1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin begehrt von der beklagten Stadt Schadensersatz in Form entgangenen Gewinns wegen der Aufhebung und anschließenden Neuausschreibung eines öffentlichen Bauvorhabens.

Die Beklagte beabsichtigte, den Hochwasserschutz in ihrer Stadt zu verbessern und schrieb deshalb im Dezember 2004 auf der Grundlage der VOB/A Bauarbeiten zum Rück- und Neubau des Pumpwerks "Bollwerk" sowie zur Sanierung der ...-Allee einschließlich Kanalneubau öffentlich aus. In den Bewerbungsbedingungen waren unter Ziffer 4. Nebenangebote und Änderungsvorschläge ausdrücklich zugelassen, ohne dass hierzu technische Vorgaben formuliert waren.

Die Klägerin gab unter dem 4.2.2005 ein Hauptangebot über 2.065.488,37 € ab sowie ein Nebenangebot, das nicht gewertet werden konnte. Insgesamt gaben 10 der fünfzehn Bieter Nebenangebote ab. Nach dem Submissionsergebnis lag die Klägerin mit ihrem Hauptangebot an erster Stelle. Bei Berücksichtigung der wertungsfähigen Nebenangebote war hingegen ein anderes Unternehmen, die ... GmbH & Co KG, mit einer Angebotssumme von 1.767.719,23 € die günstigste Bieterin. Die Klägerin erreichte hiernach nur Platz vier.

Mit Schreiben vom 22.2.2005 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie beabsichtige, der ... GmbH & Co KG den Zuschlag zu erteilen. Daraufhin beantragte die Klägerin ein Prüfungsverfahren bei der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Rheinland-Pfalz (ADD) in Trier. Mit Bescheid vom 24.3.2005 gab die ADD der Beschwerde der Klägerin teilweise statt und erklärte die Ausschreibung der Beklagten in Anlehnung an die "Traunfellner-Entscheidung" des EuGH für teilweise unzulässig, weil die Verdingungsunterlagen keine Mindestanforderungen für Nebenangebote enthielten. Zwar sei die Entscheidung des EuGH für Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwerts nicht unmittelbar anwendbar. Die darin aufgestellten Grundsätze seien jedoch Ausdruck des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes, die auch in diesen Verfahren zu beachten seien. Die technischen Nebenangebote seien daher nicht zuschlagsfähig. Ob das Vergabeverfahren nunmehr unter Ausschluss der technischen Nebenangebote fortzuführen oder aber die Aufhebung der Ausschreibung auf der Grundlage des § 26 Nr. 1 lit. b) VOB/A einzuleiten sei, unterliege dem pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Eine Verpflichtung zur Beauftragung des geringsten Hauptangebots, wie es die Klägerin weiterhin beantragt hatte, sei daher nicht auszusprechen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Entscheidung der ADD Trier wird auf die Anlage K3 zur Klageschrift Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30.3.2005 teilte die Beklagte den am Verfahren beteiligten Bietern und damit auch der Klägerin die Aufhebung des Verfahrens mit. Nach Änderung der Verdingungsunterlagen und der Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote schrieb die Beklagte am 2.4.2005 das Bauvorhaben erneut öffentlich aus. Dabei nahm sie auf der Grundlage einer Vereinbarung mit dem Landesbetrieb für Straßen und Verkehr ... vom 4.2.2005 zusätzlich die Möglichkeit auf, den ausgeschriebenen Kanalbau in offener Bauweise durchzuführen, wodurch ein reduzierter Asphaltsaufbau zulässig wurde. Den Zuschlag erhielt schließlich die ... GmbH & Co. KG mit einer Angebotssumme - einschließlich Nebenangeboten - von 1.653.454,35 €. Das günstigste Hauptangebot lag bei ca. 1.900.000 €. Die Klägerin gab im Rahmen dieser zweiten Ausschreibung kein Angebot mehr ab.

In der Folge verlangte die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von (zunächst) 378.293,96 €, was diese mit Schreiben vom 22.9.2005 zurückwies.

