Teilurteil vom Landgericht Köln - 5 O 56/05

Tenor

Der Klageantrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin Entschädigung dafür verlangt, daß ihr die Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports im Erftkreis gemäß §§ 18 ff. RettG NRW für vier Krankentransportwagen nicht bis 01.04.1997 erteilt worden ist.

Im übrigen - hinsichtlich des geltend gemachten Zeitraums vom 01.01.1997 bis 31.03.1997 - wird die Klage abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

T A T B E S T A N D :

Die Klägerin macht Ansprüche wegen rechtswidriger Nichterteilung einer Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports im Erftkreis geltend.

Die Klägerin betreibt seit 1992 ein Krankentransportunternehmen mit Sitz in Köln. Die Firma lautete ursprünglich L, später L2. Inhaberin war Frau S2, Geschäftsführer S3.

Im Oktober 1995 trat Herr S3 als persönlich haftender Gesellschafter ein; die Gesellschaft firmierte nunmehr unter S OHG. Im Juni 1998 schied Frau S2 aus der Firma aus. Das Gesellschaftsvermögen ging auf den nunmehr als Einzelkaufmann tätigen Herrn S3 über. Dieser führte den Betrieb unter der Firma S fort (vgl. Anlage K 1). Im November 2001 gründete Herr B die F GmbH (Anlage K 30). Ob er deren Alleingesellschafter war, ist streitig.

Mit Schreiben vom 23.09.1996 (Anlage K 2) stellte die S OHG beim Erftkreis einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für Krankentransport mit Krankenwagen. Mit Schreiben vom 08.04.1997 (Anlage K 2 a)) und 21.05.1997 (Anlage K 3) bat die S OHG um Mitteilung über den Verfahrensstand. Daraufhin teilte der Erftkreis unter dem 26.05.1997 (Anlage K 4) mit, daß er den Oberstadtdirektor in Köln um Stellungnahme gebeten habe. Sobald die Stellungnahme vorliege, würde er weitere Mitteilung machen. Unter dem 05.06.1997 (Anlage K 5) bat die S OHG den Erftkreis um baldige Genehmigung. Eine Nachricht seitens des Erftkreises erfolgte in der Folgezeit nicht.

Mit Schriftsatz vom 30.09.1998, beim Verwaltungsgericht Köln eingegangen am selben Tag, erhob die S OHG Untätigkeitsklage gegen den Landrat des Erftkreises – Verwaltungsgericht Köln 9 K 8088/98 – (Anlage K 6).

Mit Bescheid vom 22.12.1998 (Anlage K 7) lehnte der Erftkreis den Antrag der Klägerin vom 23.09.1996 ab. Dabei stützte er die Versagung der Genehmigung auf § 19 Abs. 4 RettG, da zu erwarten sei, daß durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt würde. Die S OHG legte hiergegen mit Schreiben vom 07.01.1999 (Anlage K 8) Widerspruch ein. Sie begründete diesen unter dem 09.11.1999 (Anlage K 9) u.a. damit, daß die Ausführungen zur Bedarfsdeckung unzureichend seien. Mit Schreiben vom 28.01.2000 (Anlage K 10) stellte die S OHG klar, daß sich ihr Antrag auf die Genehmigung von vier Krankentransportwagen beziehe. Mit Widerspruchsbescheid vom 10.02.2000 (Anlage K 11) wies die Bezirksregierung den Widerspruch der Firma S oHG vom 07.01.1999 zurück.

