Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 162.763,51 € nebst Zinsen in

Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.7.2005

zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 90 % und die Klägerin

zu 10 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Si-

cherheitsleistung i.H.v. 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betra-

ges.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Telekommunikationsmarkt.

3

Die Beklagte bietet neben verschiedenen anderen Dienstleistungen im Telekommunikationsbereich Sprachtelefondienste über das Festnetz an. Dabei ist sie aufgrund ihres früheren Netzmonopols mit Abstand der größte Anbieter in Deutschland. Neben dem Angebot von Sprachtelefondiensten gegenüber Endkunden betreibt die Beklagte u.a. einen operatorgestützten telefonischen Auskunftsdienst und gibt über eine ihrer Tochtergesellschaften Teilnehmerverzeichnisse heraus.

4

Dritten bietet die Beklagte ihre Teilnehmerdaten gegen Entgelt zur Nutzung oder zum dauerhaften Verbleib an. Dies erfolgt entweder über eine Online-Anbindung an das Auskunftssystem NDIS der Beklagten oder über die Zurverfügungstellung der in der Datenbank DARED enthaltenen Teilnehmerdaten im Offline-Verfahren.

5

DARED (=Datenredaktion) ist eine der Kundendatenbank ANDI (=Anmeldedienst) der Beklagten nachgeschaltete Datenbank. Während ANDI eine vertriebsorientierte Datenbank ist und alle Informationen enthält, die zur Pflege, Durchführung und Abwicklung der Kundenverhältnisse der Beklagten erforderlich sind, ist DARED ein Kommunikationsverzeichnis, das Teilnehmerdaten zur telefonischen oder elektronischen Auskunftserteilung sowie zur Veröffentlichung in gedruckten Verzeichnissen enthält.

6

Die Klägerin betreibt unter den Rufnummern #1, #2 und #3 Telefonauskunftsdienstleistungen. Die Klägerin bezieht die hierfür erforderlichen Teilnehmerdaten von der Beklagten im Offline-Verfahren.

7

Die Überlassung der Teilnehmerdaten von der Beklagten an die Klägerin ist in einem zwischen den Parteien am 23.10.2003 geschlossenen Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag geregelt.

8

Die Preise und Abrechnungsmodalitäten für die Überlassung der Teilnehmerdaten sind in § 4 dieses Vertrages geregelt.

9

In § 4 des Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages wurde vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin pro Anruf zu der/den im Leistungsschein festgelegten Rufnummer/n bzw. pro Zugriff auf die im Leistungsschein festgelegte/n Zugangsseite/n des Auskunftssystems (Nutzungsfall) – unabhängig von der Anzahl der überlassenen Teilnehmerdatensätze – einen Preis von 0,1628 EUR zzgl. Umsatzsteuer berechnet.

10

Darüber hinaus wurde eine Mindestanzahl an Nutzungsfällen i.H.v. 5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen vereinbart, die der Klägerin mit der ersten Datenlieferung in Rechnung zu stellen war.

11

Aufgrund dieser Vereinbarung hat die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum 181.824,57 € als Entgelt an die Beklagte entrichtet. Abzüglich bereits erstatteter 19.061,06 € fordert sie mit dieser Klage die verbleibenden 162.763,51 € zurück. Die Rechtmäßigkeit der Zahlungen und damit auch der Rückforderungen ist Gegenstand dieses Rechtsstreits.

12

Auf Beschwerden mehrerer Wettbewerber der Beklagten leitete das Bundeskartellamt im Jahre 1998 ein Verfahren zur Prüfung möglicherweise mißbräuchlichen Verhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Teilnehmerdaten ein. Mit Schreiben vom 2.11.1998 teilte die Behörde der Beklagten ihre Absicht mit, in diesem Verfahren eine sofort vollziehbare Verfügung gegen sie zu erlassen. Die Behörde legte dabei eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten im Bereich der Auskunftserteilung zugrunde.

13

Mit Schreiben vom 13.1.1999 wurde das Verfahren eingestellt. Das Schreiben nannte u.a. eine Kostengrenze von DM 176 Millionen für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten, bei deren Überschreiten ein mißbräuchliches Verhalten der Beklagten vorliege. Ferner sollten die Kosten entsprechend des jeweiligen Nutzungsanteils auf die Wettbewerber umgelegt werden.

14

In einem weiteren Verfahren, welches das Bundeskartellamt auf Beschwerde eines Wettbewerbers hin am 9.9.2002 eingeleitet hatte, wurde die Kostengrenze rückwirkend ab 1.1.2003 auf 49 Millionen Euro herabgesetzt. Dieses Verfahren wurde am 18.9.2003 eingestellt.

