Urteil vom Landgericht Köln - 82 O 5/08

Tenor

Die Klage der Klägerin zu 4 wird abgewiesen.

Der Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.12.2007 zum einzigen Tagesordnungspunkt über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Beklagten auf die I GmbH, Ulm, gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 2.231,00 € je Aktie im Nennbetrag von 25,00 € gemäß §§ 327 a ff. AktG wird für nichtig erklärt.

Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 4 zu 16,7% und die Beklagte zu 83,3%.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Kläger mit Ausnahme der Klägerin zu 4, diese trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Klägerin zu 4 trägt 16,7% der außergerichtlichen Kosten der Beklagten. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

TATBESTAND

Die I7 AG – Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichts Köln eingetragen unter HRB 1391 und hat ihren satzungsmäßigen Sitz in Köln.

Die Beklagte war ursprünglich als Pharmagroßhändler tätig. Im Jahre 1994 verpachtete sie ihre Betriebe an die Q2 KG gegen Gewährung von Kommanditanteilen. Der Betriebspachtvertrag hat eine Laufzeit bis zum Jahr 2025. Die Erträge der Beklagten in 2006 stammen ganz überwiegend aus Vermietung und Verpachtung.

Das Grundkapital der Beklagten in Höhe von 5.000.000,00 € ist eingeteilt in 200.000 Aktien zu einem Nennwert von 25,00 € je Aktie.

Die I GmbH (nachfolgend auch "Hauptaktionärin")verlangte von der Beklagten mit Schreiben vom 6.11.2007 und 9.11.2007 (Anl. B 25) gemäß §§ 327 a ff. AktG die Beschlussfassung der Hauptversammlung der Beklagten über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung.

Die Beklagte lud ihre Aktionäre für den 21.12.2007, 11.00 Uhr, ins Konferenzzentrum T-Straße in ####1 T zur außerordentlichen Hauptversammlung ein (Anlage K 1). Die Einladung zur Hauptversammlung wurde am 9.11.2007 im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht; die genaue Zeit der Veröffentlichung ist streitig.

Die Hauptaktionärin hat für die Hauptversammlung der Beklagten in einem schriftlichen Bericht die Voraussetzungen für die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre sowie die Angemessenheit der Barabfindung erläutert und begründet.

In der Einladung zur Hauptversammlung wurde mitgeteilt, dass die Unterlagen gemäß § 327 c Abs. 3 AktG in den Geschäftsräumen der Beklagten in Hamburg ausgelegt seien. Am Sitz der Beklagten in Köln wurden keine Unterlagen ausgelegt. Auf Anforderung wurden jedem Aktionär die vorgenannten Unterlagen übersandt. Darauf wurde in der Einladung zur Hauptversammlung hingewiesen.

Auf Antrag der Beklagten vom 1.10.2007 hat das Landgericht Köln, Aktenzeichen 82 OH 2/07, am 5.10.2007 Wirtschaftsprüfer Y von der Q AG, Düsseldorf, zum sachverständigen Prüfer gemäß §§ 327 c Abs. 2 Satz 3 und 4 AktG bestellt. Der bestellte Prüfer hat die von der Hauptaktionärin angebotene Abfindung geprüft und für angemessen erachtet.

Entsprechend der Beschlussvorlage wurde in der Hauptversammlung der Beklagten am 21.12.2007 der Beschluss zur Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin gegen Gewährung einer Barabfindung von 2.231,00 € je Aktie im Nennbetrag von 25,00 € (nachfolgend: "Übertragungsbeschluss") mit einer Mehrheit von über 95 % der vertretenen Stimmen gefasst. Mehrere Aktionäre stimmten dagegen, u. a. die Kläger. Sie gaben ihren Widerspruch zu Protokoll des Notars. Der Beschluss ist Gegenstand dieser Anfechtungsklage.

Der Übertragungsbeschluss wurde am 27.2.2008 in das Handelsregister der Beklagten eingetragen.

Die Kläger behaupten, dass sie sowohl zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 21.12.2007 als auch zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Tagesordnung Aktionäre der Beklagten waren.