Die Klägerin trägt vor,

die Beklagte sei zu einer Aufhebung und Neuausschreibung nicht berechtigt gewesen. Ein Aufhebungsgrund nach § 26 VOB/A habe nicht vorgelegen. Allein ein Verfahrensfehler reiche hierfür nicht aus. Erforderlich sei die Unzumutbarkeit der Vergabe, was hier nicht anzunehmen sei. Die Beklagte hätte vielmehr die Ausschreibung unter Ausschluss der technischen Nebenangebote zu Ende führen müssen. Da die Klägerin insoweit das günstigste Gebot abgegeben habe, hätte ihr der Zuschlag erteilt werden müssen. Die Beklagte sei der Klägerin daher zum Ersatz des Gewinns verpflichtet, der ihr durch die pflichtwidrige Aufhebung der Ausschreibung entstanden sei. Dieser belaufe sich auf insgesamt 438.180,43 €. Daneben begehrt die Klägerin Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.913 €.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 438.180,43 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 22.9.2005 aus 378.293,96 € bis zur Rechtshängigkeit und aus 438.198,55 € ab Rechtshängigkeit sowie weitere 1.913 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor,

die Aufhebung der Ausschreibung sei rechtmäßig gewesen. Es liege ein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 b) VOB/A vor, da wegen der Entscheidung der ADD die Verdingungsunterlagen grundlegend zu ändern waren. Eine wesentliche Änderung habe sich zudem aus der erst während der Ausschreibung aufgekommenen Möglichkeit zur offenen Bauweise ergeben, wodurch eine wesentlich günstigere Bauausführung in Betracht gekommen wäre. Darüber hinaus sei auch ein schwerwiegender Grund für eine Aufhebung im Sinne von § 26 Nr. 1 c) VOB/B gegeben. Da die ursprüngliche Ausschreibung keine Mindestanforderungen für Nebenangebote vorgesehen habe, habe sie - wie die ADD festgestellt habe - gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Dieser Verstoß habe nur durch eine Aufhebung der Ausschreibung behoben werden können, da anderenfalls die Interessen der Bieter, die Nebenangebote abgegeben haben, verletzt worden wären. Denn diese hätten in schützenswerter Weise darauf vertraut, dass ihre Änderungsvorschläge Berücksichtigung finden. Ein schwer wiegender Grund zur Aufhebung habe sich zudem daraus ergeben, dass die eingereichten Nebenangebote wirtschaftlichere Lösungen aufgezeigt hätten, auf die die haushaltsrechtlich zur sparsamen Mittelverwendung verpflichtete Beklagte sonst nicht hätte zurückgreifen können. Im Übrigen habe sie eine etwaige Pflichtverletzung nicht zu vertreten, da die ADD in ihrer Entscheidung ausdrücklich eine Aufhebung für zulässig erachtet habe. Schließlich habe die Klägerin nicht nachgewiesen, dass sie bei Fortführung des Verfahrens tatsächlich den Zuschlag erhalten hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen der Aufhebung und Neuausschreibung des Bauvorhabens kein Anspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB auf Ersatz des entgangenen Gewinns zu. Entgegen der Ansicht der Klägerin fällt der Beklagten keine Pflichtverletzung zur Last, die einen solchen Schadensersatzanspruch auslösen könnte. Insbesondere war die Beklagte zur Aufhebung des Vergabeverfahrens und Neuausschreibung berechtigt.

Allerdings wird bei einer öffentlichen Ausschreibung zwischen dem Ausschreibenden einerseits und dem interessierten Bieter andererseits spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch diesen ein auf eine mögliche Auftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis im Sinne von § 311 Abs. 2 BGB begründet. Verletzt der Ausschreibende dieses Vertrauensverhältnis, können nach den Grundsätzen einer Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) Schadensersatzansprüche des interessierten Bieters nach vertrags-rechtlichen Grundsätzen entstehen. Diese Ansprüche sind auf Ersatz des Schadens gerichtet, den der Bieter dadurch erlitten hat, dass er darauf vertraut hat, die Ausschreibung werde nach den Vorschriften der VOB/A abgewickelt und insbesondere nicht aus einem anderen als den in § 26 VOB/A genannten Gründen aufgehoben (BGH NJW 1998, 3636 f.; 3640, 3643). Ein sich hieraus ergebender Anspruch ist daher grundsätzlich auf das sog. negative Interesse, das heißt auf den Ersatz der durch die Beteiligung an der Ausschreibung entstandenen Aufwendungen, beschränkt. Nur in besonderen - seltenen - Fällen kann er auch den Ersatz des sog. positiven Interesses und damit insbesondere den durch die Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn umfassen (BGH a. a. O.; NJW 2002, 2558; Ingenstau/Korbion-Vygen, 15. Aufl. 2004, Einl. Rn. 54 ff.). Letzteres ist dann der Fall, wenn der benachteiligte Bieter bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten müssen (BGH NJW 1993, 520, 521; Ingenstau/Korbion-Vygen, Einl. Rn. 69).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein auf Ersatz des positiven Interesses gerichteter Ersatzanspruch der Klägerin nicht gegeben.