15

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Entgeltvereinbarung gemäß § 134 BGB i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG a.F. insoweit nichtig sei, als das dort vereinbarte Entgelt über die 'Kosten der effizienten Bereitstellung' der Teilnehmerdaten hinausgehe. Der Kostenmaßstab der effektiven Bereitstellung in § 12 Abs. 1 S. 2 TKG a.F. umfasse nur die Kosten, die durch die Zurverfügungstellung der Teilnehmerdaten verursacht würden. Dies schließe ein Entgelt, das sich nach der Zahl der Nutzungsfälle berechne, aus. Ebenso ausgeschlossen sei die Inrechnungstellung von Kosten, die der Beklagten im Zusammenhang mit der Erstellung und Pflege ihrer Datenbanken entstünden.

16

Ihre Rechtsauffassung stützt die Klägerin auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache C-109/03 vom 25.11.2004, in dem sich der EuGH mit der Auslegung von Art. 6 Abs. 3 der sog. "ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II" (RL 98/10/EG) befasst hat, welcher die Richtlinienvorgabe für § 12 TKG a.F. darstellt.

17

Die Kosten des Datentransfers (Kosten der Zurverfügungstellung) habe die Beklagte bisher nicht gesondert abgerechnet. Im Ergebnis resultiere daraus zu Lasten der Klägerin eine Überzahlung in Höhe von 162.763,51 €.

18

Ferner ergebe sich aufgrund ersparter Zinszahlungen der Beklagten auch ein Anspruch auf Nutzungsersatz aus § 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 1 BGB.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Beklagte zu verurteilen, an sie 162.763,51 € nebst Zinsen in Höhe von

21

17.823,06 € für den Zeitraum vom 23.12.2003 bis zum 12.5.2005 sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Sie rügt zunächst die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sofern die Klägerin ihre Klage auf Kartellrecht stütze, sei nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Köln im Falle der Beklagten die 1. Kammer für Handelssachen zuständig. Sofern die Klage hingegen nicht aus Kartellrecht begründet werde, sei nicht das Landgericht Köln sondern das Landgericht Bonn als Gericht des allgemeinen Gerichtsstands der Beklagten zuständig. Darüber hinaus sei in § 16 Nr. 2 des streitgegenständlichen Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages Bonn auch als Gerichtsstand vereinbart worden.

25

Die Beklagte tritt im übrigen den Rechtsansichten der Klägerin entgegen.

26

Die Entgeltklausel des § 4 des Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages führe nicht zu einer "Lizenzgebühr" pro Nutzungsfall, sondern lediglich zu einer Verteilung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anhand des Umlagemaßstabs "Nutzungsfall" auf die einzelnen Abnehmer. Die Klägerin trage also nur einen ihrem Anteil an den Gesamtnutzungsfällen aller Abnehmer entsprechenden Teil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Sofern im Nachhinein bei der Berechnung festgestellt werde, dass die Zahl der Nutzungsfälle im jeweiligen Zeitraum größer als zuvor geschätzt gewesen sei, werde das Entgelt pro Nutzungsfall entsprechend neu berechnet und etwaige Überzahlungen würden an die Abnehmer erstattet.

27

Die umlagefähigen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien vom Bundeskartellamt für die Beklagte verbindlich festgesetzt worden. Der Beklagten habe insofern kein Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Festlegung der Entgelte für die Überlassung der Teilnehmerdaten zugestanden. Der Datenüberlassungsvertrag entspreche in jeder Hinsicht den Vorgaben des Bundeskartellamtes.

28

In diesem Zusammenhang vertritt die Beklagte ferner die Ansicht, dass ein Zivilgericht nicht befugt sei, das vom Bundeskartellamt im Zug des Preismißbrauchsverfahrens festgesetzte Entgelt, dessen Berechnung und Verteilung auf die Abnehmer neu zu prüfen. Etwas anderes gelte nur im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gem. §§ 63 ff. GWB.

29

Die Schreiben des Bundeskartellamtes vom 13.1.1999 und vom 25.1.1999 stellten Verwaltungsakte dar, die von den Zivilgerichten nach der Rechtsprechung des BGH jedenfalls insoweit zu berücksichtigen seien, als es um die Festlegung von Preisen und Bedingungen für die Zurverfügungstellung von Leistungen gehe. Gleiches gelte, wenn man die Rechtsprechung des EuGH zugrundelege. Dieser habe entschieden, dass die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nur dann in Betracht komme, wenn der Marktbeherrscher hinsichtlich der Höhe der verlangten Entgelte über einen Entscheidungsspielraum verfüge, weil die Art. 85 und 86 EGV nur für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen gelten, die Unternehmen aus eigener Initiative an den Tag legten. Einen solchen Spielraum hätte die Beklagte aber aufgrund der Anordnungen des Bundeskartellamtes gerade nicht gehabt.

