapitalbeschaffung“ (Anlage B 10 zum Schriftsatz vom 23.07.2012, im Anlagenband). Ob die Beklagte diese direkt von den Fondsemittenten erhalten hat oder von den Landesbanken, die die vermittelten Fonds in einen Pool aufgenommen und den Sparkassen als vermittelbar mitgeteilt hatten, ist unerheblich. Zum einen ist bei lebensnaher Auslegung ist zu unterstellen, dass die Landesbanken Geld für die Vermittlung der in den Pool aufgenommenen Anlagen erhalten haben, welches dann an die vermittelnden Sparkassen weitergereicht wurde. Zum anderen könnte der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung der Anlage auch dann nicht erkennen, wenn diese „hinter seinem Rücken“ eine Provision nicht von der Fondsemittentin erhalten hat, sondern von einer Landesbank, die diesen Fonds in einen Vermittlungspool aufgenommen hat.

Die Beklagte hat die Klägerin unstreitig mündlich nicht darauf hingewiesen, dass sie Rückvergütungen erhält. Ein solcher Hinweis war nicht durch die Übergabe der Anlageprospekte entbehrlich. Im vorliegenden Fall offenbaren die Prospekte den aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt der Beklagten gerade nicht, da aus ihnen zwar die Kosten für den Vertriebsaufwand der Eigenkapitalbeschaffung der Geldanlage insgesamt hervorgeht, nicht aber ob und in welcher Höhe die Beklagte daran partizipiert.

3.)

Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht nachzuweisen vermocht, dass die Klägerin auch in Kenntnis der erhaltenen Rückvergütungen die streitgegenständlichen Anlagen getätigt hätte. Im Kapitalanlagerecht ist die Bank beweisbelastet dafür, dass der Anleger die Geldanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung getätigt hätte, ohne dass es auf das Vorliegen eines Entscheidungskonfliktes ankäme (vgl. BGH NJW 2012, 2427, 2430). Dies gilt auch bei einer Aufklärungspflichtverletzung durch das Verschweigen von Rückvergütungen (BGH NJW 2011, 3227, 3229; BGH, Beschluss vom 20.11.2012, Az.: XI ZR 440/11, Juris-Rn. 9). Dabei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH NJW 2012, 2427, 2429; BGH, Beschluss vom 20.11.2012, Az.: XI ZR 440/11, Juris-Rn. 9). Demgemäß ist ausweislich des in § 292 ZPO ausgedrückten Rechtsgedankens der Vollbeweis des Gegenteils erforderlich (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl. 2009, § 292 Rn. 4 m.w.N.). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Auch nach durchgeführter Beweisaufnahme ist die Kammer nicht überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Klägerin die streitgegenständlichen Fonds auch dann erworben hätte, wenn ihr die Rückvergütungen bekannt gewesen wären. Indizien für die fehlende Ursächlichkeit können sich grundsätzlich sowohl aus dem vorangegangenen, als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben (BGH NJW 2012, 2427, 2432). Ein solches Indiz kann sich u.U. daraus ergeben, dass ein Anleger trotz Mitteilung der Bank, für dessen Vermittlung Rückvergütungen erhalten zu haben, festhält und nicht unverzüglich dessen Rückabwicklung begehrt (BGH NJW 2012, 2427, 2432). Zwar begehrte die Klägerin vorliegend nicht die Rückabwicklung des von ihr erworbenen „BVT Residential USA 4“-Immobilienfonds, obgleich sie zumindest seit Zugang des Schriftsatzes der Beklagten vom 23.07.2012 bei ihren Prozessbevollmächtigten am 31.07.2012 (zurechenbare) Kenntnis davon hatte, dass auch bei diesem Fonds Rückvergütungen geflossen waren. Der „BVT Residential USA 4“-Immobilienfonds wurde jedoch schon im September 2012 aufgelöst und das angelegte Geld im Oktober 2012 verlustfrei bzw. gewinnbringend an die Anleger ausgeschüttet, was die Klägerin aufgrund einer Mitteilung des Fonds vom November 2011 bereits wusste. Daraus lässt sich kein hinreichend sicherer Rückschluss auf eine fehlende Ursächlichkeit schließen. Bei Kenntniserlangung war der Klägerin hier nämlich bewusst, dass sie durch bloßes Abwarten ihr Geld verlustfrei schneller zurückerhalten würde, als im Wege einer klageweise durchzusetzenden schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung. Auch aus den mündlichen Angaben der Klägerin bei ihrer Parteivernehmung lässt sich nichts anderes schließen. Dass der reale Kapitalverlust auch ein Kriterium für die Rückabwicklung ist, steht der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Dass es sich dabei um das ausschließliche Kriterium gehandelt hätte, ergibt sich aus den Angaben der Klägerin gerade nicht, ebensowenig wie eine vorwiegend steuerliche Motivation der Anlageentscheidung. Verbleibende Zweifel über die Ursächlichkeit des Verschweigens der erhaltenen Rückvergütungen gehen zulasten der beweisbelasteten Beklagten.