Das Verwaltungsgericht Köln verpflichtete den Landrat des Erftkreises durch Urteil vom 05.09.2001 – 9 K 8088/98 – (Anlage K 12), den Antrag vom 23.09.1996 auf Erteilung einer Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports gemäß §§ 18 ff. RettG für vier Krankentransportwagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Das

Verwaltungsgericht Köln führte aus, daß der Bescheid des Erftkreises vom 22.12.1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 10.02.2000 rechtswidrig sei und die Klägerin in ihren Rechten verletze. Der Beklagte habe den Genehmigungsantrag nicht gemäß § 19 Abs. 4 RettG ablehnen dürfen. Er habe keinen Nachweis dafür erbracht, daß in seinem Zuständigkeitsbereich ein bedarfsgerechter und flächendeckender Rettungsdienst bestehe, bei dem die Eintreffzeiten bei der Notfallrettung in dem nach der Rechtsprechung erforderlichen Mindestumfang erreicht werde. Ohne einen solchen Nachweis könne die Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG keine Anwendung finden.

Nachdem Herr S3 im November 2001 die F GmbH gegründet hatte, wobei streitig ist, ob Herr B Alleingesellschafter dieser Firma ist, erteilte der Erftkreis dieser Firma am 26.06.2002 (Anlage K 13) die Genehmigung für zwei Krankentransportwagen – amtliche Kennzeichen BM – ####1 und BM – ####2. Aufgrunddessen wurde der Geschäftsbetrieb von der F GmbH im Erftkreis zum 01.07.2002 mit zunächst zwei Krankentransportwagen aufgenommen. Unter dem 26.09.2002 (Anlage K 14) erteilte der Erftkreis die Genehmigung für einen weiteren Krankentransportwagen – amtliches Kennzeichen BM – ####3 –. Am 08.01.2003 (Anlage K 15) erfolgte die Genehmigung für einen weiteren Krankentransportwagen – amtliches Kennzeichen BM – ####4 –.

Bereits unter dem 23.09.2002 hatte die F GmbH beim Erftkreis beantragt, ihr die Genehmigung für weitere vier Krankentransportwagen zu erteilen. Mit Bescheid vom 17.10.2002 hatte der Erftkreis einen Beobachtungszeitraum nach § 19 Abs. 5 RettG festgelegt und die Bearbeitung des Antrags ausgesetzt. Hiergegen legte die F GmbH Widerspruch ein. Nach Zurückweisung des Widerspruchs erhob sie Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln. In einem parallel eingeleiteten einstweiligen Anordnungsverfahren – Verwaltungsgericht Köln 9 L 2340/03 – schlossen die F GmbH und der Landrat des Rhein-Erft-Kreises am 28.11.2003 (Anlage K 16) einen Vergleich. Danach verpflichtete sich der Landrat des Rhein-Erft-Kreises u.a., zunächst die Genehmigungen für zwei weitere Krankentransportwagen zu erteilen. Die Genehmigungen wurden am 26.05.2004 und 13.07.2004 erteilt. Seitdem hatte die F GmbH sechs Krankentransportwagen im Einsatz.

Unter dem 09.05.2005 erteilte der Beklagte die Genehmigung für weitere zwei Krankentransportwagen.

Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin Zahlung des ihr entgangenen Gewinns in Höhe von 2.755.068,-- €. Dabei stützt sie sich auf Gutachten des Sachverständigen Dr. X2 vom 08.12.2004 und 15.03.2005 (Anlage K 17, Anlagen K 18 – 26).

Die Klägerin trägt vor, auf ihren Antrag vom 23.09.1996 hätte ihr bei pflichtgemäßer Behandlung und Bescheidung die Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports im Erftkreis bis spätestens 01.01.1997 erteilt werden müssen. Für die Einrichtung einer Betriebsstätte, die Einstellung von Personal, die Fahrzeugbeschaffung usw. hätte sie eine Vorlaufzeit von maximal 5 Monaten benötigt. Spätestens am 01.06.1997 hätte sie den Betrieb aufgenommen und mit der Durchführung von Krankentransporten im Erftkreis begonnen. Da sie den Betrieb tatsächlich erst am 01.07.2002 habe beginnen können, sei es durch das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten zu einer Verzögerung von 5 Jahren und 1 Monat gekommen. Daher sei ihr der geltend gemachte entgangene Gewinn zu ersetzen.