30

Im übrigen seien die vom Bundeskartellamt festgelegten Kosten viel zu gering bemessen; die tatsächlichen Kosten lägen bei 92.268.819,00 €.

31

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, dass ihr ein Anspruch auf eine "angemessene Vergütung" für die Nutzung von DARED auch aus § 32 UrhG zustehe. Das LG Hamburg habe die Datenbankqualität von DARED gem. §§ 87a, 87b UrhG in einer Entscheidung vom 15.4.2005 bereits anerkannt. Im Urheberrecht gelte die Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG, die bedeute, dass der Urheber keine weitergehenden Nutzungsrechte einräume als der Zweck des Vertrages es unbedingt erfordere. Grundgedanke und Ziel sei dabei eine möglichst weitgehende Beteilung des Rechteinhabers an den wirtschaftlichen Früchten seiner Investition. Dies gelte entsprechend auch für die sich aus § 32 UrhG ergebende "angemessene Vergütung".

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

33

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

34

Die Klage ist zulässig und hinsichtlich der Hauptforderung in vollem Umfang, im Hinblick auf die Zinsforderung jedoch nur teilweise begründet.

35

A) Zulässigkeit

36

Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 87 Abs. 1 S. 1 GWB iVm § 2 Abs. 3 TKG.

37

§ 2 Abs. 3 TKG besagt, daß die Vorschriften des GWB anwendbar bleiben, soweit nicht durch das TKG ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden. Das TKG enthält keine Regelung über die Zuständigkeit der Gerichte. Daher richtet sich die Zuständigkeit nach der im GWB getroffenen Regelung. Gem. § 87 Abs. 1 S. 1 GWB sind ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich die Landgerichte zuständig für bürgerlichrechtliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung des GWB betreffen. Gleiches gilt gem. S. 2, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer kartellrechtlichen Vorfrage abhängt. Das Land Nordrhein-Westfalen hat von der in § 89 Abs. 1 GWB enthaltenen Ermächtigung Gebrauch gemacht und eine Kartellsachen-Konzentrations-Verordnung erlassen. Gem. § 89 Abs. 1 GWB iVm § 1 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte (Kartellsachen-Konzentrations-Verordnung vom 27.9.2005) ist das Landgericht Köln für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten, für die nach § 87 GWB die Landgerichte ausschließlich zuständig sind, das alleinig zuständige Landgericht im Oberlandesgerichtsbezirk Köln.

38

Die 11. Kammer für Handelssachen ist auch intern nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Köln zuständig. Die 1. Kammer für Handelssachen, deren Zuständigkeit die Beklagte für gegeben erachtet, ist laut Geschäftsverteilungsplan nur für Ansprüche zuständig, die sich unmittelbar aus dem GWB ergeben. Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch lediglich um kartellrechtliche Vorfragen.

39

B) Begründetheit

40

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von € 162.763,51 aus § 812 Abs. 1 1. Alt. BGB. Dieser Anspruch wird jedoch nicht um die von der Klägerin geltendgemachten Zinsen als Nutzungsersatz gem. § 818 Abs. 1 BGB, sondern lediglich um Rechtshängigkeitszinsen gem. § 291, 288 Abs. 2 BGB erweitert.

41

1. Die vertragliche Entgeltabrede des Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages ist

42

gem. § 134 BGB iVm § 12 TKG a.F. nichtig, soweit die 'Kosten der effizienten Bereitstellung' überschritten werden.

43

§ 12 TKG a.F. ist die für den streitbefangenen Zeitraum einschlägige Norm und

44

stellt ein Verbotsgesetz iSd § 134 BGB dar. Er dient der Herstellung chancengleichen Wettbewerbs. Dieser Gesetzeszweck würde leerlaufen, wenn die Rechtsordnung Verträge, die nicht im Einklang mit § 12 TKG a.F. stehen, dennoch aufrecht erhalten würde.

45

Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 12 TKG a.F. ist nicht – wie § 134 BGB es

46

grundsätzlich vorsieht – die Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Bei preisrechtlichen

47

Bestimmungen wie § 12 TKG a.F. wird der Vertrag zum Schutz der benachteilig-

48

ten Partei mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten (Palandt/Heinrichs § 134 Rn.

49

27, 64. Aufl. München 2005). Der Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag bleibt da-

50

her wirksam, an die Stelle des vereinbarten – aber unzulässigen – Entgelts tritt

51

das nach § 12 TKG a.F. zulässige Entgelt.