4.)

Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat die Beklagte 58.574,97 € Y um Y gegen die Übertragung der Kommanditbeteiligungen an die Klägerin zu zahlen. Der Anleger ist bereits durch den Erwerb einer für ihn nachteiligen Kapitalanlage geschädigt, wenn er diese aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung erworben hat (BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.). Die Klägerin kann daher die gezahlten Einlagen samt Agio, also 40.000,- € Einlage zzgl. 2.000,- € Agio für den Schiffsfonds und 20.000,- € Einlage zzgl. 1.000,- € Agio für den Lebensversicherungsfonds ersetzt verlangen. Im Wege des Vorteilsausgleiches muss sie sich die erhaltenen Ausschüttungen von insgesamt 4.425,03 € anrechnen lassen, was sie im Antrag bereits berücksichtigt hat. Ebenfalls ist sie im Rahmen des Vorteilsausgleichs verpflichtet, Y um Y die Fondsbeteiligungen auf die Beklagte zu übertragen, was im Antrag ebenfalls bereits berücksichtigt ist. Gemäß § 308 Abs. 1 ZPO ist ein Anspruch auf Zahlung insgesamt nur gegen Übertragung beider Beteiligungen zuzusprechen.

Selbst wenn unterstellt wird, dass die gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen einer Übertragung der Fondsanteile auf die Beklagte derzeit nicht vorliegen, steht dies dem Anspruch nicht entgegen. Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung der Klägerin auf die Beklagte stehen einer Y-um-Y-Verurteilung nicht entgegen, weil diese in den Risikobereich des Schädigers und nicht in den des Geschädigten fallen (vgl. BGH NJW 2012, 2951, 2952). Es fällt ebenfalls allein in den Risikobereich der Beklagten, wenn sie gemäß § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG NRW Beteiligungen an den streitgegenständlichen Fonds nicht halten darf, weil die Fonds-Gesellschaften nicht im Satzungsgebiet der Sparkasse F-S belegen sind. § 3 SpkG NRW ist kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB, weil der Verstoß dagegen ein bloßes Internum in der Sphäre einer Partei, nämlich der Sparkasse, bleibt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl. 2012, § 134 Rn. 9). Andernfalls dürfte die Beklagte nur Beteiligungen vermitteln, die sie auch gemäß § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG NRW halten darf. Eine andere Auslegung würde sonst letztlich zu einer Sanktionslosigkeit der Beratungspflichtverletzungen führen.

Etwaige Steuervorteile der Klägerin sind vorliegend nicht im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. Steuervorteile des Anlegers sind nach der vom BGH vorgenommenen pauschalierten Schadensberechnung grundsätzlich nicht vorzunehmen, wenn auch die Rückabwicklung der Anlage steuerpflichtig ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 – Juris-Rn. 36). Vorliegend ist auch die Rückabwicklung nach §§ 24, 15, 16 EStG steuerpflichtig, weil mit den Kommanditbeteiligungen Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt werden (s. für den Schiffsfonds auch Seite 86 des Prospekts = Anlage B 9 im Anlagenband und für den Lebensversicherungsfonds auch Seite 9 des Prospekts = Anlage B 10 im Anlagenband). In diesen Fällen sind die Steuervorteile nur dann zu berücksichtigen, wenn dem Anleger außergewöhnliche Steuervorteile verbleiben oder wenn er Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlage hinausgehen (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 – Juris-Rn. 55). Dass der Klägerin im Falle der Rückabwicklung der Fonds außergewöhnliche Steuervorteile verblieben, obwohl die Schadensersatzzahlung einkommensteuerpflichtig ist, lässt sich dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht entnehmen.

5.)

Die Ansprüche sind nicht verjährt.

Die Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche richtet sich nicht nach § 37a WpHG a.F., weil der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift nicht eröffnet ist (vgl. dazu Kritter BKR 2004, 261, 262). § 37a WpHG a.F. erfasst nur Ansprüche aus Beratungen im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen. Eine solche läge gemäß § 2 Abs. 3 WpHG nur bei Anschaffung oder Vermittlung eines Finanzinstrumentes vor. Die erworbenen Kommanditanteile sind keine Finanzinstrumente im Sinne von § 2 Abs. 2b WpHG, weil sie keine Wertpapiere sind. Wertpapiere sind gemäß § 2 Abs. 1 WpHG Aktien, sowie andere Anteile an in- oder ausländischen Gesellschaften, soweit diese Anteile Aktien vergleichbar sind. Dies ist bei Kommanditanteilen bereits aufgrund der eingeschränkten Übertragbarkeit zu verneinen.