Dabei mache sie nur den entgangenen Gewinn "nach Gewerbesteuer" wie im Gutachten Dr. X2 vom 08.12.2004 geltend. Unter Zugrundelegung des auf vier Krankentransportwagen entfallenden Gewinns von jährlich 434.565,-- € belaufe sich der Schaden für den Gesamtzeitraum von 5 Jahren und 1 Monat auf 2.209.037, €. In die Schadensberechnung sei zudem einzubeziehen, daß nach kurzer Zeit bereits zwei weitere Krankentransportwagen von dem Beklagten genehmigt und zum Einsatz gebracht werden konnten. Zu einer entsprechenden frühzeitigen Aufstockung um zwei Fahrzeuge wäre es auch dann gekommen, wenn der Geschäftsbetrieb im Erftkreis bei pflichtgemäßer Genehmigungserteilung bereits am 01.06.1997 hätte aufgenommen werden können. Daher seien auch die beiden weiteren Krankentransportwagen und der insoweit entgangene Gewinn in die Schadensberechnung mit einzubeziehen, so daß sich der Schaden um 1.295.710,-- € auf 3.504.747,-- € "vor Steuern " erhöhe.

Die Klägerin ist der Meinung, ihr stehe ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz bzw. Entschädigung gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG und § 39 Abs. 1 b) OBG NRW zu. Daß der Beklagte ihren Antrag vom 23.09.1996 durch Bescheid vom 22.12.1998 rechtswidrig abgelehnt habe, habe das Verwaltungsgericht Köln im Urteil vom 05.09.2001 – 9 K 8088/98 – mit Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit festgestellt.

Bei sachgerechter Bearbeitung durch den Beklagten sei der Antrag genehmigungsfähig gewesen. Sie habe von Anfang an vorgehabt, die Genehmigung für vier bis fünf Krankentransportwagen zu erhalten. Auf einen Hinweis des Beklagten hätte sie schriftlich mitgeteilt, daß sich ihr Antrag auf die Genehmigung von vier Krankentransportwagen beziehe.

Der Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Das Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen habe im Beschluß vom 22.10.1999 keine schärferen Anforderungen für das Eingreifen der Funktionsschutzklausel (§ 19 Abs. 4 RettG NRW) aufgestellt. Der Beschluß stelle daher keine Abkehr von der bis dahin bestehenden Praxis und Rechtsprechung dar. Selbst nach der Argumentation des Beklagten hätte der Beschluß spätestens ab dem Zeitpunkt seiner Veröffentlichung in der Ausgabe der nordrhein-westfälischen Verwaltungsblätter vom 01.03.2000 (NWVBl. 2000, 103 – 105) berücksichtigt werden müssen, so daß sich jedenfalls ab diesem Zeitpunkt ein Verschulden des Beklagten ergebe. Außerdem hafte der Beklagte verschuldensunabhängig nach § 39 Abs. 1 b) OBG NRW.

Ein Mitverschulden ihrerseits durch Unterlassung einer Rechtsmitteleinlegung zur Schadensabwendung liege nicht vor. Sie habe sich um die Genehmigungserteilung bemüht. Schon knapp 3 Monate vor der Bescheidung des Antrags am 22.12.1998 habe sie Untätigkeitsklage erhoben. Der Umstand, daß der gegen den Ablehnungsbescheid eingelegte Widerspruch erst nach 10 Monaten begründet worden sei, habe sich in keiner Weise verzögernd ausgewirkt.

Auch bei früherer Begründung des Widerspruchs im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wäre nicht schneller terminiert worden.

Ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO habe von ihr nicht noch zusätzlich gestellt werden müssen. Ein solcher Eilantrag habe nämlich keine hinreichende Erfolgsaussicht gehabt. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG komme ein Anordnungsgrund nur in Betracht, wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen seien und ferner ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spreche. Bei der Erteilung von Genehmigungen nach §§ 18 ff. RettG liege eine solche Konstellation im Regelfall jedoch nur dann vor, wenn es um die erstmalige Wahrnehmung des Grundrechts auf freie Berufsausübung nach Art. 12 GG, also um die Existenzgründung, gehe. Auf den Fall der bloßen Genehmigungserweiterung lasse sich dies hingegen nicht übertragen. Dies zeige sich auch aus dem Beschluß des Verwaltungsgerichts Köln – 9 L 1603/04 – vom 11.03.2005 (Anlage K 27). Vorliegend gehe es gerade um eine Betriebserweiterung, so daß ein Eilantrag nach § 123 VwGO den Schaden auch nicht teilweise habe abwenden können.

Der geltend gemachte Schaden sei zutreffend berechnet worden. Der Inhaber der Klägerin, Herr B, sei zugleich der alleinige Gesellschafter der F GmbH. Alle Gewinne dieser Gesellschaft seien daher vermögensmäßig dem Inhaber der Klägerin zuzuordnen.

Dementsprechend stelle der bei der F GmbH entgangene Gewinn einen der Klägerin entstandenen Vermögensnachteil dar. Da die Klägerin Antragstellerin im Verwaltungsverfahren betreffend die Erteilung der Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports im Erftkreis gewesen sei, sei sie im übrigen aktivlegitimiert.

Die Klägerin ist ferner der Meinung, der geltend gemachte Anspruch sei nicht verjährt.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.755.068,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2005 – Zustellung des Mahnbescheides – zu zahlen;

2. hilfsweise:

festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstehe, daß ihr die Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports gemäß §§ 18 ff. RettG für vier Krankentransportwagen nicht bis spätestens 01.01.1997, sondern erst mit den Bescheiden vom 26.06.2002, 26.09.2002 und 08.01.2003 erteilt worden sei.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, es liege kein Anspruch der Klägerin vor.

Es fehle bereits an einer Pflichtverletzung bzw. rechtswidrigen Maßnahme im Zusammenhang mit der Ablehnung des Antrags der Klägerin vom 23.09.1996. Der Antrag habe bereits nicht den Anforderungen des § 20 RettG NRW genügt. Erst im Widerspruchsverfahren sei unter dem 28.01.2000 mitgeteilt worden, auf wie viele Krankentransportwagen sich die Genehmigung überhaupt beziehen solle. Bis zu diesem Zeitpunkt habe daher kein genehmigungsfähiger Antrag vorgelegen, so daß der Antrag bereits aus diesem Grunde hätte zurückgewiesen werden müssen. Angaben zum vorgesehenen Standort der Fahrzeuge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 3 RettG NRW hätten ebenfalls gefehlt.

Mit diesem Einwand sei er auch nicht aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 05.09.2001 – 9 K 8088/98 – ausgeschlossen. Die Bindungswirkung dieses Urteils erschöpfe sich darin, daß dem im Widerspruchsverfahren konkretisierten Antrag bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 – 3 RettG NRW "im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung" habe teilweise stattgegeben werden müssen. Für die Zeit vor der mündlichen Verhandlung enthalte das Urteil hingegen keine Feststellungen, so daß insoweit – mangels eines gestellten Feststellungsantrag – keine Bindungswirkung bestehe.

Soweit in zeitlicher Hinsicht eine Bindungswirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils bestehe, die sich auf das Land als Trägerin der Aufsichts- und Widerspruchsbehörde erstrecke, folge hieraus nicht, daß der Beklagte bezüglich eventueller Amtshaftungs- oder Entschädigungsansprüche passivlegitimiert wäre. Die Widerspruchsbehörde sei nach dem konkretisierten Antrag an die Stelle der Ausgangsbehörde getreten. Ihr habe es nunmehr oblegen, den Antrag richtig zu bescheiden. Die Bindungswirkung beschränke sich dabei auch allenfalls auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem beklagten Kreis, nicht hingegen auf das Verhältnis zwischen der F GmbH und dem beklagten Kreis.