52

1. Ob es sich bei der Klägerin um eine Lizenznehmerin, die Sprachkommunikati-

53

onsdienste für die Öffentlichkeit anbietet, oder um eine 'Dritte' handelt, d.h. ob

54

§ 12 Abs. 1 TKG a.F. oder § 12 Abs. 2 TKG a.F. anzuwenden ist, kann dahin-

55

stehen. Die dort getroffene Unterscheidung hinsichtlich des Entgelts – 'Kosten

56

der effizienten Bereitstellung' einerseits, 'angemessenes Entgelt' andererseits –

57

ist europarechtswidrig und daher aufzugeben. Einheitlicher Maßstab sind in

58

beiden Fällen die 'Kosten der effizienten Bereitstellung'. Dies ergibt sich durch

59

richtlinienkonforme Auslegung des § 12 TKG a.F. im Lichte der 'ONP-

60

Sprachtelefondienstrichtlinie II' (RL 98/10/EG).

61

1. Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ergibt sich aus dem verbindli-

62

chen Charakter der Ziele einer Richtlinie, Art. 249 Abs. 3 EGV, und der Pflicht

63

zur Gemeinschaftstreue, Art. 10 EGV. Der EuGH hat bereits im Jahre 1984 in

64

seiner Entscheidung in der Rechtssache von Colson und Kamann klargestellt,

65

"dass die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedsstaaten,

66

das in dieser vorgesehene Ziel zu erreichen ... allen Trägern öffentlicher Gewalt

67

in den Mitgliedsstaaten obliegen, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeiten

68

auch den Gerichten. Daraus folgt, dass das nationale Gericht bei der Anwen-

69

dung des nationalen Rechts ... dieses nationale Recht im Lichte des Wortlauts

70

und des Zwecks der Richtlinie auszulegen hat ...." (Rs. 14/83 Sabine von Colson

71

und Elisabeth Kamann gegen des Land Nordrhein-Westfalen Slg. 1984, 1891

72

ff.).

73

Anders als bei der unmittelbaren Anwendung von Richtlinien, bei der eine hori-

74

zontale Direktwirkung (unmittelbare Wirkung zwischen Privatpersonen) abzuleh-

75

nen ist, kann die richtlinienkonforme Auslegung der bereits existierenden mit-

76

gliedsstaatlichen Vorschriften indirekt Auswirkungen auf ein innerstaatliches

77

Rechtsverhältnis und somit horizontale Wirkung haben.

78

2. Art. 6 Abs. 3 der ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II bestimmt, dass "die Mit-

79

gliedsstaaten sicher [stellen], dass alle Organisationen, die Telefonnummern an

80

Teilnehmer vergeben, jedem vertretbaren Antrag stattgeben, die vereinbarten

81

Informationen zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedin-

82

gungen zur Verfügung stellen."

83

Die Richtlinie sieht eine Unterscheidung nach der Person des Antragstellers nicht

84

vor und normiert für jeden Antrag den Maßstab der Kostenorientierung, der dem

85

Maßstab der 'Kosten der effizienten Bereitstellung' des § 12 Abs. 1 TKG a.F. ent-

86

spricht.

87

Eine Grenze der richtlinienkonformen Auslegung stellt der Wortlaut der auszule-

88

genden nationalen Norm dar. Prima facie läßt sich eine Auslegung, die für beide

89

in § 12 TKG a.F. normierte Fälle die 'Kosten der effizienten Bereitstellung' als

90

Entgelt zugrundlegt, nicht mit dem Wortlaut der Norm vereinbaren, denn § 12

91

TKG a.F. trifft in den Absätzen 1 und 2 zwei eindeutig unterschiedliche Regelun-

92

gen. Allerdings ist der in Absatz 2 verwendete Begriff des 'angemessenen Ent-

93

gelts' sehr vage und daher interpretationsbedürftig und -fähig. Die Interpretation

94

aber hat sich nach den europarechtlichen Vorgaben zu richten. Aus der o.g. Richt-

95

linie ergibt sich, dass die Angemessenheit einer Vergütung der Kostenorientierung

96

bedarf und damit den 'Kosten der effizienten Bereitstellung' entspricht. Da der eu-

97

ropäische Gesetzgeber die Kostenorientierung bindend vorgebenen hat, muß der

98

im nationalen Recht verwendete Begriff des 'angemessenen Entgelts' richtlinien-

99

konform so interpretiert werden, dass er ebenfalls nur die 'Kosten der effizienten

100

Bereitstellung' umfaßt.

101

2. Die Entgeltvereinbarung des Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages verstößt

102

gegen den Maßstab der 'Kosten der effizienten Bereitstellung'. Sowohl die

103

Umlage von Kosten der Erstellung und Verwaltung von DARED als auch eine

104

Abrechnung nach der Anzahl der Nutzungsfälle ist mit diesem Entgeltmaßstab

105

unvereinbar.