Die Ansprüche sind nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargetan, dass die Klägerin Kenntnis/grobfahrlässige Unkenntnis davon gehabt hatte, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Fonds Provisionen erhalten hat, bevor sie sich 2011 in anwaltliche Beratung begeben hat. Insoweit ist unerheblich, ob und wann die Klägerin etwas über die Kick-back-II-Entscheidung des BGH erfahren hat. Ob sie hinsichtlich der weiteren von ihr behaupteten Beratungsfehler ab 2008 Kenntnis hatte, kann insoweit dahinstehen. Die vorherige Kenntnis weiterer, etwaig vorliegender Beratungsfehler ist unerheblich, weil die Verjährung für jeden Beratungsfehler gesondert zu laufen beginnt (BGH NJW 2008, 506). Das gilt auch dann, wenn die unterschiedlichen Beratungsfehler keine gesonderten Schäden, sondern nur einen einheitlichen Schaden erzeugt haben (BGH NJW-RR 2011, 842).

II.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von 4 % Zinsen pro Jahr aus 63.000,- € für den Zeitraum vom 16.11.2005 bis zum 21.12.2011 aus §§ 311, 280 Abs. 1, 249, 252 BGB. Auch unter Berücksichtigung der Darlegungserleichterungen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO hat die Klägerin keinen entsprechenden Anspruch dargetan. Es kann bereits nicht hinreichend sicher festgestellt werden, dass die Klägerin bei korrekter Beratung durch die Beklagte die Anlagebeträge festverzinslich angelegt hätte, da sie 2007 den „BVT Residential USA 4“-Immobilienfonds erworben hat (vgl. OLG E, Urt. v. 30.11.2009 – I-9 U 30/09 - Juris-Rn. 48). Zudem ist das Vorbringen, eine Alternativanlage hätte einen Zins von 4 % erbracht, kein ausreichender Vortrag für eine Schätzung nach § 287 ZPO. Es gibt keine Vermutung, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abgeworfen hätte (BGH ZIP 2012, 1230, 1231). Eine Schätzung auf 4 % kommt ohne näheres Vorbringen nicht in Betracht (BGH a.a.O.).

III.

Die Klägerin hat auch Anspruch auf Verzinsung der Schadensersatzforderung mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2011 aus §§ 286 Abs. 1, 288 BGB. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte nur Y um Y gegen die Übertragung der Fondsanteile zur Zahlung verpflichtet ist, weil diese Einschränkung nur auf dem Prinzip der Vorteilsausgleichung und nicht auf einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten beruht (vgl. OLG E, Urt. v. 19.11.2010 – I-17 U 181/09 – Juris-Rn. 75).

IV.

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist zulässig. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus den Erleichterungen bei der Zwangsvollstreckung. Er ist auch begründet. Die Beklagte hat im Rahmen des Rechtsstreits jegliche Haftung für ein Beratungsverschulden von sich gewiesen und damit zu erkennen gegeben, dass sie das Angebot der Klägerin auf Übertragung ihrer Rechte an den Fondsbeteiligungen, das ihr die Klägerin spätestens mit der Zustellung der Klageschrift unterbreitet hat, ausschlägt und jegliche Erfüllung verweigert (vgl. OLG E, Urt. v. 19.11.2010 – I-17 U 181/09 – Juris-Rn. 70; OLG E, Urt. v. 02.12.2010 – I-6 U 167/09 – Juris-Rn. 136). Gemäß § 295 Abs. 1 BGB genügte deshalb ein wörtliches Angebot der Klägerin zur Begründung des Annahmeverzugs. Dieses Angebot hat sie mit ihren auf eine Y-um-Y-Verurteilung der Beklagten gerichteten Anträgen wiederholt (vgl. OLG E, Urt. v. 02.12.2010 – I-6 U 167/09 – Juris-Rn.136).

Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.028,36 € aus §§ 311, 280 Abs. 1, 249 BGB. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter I. verwiesen, die hier entsprechend gelten. Die Klägerin verfolgt – und verfolgte bereits außergerichtlich – einen Schadensersatzanspruch, so dass die Rechtsverfolgungskosten Teil des nach § 249 BGB ersatzfähigen Schadens sind. Der Anspruch besteht auch in der geltendgemachten Höhe. Er ergibt sich aus einer 1,5-Gebühr aus einem Streitwert von bis 65.000,- € (= 1.684,50 €) zuzüglich 20,- € Postpauschale zuzüglich 19 % Umsatzsteuer. Die abgerechnete 1,5-Gebühr ist auch angemessen. Ein kapitalanlagerechtliches Mandat über die Rückabwicklung zweier Fonds ist rechtlich überdurchschnittlich schwierig.

VI.

Der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte die Klägerin Y um Y gegen Übertragung der Kommanditbeteiligungen von der Nachhaftung als Kommanditist freizustellen hat, ist gemäß § 256 ZPO zulässig und aus den unter I. erörterten Gründen gemäß §§ 311, 280 Abs. 1, 249 BGB auch begründet.

VII.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

VIII.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Streitwert: bis 65.000,- €.

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