Soweit die Klägerin ihr Klagebegehren auf das angeblich pflichtwidrige Unterlassen von Hinweisen auf die Unbestimmtheit des Antrags stütze, betreffe dies eine selbständige Amtspflichtverletzung. Insoweit erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung (Bl. 81 d. A.).

Ein Anspruch nach § 839 BGB scheide wegen eines fehlenden Verschuldens aus. Die im Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 05.09.2001 – 9 K 8088/98 – zugrunde gelegten verschärften Anforderungen für das Eingreifen der Funktionsschutzklausel seien erst durch den Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 22.10.1999 aufgestellt worden. Der Bescheid vom 22.12.1998 habe der bis zu diesem Zeitpunkt gängigen Praxis entsprochen.

Selbst wenn man eine Haftung unterstelle, wären Ansprüche wegen des erheblichen Mitverschuldens der Klägerin gemäß §§ 839 Abs. 3, 254 BGB bzw. § 40 Abs. 4 OBG NRW ausgeschlossen. Die Klägerin habe sich selbst jahrelang nicht um die Angelegenheit gekümmert und es insbesondere unterlassen, frühzeitig Rechtsmittel zu ergreifen, und zwar selbst dann, als sie bereits anwaltlich vertreten gewesen sei. Deshalb sei eine Haftung auch gemäß § 839 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen. Die S OHG hätte die Untätigkeitsklage bereits 1 ½ Jahre früher erheben können und müssen. Für die dadurch eingetretene Verzögerung sei die Klägerin selbst verantwortlich. Auch für die verzögerte Begründung des Widerspruchs – 10 Monate - sei die Klägerin alleinverantwortlich.

Von der S OHG sei es zudem unterlassen worden, einen Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu stellen. Einem solchen Antrag hätte das Verwaltungsgericht Köln stattgeben müssen. Dies zeige auch das Verfahren 9 L 2340/03 (Sitzungsprotokoll vom 28.11.2003, Anlage B 9, Bl. 92 d. A.). Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 11.03.2005 – 9 L 1603/04 – sei fehlerhaft. Es habe nämlich bezogen auf das Gebiet des beklagten Kreises ein erstmaliger Antrag auf Genehmigung vorgelegen – erst Recht, wenn auf die F GmbH abgestellt werde –, so daß es sich um einen Fall der Berufswahlfreiheit gehandelt habe.

Der Beklagte trägt ferner vor, der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Die Klägerin mache schon nicht einen ihr entstandenen Schaden geltend, sondern den der F GmbH. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Drittschadens lägen indes nicht vor.

Zudem habe weder die Klägerin noch die S OHG zu irgendeinem Zeitpunkt Gebrauch von der Genehmigung gemacht. Vielmehr sei ausschließlich die F GmbH tätig geworden. Von dieser hätte ein vollständig neues Genehmigungsverfahren in Gang gesetzt werden müssen. Die von der Klägerin vorgetragene verkürzende, wirtschaftliche Betrachtungsweise ändere nichts daran, daß unterschiedliche Rechtspersönlichkeiten vorlägen.

Die S OHG hätte ihre Tätigkeit mit zwei Fahrzeugen frühestens im Dezember 1997 aufnehmen können. Realistisch sei davon auszugehen, daß nicht vor der ersten Hälfte 1998 mit einer Tätigkeit hätte begonnen werden können. Ihm, dem Beklagten, hätte jedenfalls eine Zeit von 6 Monaten für die Bearbeitung des Antrags zugebilligt werden müssen.

Der Beklagte bestreitet ferner Einzelheiten der Schadensberechnung.

Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze einschließlich der beigefügten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

Die Akte 9 K 8088/98 VG Köln war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Klage ist teilweise – im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang – dem Grunde nach begründet. Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für den Schaden zu, der ihr dadurch entstanden ist, daß der Beklagte auf den Antrag vom 23.09.1996 die Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports gemäß §§ 18 ff. RettG NRW im Erftkreis für vier Krankentransportwagen nicht bis spätestens 01.04.1997 erteilte; insofern ist durch Grundurteil (§ 304 ZPO) zu entscheiden. Soweit die Klägerin Schadensersatz begehrt, weil die Genehmigung nicht spätestens am 01.01.1997 erteilt worden sei, ist die Klage durch Teilurteil (§ 301 ZPO) abzuweisen (vgl. Zöller, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 304 Rn. 18).

Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 39 Abs. 1 b) OBG NRW.

Die Nichtgenehmigung im Bescheid des Erftkreises vom 22.12.1998 (Anlage K 7) auf den Antrag der S OHG vom 23.09.1996 (Anlage K 2) stellt eine Maßnahme einer Ordnungsbehörde dar. Der Begriff der Maßnahme ist dabei weit gefaßt. Vorliegend betrifft es die Versagung der Genehmigung nach § 19 Abs. 4 S. 1 RettG NRW wegen angeblicher Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst.

Die Versagung der Genehmigung war rechtswidrig.

Die Zivilgerichte sind an verwaltungsgerichtliche Urteile, die zwischen den Parteien ergangen sind, im Rahmen ihrer Rechtskraftwirkung gebunden (BGH, VersR 1989, 594; WM 1994, 1816, 1817; OLG Düsseldorf, VersR 1994, 1065).

Vorliegend betrifft das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 05.09.2001 – 9 K 8088/98 - die S OHG. Deren Vermögen ging jedoch – bereits im Juni 1998 – mit Ausscheiden von Frau S2 auf den als Einzelkaufmann verbleibenden Gesellschafter S3 über, der den Betrieb unter der Firma der Klägerin S fortführte. Der Beklagte war der Landrat des Erftkreises. Haftende Partei im vorliegenden Rechtsstreit ist gemäß Art. 34 GG der Beklagte als die Körperschaft, in deren Dienst die verantwortlich Handelnden standen.

Die Nichterteilung der Genehmigung für vier Krankentransportwagen im Erftkreis war rechtswidrig.

Der Beklagte hatte zu Unrecht das Vorliegen der "Funktionsschutzklausel" des § 19 Abs. 4 RettG NRW angenommen. Der Nachweis, daß im Zuständigkeitsbereich des Beklagten ein bedarfsgerechter und flächendeckender Rettungsdienst bestehe, bei dem die Einsatzzeiten von 5 – 8 Minuten in städtischen Gebieten und von bis zu 12 Minuten in ländlichen Gebieten sichergestellt waren – wobei offenbleiben kann, ob dies in mindestens 90 % der Fälle oder sogar 95 % aller Fälle eingehalten werden muß –, ist durch den Beklagten nicht erbracht worden. Der Beklagte hat nämlich nur einen Zeitraum vom 13. – 23.01.1999 für Notfalleinsätze zugrunde gelegt, was keine aussagekräftige Beurteilung erlaubt. Zudem waren die unmittelbar an das Kölner Stadtgebiet angrenzenden Städte – insbesondere der Bereich Wesseling bis Frechen – nicht mehr als ländliches Gebiet zu qualifizieren, sondern als städtisches. Daher galten dort die kürzeren Eintreffzeiten von bis zu 8 Minuten und nicht Eintreffzeiten bis zu 12 Minuten.

Dementsprechend ist am 26.06.2002 (Anlage K 13) – nach erneuter Überprüfung durch den Beklagten – die Genehmigung für zwei Krankentransportwagen an die neu gegründete F GmbH erteilt worden sowie am 26.09.2002 (Anlage K 14) die Genehmigung für einen und am 08.01.2003 (Anlage K 15) die Genehmigung für einen weiteren Krankentransportwagen. Damit ist der Beklagte dem ursprünglichen Antrag der S OHG vom 23.09.1996 (Anlage K 2), der unter dem 28.01.2000 (Anlage K 10) dahingehend konkretisiert worden war, daß die Genehmigung für vier Krankentransportwagen begehrt werde, in vollem Umfang nachgekommen.