106

3. Für die Auslegung der 'ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II' und damit letzt-

107

lich für die Auslegung von § 12 TKG a.F. ist entgegen der Ansicht der Beklagten

108

das Urteil des EuGH in der Rechtssache C-109/03 vom 25.11.2004 von Be-

109

deutung. Nach herrschender Meinung wirken Urteile des EuGH in Vorabent-

110

scheidungsverfahren nach § 234 EGV über die Auslegung von Gemeinschafts-

111

recht erga omnes, d.h. gegenüber jedermann (Streintz/Ehricke Art. 234 Rn. 64,

112

EUV/EGV München 2003). Auch wenn man entgegen dieser Auffassung nur

113

von einer inter partes – Wirkung ausgeht, entsteht bei vergleichbaren Sachver-

114

halten eine faktische Bindung. Dies gilt insbesondere, wenn der EuGH allgemei-

115

ne Ausführungen zur Auslegung macht.

116

Der dem o.g. Urteil zugrundeliegende Sachverhalt ist mit dem vorliegenden

117

Sachverhalt vergleichbar. In beiden Verfahren geht es um den Wettbewerb auf

118

dem Gebiet der telefonischen und elektronischen Auskunftserteilung sowie um

119

die Frage, welche Daten ein Unternehmen, das in diesem Bereich eine markt-

120

beherrschende Stellung innehat, seinen Wettbewerbern zur Verfügung stellen

121

muß und zu welchen Konditionen. In beiden Fällen sind die gleichen Teile der

122

'ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II' von Bedeutung.

123

4. Der EuGH hat in seinem Urteil zu zwei Fragen des vorlegenden Gerichts hin-

124

sichtlich der Auslegung des Art. 6 Abs. 3 der 'ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie

125

II' Stellung genommen.

126

Das vorlegende Gericht begehrte zunächst die Klärung der Frage, ob der Begriff

127

'entsprechende Informationen' in Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 98/10/EG da-

128

hin auszulegen sei, dass hierunter nur die von den betreffenden Organisationen

129

vergebenen Telefonnummern mit Name, Anschrift, Wohnort und Postleitzahl

130

desjenigen, an den die Nummer vergeben wird, sowie gegebenenfalls der An-

131

gabe, ob die Nummer (ausschließlich) als Faxnummer verwendet wird, zu ver-

132

stehen seien, oder ob auch andere den Organisationen zur Verfügung stehende

133

Daten wie die zusätzliche Eintragung eines Berufs, eines anderen Namens, in

134

einer anderen Gemeinde oder von Mobilfunknummern hierunter fielen.

135

Der EuGH hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass Art. 6 Abs. 3 der

136

Richtlinie dahin auszulegen ist, dass mit den Worten 'entsprechende Informatio-

137

nen' nur die Daten gemeint sind, die die Teilnehmer betreffen, die einen Eintrag

138

in eine veröffentlichte Liste nicht abgelehnt haben, und die ausreichen, um den

139

Nutzern eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer zu ermöglichen,

140

die sie suchen. Diese Daten umfassen grundsätzlich den Namen und die An-

141

schrift der Teilnehmer, einschließlich der Postleitzahl, sowie die Telefonnummer

142

oder die Telefonnummern, die die betreffende Organisation an sie vergeben hat.

143

Es steht den Mitgliedstaaten nach Auffassung des EuGH jedoch frei, vorzuse-

144

hen, dass den Nutzern weitere Daten zur Verfügung gestellt werden, wenn diese

145

in Anbetracht besonderer nationaler Gegebenheiten für die Identifizierung der

146

Teilnehmer notwendig erscheinen (EuGH Rs. C-109/03 KPN Telecom BV gegen

147

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) Rn. 36).

148

Das vorlegende Gericht begehrte ferner die Klärung der Frage, ob die Wendung

149

'jedem vertretbaren Antrag stattgeben… zu gerechten, kostenorientierten und

150

nichtdiskriminierenden Bedingungen' in Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie dahin auszu-

151

legen ist, dass a) Telefonnummern mit Namen, Anschrift, Wohnort und Postleit-

152

zahl desjenigen, an den die Nummer vergeben wird, gegen Vergütung nur der

153

Grenzkosten, die das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten erfordert,

154

zur Verfügung zu stellen sind und b) andere als die unter a genannten Daten ge-

155

gen eine Vergütung zur Verfügung zu stellen sind, die zur Deckung der Kosten

156

dient, die der Bereitsteller dieser Daten aufgewandt hat, um die Daten zu erhe-

157

ben oder bereitzustellen. Es ging dem vorlegenden Gericht also um die Klärung

158

der Frage, welche Kosten im Zusammenhang mit der Überlassung von Teilneh-

159

merdaten auf die Abnehmer umgelegt werden können.