Die Anfechtungsbefugnis der Kläger sei nicht durch die Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister entfallen. Die Fortführung der Anfechtungsklagen sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Vielmehr habe die Hauptaktionärin beziehungsweise die Beklagte die Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister rechtsmissbräuchlich herbeigeführt. Das Fortführungsinteresse der Kläger bestehe darin, dass nach gerichtlicher Klärung der Nichtigkeit des Übertragungsbeschlusses ein Amtslöschungsverfahren gemäß § 144 Abs. 2 FGG eingeleitet werden soll.

Die Kläger sind der Meinung, der auf der Hauptversammlung der Beklagten am 21.12.2007 gefasste Übertragungsbeschluss gemäß §§ 327 a ff. AktG sei aus diversen Gründen rechtswidrig und anfechtbar. Der Übertragungsbeschluss verstoße gegen das Gesetz.

Die Kläger sind der Meinung, dass bereits die Einberufung der Hauptversammlung zum 21.12.2007 rechtswidrig gewesen sei. Bereits die Einberufung der Hauptversammlung zum 21.12.2007 in T sei treuwidrig gewesen, da durch die Terminierung kurz vor Weihnachten 2007 die Aktionäre davon abgehalten werden sollten, an der Hauptversammlung teilzunehmen. Zudem hätte der Jahresabschluss 2007 abgewartet werden müssen. Die Minderheitsaktionäre seien durch die Terminierung der Hauptversammlung zum Ende des Jahres von der Dividende für das Jahr 2007 ausgeschlossen worden. Auch der Hauptversammlungsort sei bedenklich, da nach der Satzung der Beklagten die Hauptversammlung nur dann abweichend vom Sitz der Gesellschaft an einem Börsenhandelsplatz stattfinden dürfe, falls die Versammlung innerhalb der ersten acht Monate eines Jahres terminiert werde.

Ferner habe weder am 7.11.2007 Zeitpunkt der Beauftragung des Bundesanzeigers zur Veröffentlichung der Einladung der Hauptversammlung noch zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Einladung im elektronischen Bundesanzeiger ein wirksames Übertragungsverlangen der Hauptaktionärin vorgelegen. Die Hauptaktionärin habe zu diesen Zeitpunkten nicht über die erforderliche Mehrheit von 95% des Grundkapitals der Beklagten verfügt. Am 7.11.2007 habe es zudem an wirksamen Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zur Einberufung der Hauptversammlung zum 21.12.2007 gefehlt.

Die Kläger bestreiten, dass die nach § 327 c Abs. 3 AktG auszulegenden Unterlagen in Hamburg ausgelegt worden seien, der Verwaltungssitz der Beklagten in Hamburg werde bestritten. Gegebenenfalls seien sie rechtswidrig in Hamburg ausgelegt worden, um die Minderheitsaktionäre von einer Kenntnisnahme abzuhalten. Nach dem Gesetz seien die Unterlagen am Sitz der Gesellschaft, hier Köln, auszulegen. Das sei möglich gewesen, da die Beklagte in Köln tatsächlich Geschäftsräume unterhalte.

Die Hauptaktionärin habe sich auch nicht ordnungsgemäß zur Hauptversammlung angemeldet. In der Einladung zur Hauptversammlung habe es geheißen, dass eine Anmeldung zur Hauptversammlung unter Nachweis des rechtzeitigen Aktienbesitzes an die I7 AG c/o C2 AG, T Meetings, ####2 G2/Main, zu übersenden ist. Eine entsprechende Übersendung könne die Beklagte nicht nachweisen. Stattdessen werde als Anlage B 18 ein Schreiben der D AG an die C GmbH, G2 a. M., vorgelegt. Tatsächlich sei das Schreiben nicht entsprechend den Vorgaben der Einladung adressiert und damit bereits als ordnungsgemäßes Anmeldeschreiben untauglich. Im Übrigen sei der ordnungsgemäße Nachweis des rechtzeitigen Aktienbesitzes in dem Schreiben nicht zu erkennen. Das Schreiben enthalte lediglich die standardisierte Formulierung "Wir bestätigen, dass aufgeführte Aktionäre am Record Date im Besitz der Aktien waren". Maßgeblich für die Aktionärseigenschaft sei jedoch nicht der Besitz, sondern die materiell-rechtliche Zuordnung, also das Eigentum an den Aktien. Ein solches sei mit dem Schreiben der D AG vom 07.12.2007 nicht nachgewiesen worden. Im Übrigen werde der Record Date, also der Nachweisstichtag, nicht benannt, sondern nur pauschal in einer Standardformulierung mitgeteilt, dass sich zum Record Date die Aktien im Besitz der benannten Aktionäre befanden. Ein Nachweis zum 30.11.2007 sei dem Schreiben deshalb nicht zu entnehmen. Die Stimmen der Hauptaktionärin und der I4 GmbH & Co. KG hätten daher nicht zu der in Streit stehenden Hauptversammlung zugelassen werden dürfen. Entsprechend hätten sie an der Abstimmung über den in Streit stehenden Beschluss nicht teilnehmen dürfen.