Soweit der Beklagte meint, der Antrag vom 23.09.1996 sei schon gar nicht genehmigungsfähig gewesen, weil zum einen die Anzahl der Krankentransportwagen nicht aufgeführt waren und zum anderen der vorgesehene Standort der Fahrzeuge gefehlt hätte, ist dies unzutreffend. Diese Angaben waren jederzeit nachholbar.

Die Bindungswirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils erstreckt sich auch auf den Schadenszeitraum vor der letzten mündlichen Verhandlung. Zudem hat der Beklagte nicht dargetan, daß am 01.04.1997 die Voraussetzungen für eine Nichterteilung der Genehmigung vorlagen.

Der Beklagte ist auch passivlegitimiert. Er war zwar im Widerspruchsverfahren für die Prüfung der Genehmigung nicht mehr zuständig, sondern die Bezirksregierung Köln. Hingegen war der Landrat des Beklagten Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Haftende Körperschaft ist – wie bereits ausgeführt worden ist – der Beklagte.

Ob die Nichterteilung der Genehmigung durch Mitarbeiter des Beklagten schuldhaft war, kann im Rahmen von § 39 Abs. 1 b) OBG NRW dahinstehen. Diese Vorschrift setzt – im Gegensatz zu § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG – kein Verschulden voraus.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 254 BGB, § 40 Abs. 4 OBG ausgeschlossen. Die Klägerin hätte den Schaden nicht durch Gebrauch eines Rechtsmittels abwenden können. Als Rechtsmittel wird dabei grundsätzlich zwar auch ein Antrag nach § 123 VwGO angesehen. Aus dem Beschluß des Verwaltungsgerichts Köln vom 11.03.2005 – 9 L 1603/04 – im Verfahren Firma M GmbH ./. Oberbürgermeister der Stadt Leverkusen (Anlage K 27) ergibt sich jedoch, daß ein solcher Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung – mit dem Ziel der Erteilung der Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransportes gemäß §§ 18 ff. RettG NRW für vier Krankentransportwagen – abgelehnt worden wäre. Es hätte nämlich an dem Anordnungsgrund gefehlt. Schwere und unzumutbare Nachteile werden nämlich nur bei erstmaliger Wahrnehmung des Rechts auf freie Berufsausübung nach Art. 12 GG angenommen. Im vorliegenden Fall ging es jedoch um die Erweiterung eines bestehenden Betriebes. Die Firma L2 war bei der maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtung - bereits seit 1992/1993 tätig und wollte ihre Tätigkeit nur auf das Gebiet des Erftkreises erweitern. Damit lag eben nicht eine erstmalige Ausübung des Grundrechts vor.

Selbst wenn man – wie der Beklagte meint – nicht auf die wirtschaftliche Sicht abstellt, sondern die juristischen Personen getrennt betrachtet, so war der Antrag vom 23.09.1996 von der S OHG gestellt worden, die bereits seit 1995 tätig war und die Geschäfte der bereits seit 1992 tätigen Firma L weiterführte. Die beantragte Genehmigung sollte nur dazu dienen, die Geschäfte für den Bereich des Erftkreises zu erweitern. Erst nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 05.09.2001 – 9 K 8088/98 – war die Firma F GmbH gegründet worden, nämlich im November 2001.

Aus dem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht Köln – 9 L 2340/03 – zwischen der F GmbH und dem Landrat des Rhein-Erft-Kreises (Bl. 92 d. A.) ergibt sich nichts anderes. Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Antrag Erfolg gehabt hätte, wie der Beklagte vorträgt (Bl. 85 d. A.) oder ob es am Vorliegen eines Anordnungsgrundes gefehlt hätte – wie die Klägerin vorträgt (Bl. 100 d. A.) –.