160

Bei der Beantwortung dieser Frage hat der EuGH zwischen sog. Basisdaten im

161

oben genannten Sinne und darüber hinausgehenden Zusatzdaten unterschie-

162

den.

163

Der Erhalt der Basisdaten über die Teilnehmer, d.h. deren Name, Anschrift und

164

Telefonnummer, ist laut EuGH untrennbar mit dem Telefondienst verbunden und

165

erfordert keinen besonderen Aufwand seitens des Universaldienstanbieters (C-

166

109/03 Rn. 38). Der EuGH schließt sich diesbezüglich der Argumentation von

167

Generalanwalt Maduro in Nummer 49 seiner Schlussanträge an, der ausführt,

168

dass die mit dem Erhalt oder der Zuordnung dieser Daten verbundenen Kosten,

169

anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfü-

170

gung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefondienstes zu tragen

171

und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten

172

sind. Die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten an

173

die Personen weiterzugeben, die Zugang zu diesen Daten erbitten, würde nach

174

Ansicht des Generalanwalts und des Gerichts zu einem ungerechtfertigten

175

Mehrfachausgleich dieser Kosten führen (C-109/03 Rn. 39). Daher können, wenn

176

diese Daten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, die auf dem Markt für

177

die Bereitstellung von Verzeichnissen miteinander konkurrieren, nur die zusätzli-

178

chen mit diesem Zurverfügungstellen verbundenen Kosten, nicht aber die mit

179

dem Erhalt dieser Daten verbundenen Kosten vom Universaldienstanbieter in

180

Rechnung gestellt werden (C-109/03 Rn. 40).

181

Gereralanwalt Maduro erteilt der Verteilung der Kosten einer Teilnehmerdaten-

182

bank auf die Abnehmer der Teilnehmerdaten in seinem Schlußantrag eine klare

183

Absage. Er führt aus, dass soweit sich Art. 6 Abs. 3 auf die Bereitstellung der

184

'entsprechenden Informationen' zu kostenorientierten Bedingungen beziehe, dies

185

impliziere, dass der Ausgleich der mit der Erhebung und Führung dieser in einer

186

Datenbank enthaltenen Informationen verbundenen Kosten nicht Teil dieser Be-

187

dingungen sein könne. Diese Kosten müssten von jedem Anbieter von Sprach-

188

telefondiensten getragen werden und seien bereits in den Berechnungen der

189

Einnahmen und Ausgaben eines gewöhnlichen Sprachtelefondienstes enthalten.

190

Die Kosten einer Datenbank können nur dann auf die Abnehmer umgelegt wer

191

den, wenn die Datenbank eigens für den Zweck der Zurverfügungstellung der

192

Teilnehmerdaten an Wettbewerber eingerichtet worden ist und die Einrichtung

193

auch erforderlich war.

194

Dies trifft auf DARED jedoch nicht zu. Die Erstellung und Pflege dieser Daten-

195

bank ist nach dem Vortrag der Beklagten ohnehin notwendig, damit die Beklagte

196

ihrerseits über ihr Tochterunternehmen DeTeMedien telefonische und elektroni-

197

sche Auskunftsdienstleistungen erbringen und gedruckte Teilnehmerverzeichnis-

198

se herausgeben kann. Diese werden der Beklagten als 100 % Mutter der DeTe-

199

Medien als eigene Auskunftsdienste zugerechnet.

200

Damit sind die Kosten der Datenbank DARED nicht umlagefähig. Dies würde zu

201

einem ungerechtfertigten Mehrfachausgleich der Kosten führen.

202

Bezüglich der sog. Zusatzdaten hat der EuGH ausgeführt, dass es dem Univer-

203

saldienstanbieter, der diese Daten Dritten zur Verfügung stellt, ohne durch die

204

Richtlinie dazu verpflichtet zu sein, durch keine Vorschrift der Richtlinie verwehrt

205

ist, den Dritten die zusätzlichen Kosten, die ihm für den Erhalt der Daten ent-

206

standen sind, in Rechnung zu stellen (C-109/03 Rn. 41).

207

Sofern die Beklagte über die sog. Basisdaten hinaus weitergehende Daten an

208

ihre Wettbewerber liefert, ist vorliegend jedoch davon auszugehen, dass ihr hier

209

für entweder keine zusätzlichen Kosten entstehen oder sie die zusätzlichen Ko-

210

sten auf ihre Sprachtelefonkunden abwälzt.