Die Kläger sind ferner der Meinung, dass die I GmbH zu den Zeitpunkten der Prüferbestellung, des Übertragungsverlangens, der Einberufung der Hauptversammlung und der Durchführung der Hauptversammlung nicht über die erforderliche 95%-Mehrheit verfügte.

Die Aktien der Beklagten seien entgegen ihrer Darstellung durch die vorgelegten Übertragungsverträge vom 8.11.2007 nicht auf die Hauptaktionärin beziehungsweise die I4 GmbH und Co KG übergegangen. Die Aktien seien laut den vorgelegten Verträgen jeweils als Sacheinlage eingebracht worden. Diese seien aber erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden. Die Sachkapitalerhöhung sei bis heute nicht bezüglich der I4 GmbH und Co KG in das Handelsregister eingetragen worden. Selbst die I4 GmbH und Co KG sei erst am 9. November 2005 in das Handelsregister eingetragen und damit existent geworden. Die Aktien der I4 GmbH und Co KG könnten auch nicht der Hauptaktionärin zugerechnet werden, da Letztere lediglich persönlich haftender Gesellschafter ohne Einlage sei. Hundertprozentige Kommanditistin und damit Eigentümerin der I4 GmbH und Co KG sei die W GmbH.

Auch durch die vorgelegten Unterlagen des Depotinstituts vom 8.11.2007 sei nicht nachgewiesen, dass der Hauptaktionärin beziehungsweise der I4 GmbH und Co KG Aktien der Beklagten gehörten. Es handele sich um fingierte Erklärungen des Depotinstituts, da die in den Urkunden dokumentierten Übertragungen der Depots in der angegebenen Zeitspanne nicht möglich gewesen seien. Es handele sich allenfalls um Buchungsaufträge. Abgesehen davon werde in den Unterlagen ein Umsatz von "0" ausgewiesen. Die Übertragung der Aktien der Beklagten auf die Hauptaktionärin sei allenfalls nach dem 9.11.2007 erfolgt. Auf Nachfrage habe der Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten in der Hauptversammlung erklärt, dass sie die Depotauszüge erst am 12.11.2007 zu Gesicht bekommen hätten. Die von der Beklagten vorgelegten Schreiben der D AG vom 9.11.2007 und 28.11.2007 seien nicht geeignet, den Aktienbestand der Hauptaktionärin von 95% nachzuweisen.

Vor diesem Hintergrund seien auch die von dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der Beklagten zwischen dem 7.11.2007 unter dem 9.11.2007 gefassten Beschlüsse zur Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung rechtswidrig. Diesen Beschlüssen habe die Rechtsgrundlage, das heißt ein wirksames Übertragungsverlangen der Hauptaktionärin, gefehlt.

Der Übertragungsbeschluss sei rechtsmissbräuchlich gefasst worden, da sich die früheren Gesellschafter der Beklagten in der Hauptaktionärin zusammengeschlossen hätten, um andere Mitglieder aus der Gesellschaft zu entfernen.

Die Kläger sind ferner der Auffassung, dass die Mitteilungen gemäß §§ 21 ff. WpHG unzureichend seien.

Die Kläger bestreiten zunächst ordnungsgemäße Meldungen mit Nichtwissen. Ins-besondere bestreiten sie ordnungsgemäße Meldungen gegenüber der BaFin.

Hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten beziehungsweise vorgelegten Meldungen sehen die Kläger diverse Auslassungen und Fehler. Die Hauptaktionärin habe erst am 19. November 2007 eine Stimmrechtsmitteilung an die Beklagte gerichtet. Die Meldung der I4 GmbH und Co KG vom 12.11.2007 sei falsch, da die Gesellschaft vor ihrer Eintragung in das Handelsregister am 19.11.2007 keine Aktien habe halten können. Die Meldung der I4 GmbH und Co KG sei auch deshalb falsch, weil dort unzutreffenderweise angegeben sei, dass sie Aktien der Beklagten seit dem 8.11.2007 halte. Zudem sei die Adressierung fehlerhaft. Die Meldung der W GmbH vom 12.11.2007, dass sie keine Stimmrechte mehr an der Beklagten halte, sei falsch, da sie als alleinige Kommanditistin der I4 GmbH und Co KG meldepflichtig gewesen sei. Schließlich seien auch von den Altgesellschaftern der Beklagten hinsichtlich der Schwellenunterschreitungen unzutreffende Meldungen abgegeben worden.

Die Prüferbestellung sei rechtswidrig gewesen. Zum Zeitpunkt des Antrags auf Prüferbestellung sei die I GmbH noch nicht existent gewesen. Ferner habe ein wirksames Übertragungsverlangen der Hauptaktionärin gefehlt. Der Beschluss sei erschlichen worden. Der Prüfbericht sei unbrauchbar. Der Prüfer habe ausweislich des Gutachtens keine eigene Prüfung durchgeführt. Die vorgenommenen Prüfungshandlungen seien völlig unzureichend.

Die Gewährleistungserklärung des Kreditinstitutes nach § 327 b Abs. 3 AktG sei fehlerhaft. Die Garantieerklärung beziehe sich auf eine Hauptversammlung am 19.12.2007 und nicht auf den 21.12.2007. Die D AG könnte daraus Einwendungen ableiten. Ferner habe die Gewährleistungserklärung nicht vor der am 9.11.2007 erfolgten Einberufung der Hauptversammlung bei der Beklagten, das heißt weder beim Vorstand noch beim Aufsichtsrat, vorgelegen. Die Erklärung der Bank sei nicht an die Beklagte adressiert gewesen. In der Garantieerklärung werde die I GmbH als Hauptaktionärin benannt, obwohl diese am 7.11.2007 noch nicht existent gewesen sei. Zudem sei die Adressierung der Bankgarantie falsch, da sie an die I GmbH unter der Adresse der Beklagten in Köln gerichtet sei, dort unterhalte die Hauptaktionärin aber keine Geschäftsräume. Schließlich enthalte die Gewährleistungserklärung des Kreditinstituts unzulässige Einschränkungen. Es handele sich nicht um ein unbedingtes und unbefristetes Zahlungsversprechen, da die Bank aus der Garantie nur insoweit in Anspruch genommen werden kann, wie der Anspruch auf Barabfindung besteht und nicht verjährt ist. Ferner werde die Garantie nur für den Fall erteilt, dass die Hauptaktionärin nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Das habe bei den Aktionären zu erheblichen Irritationen geführt. Auch in der Hauptversammlung habe es dazu keine Erläuterungen gegeben.

Schließlich sei das Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 AktG verletzt worden, da die Beklagte auf berechtigte Fragen von Aktionären nicht geantwortet habe. Auf die Frage, warum die Hauptversammlungsunterlagen nicht an dem juristischen Sitz der Beklagten in Köln ausgelegt worden seien, sei keine Antwort erteilt worden. Ebenso nicht auf die Frage, wann dem Bundesanzeiger die Einladung zur Hauptversammlung übermittelt worden sei. Diese Frage sei mehrmals gestellt und nicht beantwortet worden, obwohl die Antwort ohne Schwierigkeiten hätte erteilt werden können. Die Beauftragung einer Veröffentlichung im Bundesanzeiger werde in der Auftragsbestätigung minutengenau mitgeteilt. Schließlich sei die Frage 53 nicht beantwortet worden.