Zwar hat die Beklagte insoweit die ihr aufgrund des Vergabeverfahrens auch gegenüber der Klägerin obliegenden vorvertraglichen Sorgfaltspflichten verletzt, als die ursprüngliche Ausschreibung keine Mindestanforderungen für Nebenangebote enthalten und damit - wie die ADD Trier als zuständige Aufsichtsbehörde festgestellt hat - gegen das auch bei Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwerts, auf die die Traunfellner-Entscheidung des EuGH (ABl. EG v. 29.11.2003 Nr. C 289/3) unmittelbar keine Anwendung findet, zu beachtende Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen hat. Dieser Pflichtenverstoß kann jedoch ungeachtet der Frage des Verschuldens der Beklagten - die Bedeutung der in der Traunfellner-Entscheidung vom EuGH entwickelten Grundsätze für Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwerts ist in Rechtsprechung und Literatur bislang kaum diskutiert worden - keine Grundlage für einen Ersatz des positiven Interesses bilden. Denn hätte sich die Beklagte ordnungsgemäß verhalten und - wie in der Neuausschreibung geschehen - hinreichende Vorgaben auch für die Nebenangebote formuliert, hätte nicht die Klägerin den Auftrag mit entsprechender Gewinnaussicht erhalten. Unter Berücksichtigung der dann zuschlagsfähigen Nebenangebote war sie nicht die günstigste Bieterin. Vielmehr lag sie mit ihrem Angebot nur auf Rang vier, während das preislich beste Angebot der ... GmbH & Co. KG um 300.000,- € günstiger war.

Auch aus der Aufhebung der Ausschreibung kann die Klägerin keinen Ersatzanspruch herleiten. Insoweit fehlt es bereits an einem Pflichtenverstoß der Beklagten.

Ein solcher anspruchsbegründender Pflichtenverstoß wäre nur dann gegeben, wenn keiner der Aufhebungsgründe des § 26 VOB/A vorgelegen und die Aufhebung der Ausschreibung somit den Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts widersprochen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 3640, 3643). Hätte demgegenüber ein Aufhebungsgrund nach § 26 VOB/A vorgelegen, wäre ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf die Fortsetzung der Ausschreibung jedenfalls nicht schützenswert, weil der Bieter mit einer möglichen Aufhebung aus den dort genannten Gründen immer rechnen muss. Vorliegend hat ein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A bestanden, so dass die Beklagte vergaberechtlich zur Aufhebung und Neuausschreibung berechtigt war.

Nach § 26 Nr. 1 VOB/A kann eine Ausschreibung u. a. dann aufgehoben werden, wenn sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben (lit. b) oder andere schwerwiegende Gründe bestehen (lit. c). Die Regelung des § 26 Nr. 1 VOB/A ist nach ihrem Sinn und Zweck eng auszulegen. Sie trägt dem Vertrauen des Bieters darauf Rechnung, dass das Ausschreibungsverfahren entsprechend seiner Funktion normalerweise seinen Abschluss durch den Zuschlag an einen Teilnehmer, das heißt die Erteilung des Auftrags, sein Ende findet (BGH NJW 1998, 3636, 3637). Die vorgenannten Gründe können daher nur eingreifen, wenn sie erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sind oder dem Ausschreibenden jedenfalls vorher nicht bekannt waren (BGH a. a. O.; NJW 1993, 520, 521).