211

Laut Ziffer 2.1.1. der 'Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kommunikations-

212

verzeichnis' der Beklagten nimmt diese in ihren Standarddatensatz neben dem

213

Namen, der Anschrift und der Rufnummer auf Wunsch des Kunden auch Na-

214

menszusätze, Rufnummernzusätze sowie eine Berufs- oder Geschäftsbezeich-

215

nung auf. Als zusätzlich Leistung bietet die Beklagte die Führung eines Kunden-

216

datensatzes mit Adresse für die elektronische Datenübermittlung an. Alle diese

217

zusätzlichen Eintragungen erfolgen kostenlos auf Wunsch des Kunden. Es ist

218

davon auszugehen, dass der Beklagten für den Erhalt dieser zusätzlichen Daten

219

keine weiteren Kosten entstehen. Es ist primär eine Leistung der Beklagten zu-

220

gunsten ihrer Kunden, die in den allgemeinen Kosten des Sprachtelefondienstes

221

enthalten ist bzw. aus dem Umsatz aus diesem Geschäft gedeckt werden muß,

222

und nur sekundär eine Leistung an die Wettbewerber der Beklagten. Die Abneh-

223

mer 'bestellen' die Zusatzdaten nicht extra, sodass die Beklagte diese erst kost-

224

spielig ermitteln müßte, sondern nehmen lediglich bereits vorhandene Daten in

225

Anspruch.

226

Das es sich primär um einen Leistung zugunsten der Telefondienstkunden der

227

Beklagten handelt, zeigt sich auch daran, dass die Beklagte für die Führung be-

228

stimmter anderer Zusatzdaten in ihrem Kommunikationsverzeichnis ein jährliches

229

Zusatzentgelt von ihren Telefondienstkunden erhebt. Dies gilt insbesondere für

230

erweiterte Kundendatensätze (Angabe über Mitbenutzer) und zusätzliche Kun-

231

dendatensätze (Veröffentlichung eines Datensatzes in einer zweiten Region oder

232

mit einem anderen Namen).

233

Insgesamt läßt sich somit feststellen, dass der Beklagten durch die Führung der

234

Standarddaten in der Datenbank DARED keine umlagefähigen Kosten und dar

235

überhinaus auch keine Kosten für den Erhalt von Zusatzdaten entstehen.

236

5. Eine nutzungsfallabhängige Entgeltberechnung ist nicht mit der 'ONP-

237

Sprachtelefondienstrichtlinie II' zu vereinbaren. Die Richtlinie enthält den Maß-

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stab der Kostenorientierung. Eine Verteilung nach Maßgabe der Nutzungsfälle

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läßt sich mit diesem Maßstab nicht vereinbaren. Zwar ist es zutreffen, wenn die

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Beklagte vorträgt, dass die Anzahl der Nutzungsfälle lediglich der Verteilungs-

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schlüssel sei, anhand dessen die Kosten auf die einzelnen Abnehmer umgelegt

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würden. Ebenso ist es zutreffend, wenn sie vorträgt, dass die Abrechnung nach

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Maßgabe der Anzahl der Nutzungsfälle insgesamt nicht zu einem über den jähr-

244

lich angesetzten Gesamtkosten liegenden Entgelt führe, weil sie bei einer höhe-

245

ren Gesamtzahl von Nutzungsfällen den Preis pro Nutzungsfall am Ende des Jah-

246

res nachträglich neu berechne und den Abnehmern etwaige Überzahlungen er-

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statte. All dies führt aber im Ergebnis zu einer Verteilung der Kosten nach dem

248

Marktanteil des jeweiligen Abnehmers. Eine solche Orientierung am Erfolg des

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Abnehmers und damit eine ungleiche Verteilung der Kosten unter den Abneh-

250

mern ist mit dem Maßstab der Kostenorientierung nicht vereinbar, weil der einzel-

251

ne Abnehmer im Vergleich zu den übrigen Abnehmern keine höheren oder nied-

252

rigeren Kosten verursacht, bloß weil er mehr oder weniger erfolgreich ist.

253

3. Die Nichtigkeit der Entgeltabrede des Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages

254

wird nicht durch die Vorgaben des Bundeskartellamtes beeinträchtigt.

255

Weder das Schreiben vom 28.11.1998 noch das vom 13.1.1999 enthalten eine

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rechtlich verbindliche Verfügung. Mit dem Schreiben vom 28.11.1998 wurde der

257

Beklagten lediglich mitgeteilt, dass das Bundeskartellamt beabsichtigte eine Ver-

258

fügung zu erlassen. Auf das damit verbundene Verfahre wird in dem Schreiben

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vom 13.1.1999 Bezug genommen und das laufende Verfahren wieder eingestellt.

260

Diese sogenannte Einstellungsverfügung stellt gerade keine rechtlich verbindliche

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Verfügung, sondern einen bloßen Informationsakt der Behörde dar (Karsten

262

Schmidt in Immenga/Mestmäcker § 61 Rn. 23, GWB 3. Aufl. München 2001).

263

Genau so verhält es sich mit dem am 9.9.2002 eingeleiteten und am 18.9.2003

264

wieder eingestellten Verfahren.