Die Kläger beantragen,

den Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.12.2007 zum einzigen Tagesordnungspunkt über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der I7 AG auf die I GmbH gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung gemäß §§ 327 a ff. AktG für nichtig zu erklären.

Hilfsweise beantragen sie,

festzustellen, dass der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 21.12.2007 gefasste, im Hauptantrag wiedergegebene Beschluss nichtig ist.

Äußerst hilfsweise beantragen sie,

festzustellen, dass der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 21.12.2007 gefasste, im Hauptantrag wiedergegebene Beschluss unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Meinung, dass die Klagen rechtsmissbräuchlich seien. Es handele sich um gerichtsbekannte Berufskläger, die mit ihren Anfechtungsklagen typischerweise gesellschaftsfremde Zwecke verfolgten.

Die Beklagte bestreitet die Anfechtungsbefugnis der Kläger, vor allem, dass die Kläger im maßgeblichen Zeitraum Aktionäre der Beklagten waren. Die Beklagte ist ferner der Meinung, den Klägern fehle die Anfechtungsbefugnis auch deshalb, weil sie nicht mehr Aktionäre der Beklagten seien. Den Klägern fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Der angegriffene Übertragungsbeschluss sei durch seine am 27.2.2008 erfolgte Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden. Eine Nichtig¬-erklärung durch das Gericht würde daran nichts ändern. Durch die Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister seien die Aktien kraft Gesetzes gemäß § 327 e Abs. 3 S. 1 AktG auf die Hauptaktionärin übergegangen. Die Aktivlegitimation der Kläger sei damit entfallen. Entgegen der Auffassung der Kläger habe die Beklagte nicht durch falsche Erklärungen die Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister herbeigeführt.

Die Klagen seien auch sachlich unbegründet.

Die Auslage der Unterlagen gemäß § 327 c Abs. 3 AktG in Hamburg am Verwaltungssitz der Beklagten sei nicht zu beanstanden, da in der Einladung zur Hauptversammlung auf den genauen Auslegungsort hingewiesen worden sei.

Die Hauptaktionärin habe zu den maßgebenden Zeitpunkten über mehr als 95% des Grundkapitals der Beklagten verfügt. Bereits am 8.11.2007 hätten der I GmbH beziehungsweise der von ihr kontrollierten I4 GmbH und Co KG 97,61% des Grundkapitals der Beklagten gehört. Dabei komme es auf die von der Beklagten überreichten Depotauszüge nicht an, da das Eigentum an den Aktien bereits durch die beiden Einbringungsverträge vom jeweils 8.11.2007 auf die Hauptaktionärin beziehungsweise die I4 GmbH und Co KG übergegangen sei. Damit habe die Hauptaktionärin sowohl zum Zeitpunkt des Übertragungsverlangens am 9.11.2007 als auch bei der Beschlussfassung am 21.12.2007 über die erforderliche Mehrheit von 95% des Grundkapitals der Beklagten verfügt.

Die erfolgten Mitteilungen gemäß §§ 21 ff. WpHG seien ordnungsgemäß. Es sei sowohl an die Beklagte als auch an die BaFin gemeldet worden, auch wenn die Datenbank der BaFin das nicht zutreffend wiedergebe. Die I GmbH habe am 9.11.2007 eine Stimmrechtsmitteilung übermittelt (Anlage B 15). Die I4 GmbH und Co KG habe am 12.11.2007 eine ordnungsgemäße Stimmrechtsmitteilung überreicht (Anlage B 9). Die Gesellschafter der I GmbH seien hingegen nicht meldepflichtig gewesen, da keiner von ihnen die Stimmenmehrheit in der I GmbH habe. Das Abstimmungsverhalten werde von ihnen nicht abgesprochen. Die W GmbH habe ebenfalls am 12.11.2007 eine zutreffende Meldung abgegeben (Anlage B 17). Die Stimmen der I4 GmbH und Co KG seien der W GmbH nicht zuzurechnen, da Erstere kein Tochterunternehmen von Letzterer sei. In der Gesellschafterversammlung der I4 GmbH und Co KG habe die I GmbH und nicht die W GmbH die Stimmenmehrheit. Auch die Meldungen der früheren Gesellschafter der Beklagten über die jeweilige Schwellenunterschreitung sei rechtlich einwandfrei.