Im vorliegenden Fall hatte die S OHG nämlich bereits alles ihr Zumutbare getan, um gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen. Sie hatte zunächst nach der Nichtbescheidung ihres Antrags vom 23.09.1996 unter dem 30.09.1998 Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht Köln – 9 K 8088/98 – erhoben. Gegen den Bescheid vom 22.12.1998 hatte die Klägerin zudem am 07.01.1999 Widerspruch erhoben. Über diesen wurde im Rahmen des vorgenannten Verfahrens beim Verwaltungsgericht Köln mitentschieden.

Angesichts dieser Situation bedurfte es nicht des zusätzlichen Einreichens einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht Köln, zumal deren Erfolgsaussicht zweifelhaft war.

Der Entschädigungsanspruch ist nicht gemäß § 41 OBG NRW verjährt. Die Verjährung begann erst mit dem Abschluß des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Köln – 9 K 8088/98 – zu laufen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGHZ 95, 238; 103, 242) ist während der Dauer eines verwaltungsrechtlichen Primärrechtschutzverfahrens die Verjährung eines Amtshaftungsanspruchs analog § 209 Abs. 1 BGB a. F. unterbrochen. Nichts anderes gilt für den Entschädigungsanspruch aus § 39 Abs. 1 b) OBG NRW. Denn auch bei diesem Anspruch muß der Geschädigte zur Vermeidung der Berücksichtigung eines Mitverschuldens gemäß § 40 Abs. 4 OBG NRW zunächst versuchen, die rechtswidrige Maßnahme durch die Einlegung von Rechtsbehelfen abzuwenden. Hinreichende Kenntnisse, daß die Klägerin einen Anspruch – zumindest im Wege der Feststellungsklage – hätte mit hinreichender Erfolgsaussicht durchsetzen können, hatte sie erst aufgrund des Genehmigungsbescheides vom 26.06.2002, der auf die am 26.09.2001 erfolgte Zustellung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 05.09.2001 erfolgte. Danach war der am 21.12.2004 bei Gericht eingegangene Antrag auf Erlaß eines Mahnbescheides rechtzeitig, nachdem der Mahnbescheid am 12.01.2005 erlassen und am 14.01.2005 zugestellt worden war (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO), innerhalb von 3 Jahren - bis 26.06.2005 - gestellt worden.

Zudem hatte der Haftpflichtversicherer des Beklagten mit Schreiben vom 03.06.2004 erklärt, daß die Einrede der Verjährung bis zum Ablauf des 31.12.2004 nicht erhoben werde, soweit bei Eingang der Anfrage vom 29.04.2004 Verjährung nicht eingetreten war. Daß diese Voraussetzung hinsichtlich des hier geltend gemachten Anspruchs vorlag, ist zuvor ausgeführt worden.

Die Klägerin hat zwar den ihr entstandenen Schaden noch nicht ausreichend dargelegt. Sie hat durch Vorlage eines Handelsregisterauszugs belegt, daß sie Alleingesellschafterin der F GmbH ist. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Alleingesellschafter einen ihm entstandenen Schaden ersetzt verlangen. Insoweit hat die Rechtsprechung mehrfach entschieden, in welchem Umfang der Gesellschaft entstehende Nachteil sich als Verminderung des Vermögens des Gesellschafters selbst darstellt (vgl. BGHZ 61, 380 = NJW 1974, 134; NJW 1977, 1283; NJWRR 1995, 864). So kann etwa der Gesellschaftsanteil vermindert werden. An einer solchen Darlegung des Schadens der Klägerin fehlt es indes bisher. Dies hindert jedoch den Erlaß eines Grundurteils – mit Teilurteil – nicht. Es reicht nämlich, wenn der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen gegen ihn mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (vgl. Zöller, a.a.O., § 304 Rn. 6).

Dies ist im vorliegenden Fall so. Selbst unter Berücksichtigung der Einwendungen des Beklagten liegt es auf der Hand, daß ein Entschädigungsanspruch auf Seiten der Klägerin verbleibt.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 11.07.2005 (Bl. 102 d. A.) gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung).

Streitwert: 2.755.068,-- €.

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