Die Beklagte kann sich allerdings hiernach nicht darauf berufen, dass sich wegen der mit dem Landesbetrieb für Straßen und Verkehr getroffenen Vereinbarung vom 4.2.2005, dass der Kanalbau auch in offener Bauweise durchgeführt werden kann, die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert hätten (§ 26 Nr. 1 lit. b VOB/A). Denn dieser Umstand hat die Beklagte selbst nicht zu einer Aufhebung der Ausschreibung veranlasst. Noch am 22.2.2005 und damit zeitlich nachdem ihr diese Möglichkeit bekannt geworden ist, hat sie der Klägerin und den anderen Bietern mitgeteilt, dass sie beabsichtige, der ... GmbH & Co. KG den Zuschlag zu erteilen. In Betracht gezogen hat sie eine Aufhebung der Ausschreibung vielmehr erst, nachdem die ADD Trier mit Schreiben vom 30.3.2005 festgestellt hatte, dass die Zulassung der Nebenangebote verfahrensfehlerhaft gewesen war.

Die Aufhebung der Ausschreibung war jedoch nach § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A deshalb gerechtfertigt, weil wegen der ursprünglich fehlerhaften Ausschreibung anderenfalls keines der abgegebenen technischen Nebenangebote hätte berücksichtigt werden können. Hierin hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht einen schwer wiegenden Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens gesehen.

Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass an das Vorliegen eines schwer wiegenden Grundes im Sinne von § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A strenge Maßstäbe zu stellen sind. Der Umstand, dass der Ausschreibende im Verlauf des Verfahrens rechtlich oder tatsächlich fehlerhaft gehandelt hat, rechtfertigt allein nicht ohne weiteres die Annahme eines schwer wiegenden Grunds. Anderenfalls hätte es der Ausschreibende in der Hand, nach seiner freien Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung bestehenden Bindungen zu entgehen (BGH NJW 2001, 3698, 3701). Ein rechtlicher Fehler des Vergabeverfahrens kann aber dann zu einem schwer wiegenden Mangel führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, dass eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers mit Recht und Gesetz nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den teilnehmenden Bietern erwartet werden kann, dass sie mit Blick auf die Schwere des Fehlers auf diese rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (BGH a. a. O.). Das ist vorliegend bei umfassender Würdigung der Interessen aller Beteiligten der Fall.

Bedeutet ein Verfahrensfehler im Ergebnis einen gravierenden Wettbewerbsverstoß oder einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot, etwa wenn die Leistungsbeschreibung erheblich mangelhaft ist oder Zuschlagskriterien nicht benannt werden, so besteht in der Regel eine Pflicht des Auftraggebers zur Aufhebung der Ausschreibung. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Berichtigung nicht möglich ist, weil sie gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen würde (Ingenstau/Korbion-Portz, § 26 VOB/A Rn. 22 m. w. N.). Ähnlich verhält es sich hier.

Entsprechend den Feststellungen der ADD Trier verstieß die ursprüngliche Ausschreibung gegen das die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung gewährleistende Gebot zur Transparenz, weil es den Bietern ohne eine Erläuterung in den Verdingungsunterlagen nicht in gleicher Weise möglich ist, Kenntnis von den Mindestanforderungen zu erlangen, die ihre Nebenangebote erfüllen müssen, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können. Wegen dieses Verfahrensfehlers war keines der abgegebenen Nebenangebote zuschlagsfähig. Hätte die Beklagte daher die Ausschreibung gleichwohl durchgeführt, hätte sie keinen der Änderungsvorschläge berücksichtigen dürfen. Dies aber hätte die Bieter benachteiligt, die im Vertrauen auf die ausdrücklich erklärte Zulässigkeit von Nebenangeboten entsprechende Änderungsvorschläge gemacht haben. Eine Fortführung der Ausschreibung wäre daher nicht möglich gewesen, ohne dass diese Bieter und insbesondere der Bieter mit dem günstigsten Nebenangebot in ihrem ebenfalls schutzwürdigen Vertrauen auf eine Berücksichtigung ihrer Angebote enttäuscht worden wären. Eine Fortführung des Vergabeverfahrens wäre daher zwangsläufig mit einem erneuten Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verbunden gewesen, da sie nicht hätte erfolgen können, ohne die Bieter mit Nebenangeboten zu benachteiligen.