265

Die Vorgaben des Bundeskartellamtes können darüber hinaus – auch wenn sie in

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den vertraglichen Beziehungen der Parteien berücksichtigt worden sind – nicht

267

die Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung heilen. Selbst wenn sich die Parteien den

268

Vorgaben des Bundeskartellamtes unterwerfen wollten, ist die Entgeltvereinba-

269

rung dennoch nichtig. Denn das Vorliegen eines Verbotsgesetzes (hier § 12 TKG

270

a.F.) und die davon ausgelöste Rechtsfolge der Nichtigkeit nach § 134 BGB ste

271

hen nicht zu Disposition der Parteien (Palandt/Heinrichs § 134 Rn. 1).

272

Die Vorgaben der 'ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II' und des EuGH-Urteils in

273

der Rs. C-109/03 für die Auslegung von § 12 TKG a.F. sind auch für das Bundes

274

kartellamt bindend (Streinz/Ehricke Art. 234 Rn. 68). Die Darstellung der ersatz-

275

fähigen Kosten durch das Bundeskartellamt muß insofern unberücksichtigt blei-

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ben, als sie diesen europarechtlichen Vorgaben widerspricht.

277

2. Ein Anspruch auf Entgelt in der im Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag verein-

278

barten Höhe ergibt sich auch nicht aus § 32 UrhG. Selbst wenn man unterstellen

279

wollte, dass es sich bei DARED um eine geschützte Datenbank iSd §§ 87a, 87b

280

UrhG handelt, wäre die urheberrechtliche Bestimmung des § 32 UrhG, die eine

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'angemessene Vergütung' vorsieht, durch die spezialgesetzliche und insofern

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zwingende Regelung des § 12 TKG gesperrt. § 32 UrhG wäre seinerseits im

283

Lichte des § 12 TKG a.F. auszulegen, sodass man auch unter diesem Gesichts-

284

punkt nicht zu einem anderen Ergebnis als der Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung

285

gelangen würde.

286

3. Der Anspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB besteht im gel-

287

tendgemachten Umfang. Die Beklagte hat über die Zahlungsbeträge der Klägerin

288

hinaus keine umlagefähigen Kostenpositionen dargelegt. Insbesondere hat sie

289

nicht dargelegt, welche Kosten ihr durch den Transfer der Daten, also die Bereit-

290

stellung ieS, entstanden sind.

291

Sofern die Beklagte behauptet, ihr seien für den Erhalt von Zusatzdaten zusätzli-

292

che Kosten entstanden, ist der Vortrag nicht substantiiert, weil aus ihm nicht her-

293

vorgeht, in welcher Höhe diese Kosten entstanden seien sollen. Insbesondere hat

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die Beklagte kein Abgrenzung zu den von ihr zu Unrecht ebenfalls als umlagefähig

295

erachteten Kosten der Datenbank DARED im Hinblick auf die Standarddaten vor-

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genommen.

297

4. Der Klägerin steht ferner ein Anspruch aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB auf Pro-

298

zesszinsen iHv 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

299

zu.

300

5. Ihr steht hingegen kein Anspruch auf Nutzungsersatz iHv 17.823,06 € aus § 812

301

Abs. 1 iVm § 818 Abs. 1 BGB zu. Gem. § 818 Abs. 1 BGB sind nur die tatsächlich

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gezogenen Nutzungen herauszugeben. Ist Geld Gegenstand des Bereicherungs-

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anspruches, so sind nach Abs. 1 die tatsächlich erlangten Zinsen seit Entstehung

304

des Bereicherungsanspruches herauszugeben. Hat der Bereicherungsschulder

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das erlangte Geld zur Tilgung von Schulden verwendet, so hat er die dadurch er-

306

sparten Zinszahlungen als Vorteil aus dem Gebrauch des Geldes an den Berei-

307

cherungsgläubiger herauszugeben. Der Anspruchsberechtigte hat grundsätzlich

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nachzuweisen, dass der Bereicherte Nutzungen gezogen hat (Palandt/Sprau §

309

818 Rn. 10). Dieser Nachweis ist der Klagerin nicht gelungen. Sie behauptet ledig-

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lich, die Beklagte habe Zinsaufwendungen in der eingeklagten Höhe erspart. Ei-

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nen Beweis für diese Behauptungen hat sie jedoch nicht erbracht. Insbesondere

312

hat sie nicht nachgewiesen, dass die Beklagte das Geld zur Tilgung einer beste-

313

henden Schuld genutzt und somit tatsächlich Zinsaufwendungen erspart hat .

314

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1, S. 2 ZPO.

315

Streitwert: 162.763,51 € (§ 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO, § 43 Abs. 1 GKG).