Ein gerechter Ausgleich der Interessen aller Bieter konnte daher nur in der Weise erfolgen, dass die Beklagte die Ausschreibung aufhebt, um ihre Verdingungsbedingungen entsprechend den Vorgaben der ADD zu ergänzen. Nur hierdurch war gewährleistet, dass die im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung abgegebenen Haupt- und/oder Nebenangebote aller teilnehmenden Unternehmen die gleichen Chancen erhalten. Die Klägerin und etwaige Bieter, die nur ein Hauptangebot abgegeben haben, wurden hierdurch auch nicht unangemessen benachteiligt, da sie aufgrund der ausdrücklichen Zulassung von Änderungsvorschlägen mit gleichwertigen Nebenangeboten rechnen mussten. Ein etwaiges Vertrauen darauf, dass der entsprechende Ausschreibungsteil ohnehin rechtswidrig ist, wäre demgegenüber nicht schutzwürdig.

Der Umstand, dass die Ausschreibung der Nebenangebote verfahrensfehlerhaft gewesen ist, ist der Beklagten auch erst durch die Entscheidung der ADD Trier und damit nach Beginn der Ausschreibung bekannt geworden. Darauf, ob sie den Fehler bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können, kommt es insoweit nicht an (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1106, 1107 f.).

Die Aufhebung der Ausschreibung war darüber hinaus auch deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte ohne eine Aufhebung und Neuausschreibung den Zuschlag auf ein Hauptangebot hätte erteilen müssen, obgleich aus den abgegebenen - aber nicht zuschlagsfähigen - Nebenangeboten ersichtlich war, dass das Bauvorhaben in anderer als der ausgeschriebenen Weise wirtschaftlich wesentlich günstiger zu realisieren war. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung an, dass auch aus allgemeinen Wirtschaftlichkeitserwägungen ein schwer wiegender Grund zur Aufhebung des Vergabeverfahrens im Sinne von § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A resultieren kann (so auch Ingenstau/Korbion-Portz, § 26 VOB/A Rn. 22; Heiermann/Riedel-Rusam, 9. Aufl., § 26 VOB/A Rn. 11).

Die Regelungen über die Zuschlagserteilung und über die Aufhebung einer Ausschreibung dienen nicht allein und zum Teil nicht einmal in erster Linie dem Schutz des einzelnen Bieters, sondern zumindest auch den Interessen des Ausschreibenden selbst und bei öffentlichen Auftraggebern vor allem auch dem Erfordernis sparsamer Haushaltsführung (BGH NJW 1993, 520, 521). Dem zu sparsamer Haushaltsführung verpflichteten öffentlichen Auftraggeber muss es daher möglich sein, Fehler der Ausschreibung, die in ihrer Konsequenz diesem Grundsatz zuwider laufen, durch eine Aufhebung des Verfahrens zu korrigieren. Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 24.4.1997 - im Rahmen der Prüfung des rechtmäßigen Alternativverhaltens des Ausschreibenden - einen Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A mit der Begründung bejaht, dass es der dortigen Beklagten als Auftraggeberin nicht zuzumuten gewesen sei, trotz eines vor Angebotseröffnung erkannten Fehlers den Zuschlag an einen Bieter für eine Leistung erteilen zu müssen, die sie für einen nicht unerheblichen Teil anderweitig günstiger erhalten konnte (NJW-RR 1997, 1106, 1108). Voraussetzung für die Bejahung eines schwer wiegenden Grunds aus Wirtschaftlichkeitserwägungen muss allerdings sein, dass der im Falle einer Aufhebung erzielbare finanzielle Vorteil von erheblichem Gewicht ist.

Vorliegend war das Nebenangebot der ... GmbH & Co. KG um ca. 300.000,- € günstiger als das nominell beste Hauptangebot der Klägerin. Die Frage der Aufhebung und Neuausschreibung war damit für die beklagte Stadt von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Vor diesem Hintergrund konnte es ihr nicht zugemutet werden, in Kenntnis der weit günstigeren Realisierungsmöglichkeit des Bauvorhabens das Vergabeverfahren durch eine Zuschlagserteilung für das Hauptangebot der Klägerin zu Ende zu führen.

Einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob und inwieweit die Beklagte wegen der fehlerhaften ersten Ausschreibung zum Ersatz der der Klägerin durch die Beteiligung entstandenen Aufwendungen verpflichtet ist, bedarf es im Übrigen nicht, da die Klägerin nur ihren angeblich entgangenen Gewinn einklagt und keinen Vertrauensschaden beziffert hat.

Nach alldem unterlag die Klage der Abweisung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.