Die Hauptversammlung am 21.12.2007 sei ordnungsgemäß einberufen worden. Zwar sei die Einladung zur Hauptversammlung bereits am 7.11.2007 an den elektronischen Bundesanzeiger übermittelt worden. Sie sei aber erst am 9.11.2007, 15:00 Uhr, veröffentlicht worden. Zu diesem Zeitpunkt seien alle Bedingungen erfüllt gewesen. Die I GmbH sei bereits Hauptaktionärin der Beklagten im Sinne von §§ 327 a ff. AktG gewesen. Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten hätten die erforderlichen Beschlüsse zur Einberufung der Hauptversammlung und zu den Beschlussvorschlägen gefasst. Das Übertragungsverlangen der Hauptaktionärin, ihr Übertragungsbericht und die Gewährleistungserklärung der D AG hätten bei der Beklagten vorgelegen.

Zeit und Ort der Hauptversammlung seien nicht zu beanstanden. Es habe sich um einen normalen Werktag gehandelt. Die Hauptversammlung in T sei satzungsgerecht. Das Squeeze Out sei nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt, sondern habe berechtigte gesellschaftsrechtliche Gründe gehabt. Der Jahresabschluss 2007 sei für den Übertragungsbeschluss ohne Bedeutung gewesen. Die Beklagte habe einen Zwischenbericht für den Zeitraum von Januar bis September 2007 veröffentlicht. Die Dividende für das Geschäftsjahr 2007 sei nicht vorenthalten worden, da der Wert in die Unternehmensbewertung zum Stichtag 21.12.2007 eingeflossen sei.

Die Gewährleistungserklärung der D AG sei nicht zu beanstanden. Sie entspreche den gesetzlichen Anforderungen. Die Nennung des falschen Datums sei ohne Bedeutung, da das Datum der Hauptversammlung in der Erklärung nicht genannt werden müsse. Zudem habe die D AG das Versehen mit Schreiben vom 21.12.2007 klargestellt (Anlage B 30). Die Garantieerklärung sei von den Prokuristen der D AG unterschrieben worden; sie seien gemeinsam vertretungsberechtigt gewesen. Auch die unzutreffende Anschrift der I GmbH berühre die Wirksamkeit der Gewährleistungserklärung nicht, der Erklärungsgehalt der Bankgarantie bleibe erhalten. Der Inhalt der Gewährleistungserklärung entsprechende den Anforderungen. Die Höhe der festgelegten Barabfindung müsse nicht genannt werden. Unzulässige Einschränkungen seien nicht erkennbar. Es seien lediglich gesetzliche Vorgaben beziehungsweise Einschränkungen wiederholt worden.

Die Prüferbestellung sei wirksam. Der Beschluss des Landgerichts Köln zur Bestellung des Prüfers sei rechtskräftig und daher im vorliegenden Rechtsstreit zugrundezulegen. Es sei im Antrag auf Prüferbestellung auch ordnungsgemäß erklärt worden, dass die I GmbH beabsichtige, als Hauptaktionärin den Ausschluss der Minderheitsaktionäre zu verlangen. Es sei nicht nötig gewesen, dass dem Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung 95% des Grundkapitals der Beklagten gehören. Das Gericht habe ohnehin nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Ausschlusses gemäß §§ 327 a ff. AktG vorliegen. Der Prüfbericht sei nicht zu beanstanden. Ausreichend sei ein Ergebnisbericht. Der Prüfbericht des bestellten Sachverständigen gehe inhaltlich sogar darüber hinaus. Zudem könnten etwaige Mängel des Prüfberichts nicht die Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses begründen, diese wären allenfalls im Spruchverfahren relevant.

Das Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 AktG sei nicht verletzt worden. Auf die Frage, warum die Unterlagen nicht am juristischen Sitz der Gesellschaft in Köln ausgelegt worden seien, habe der Vorstand der Beklagten geantwortet, dass in der Einladung Hamburg angegeben sei und es nach dem Gesetz ausreiche, an dem Ort auszulegen, der in der Einladung mitgeteilt werde. Abgesehen davon sei die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich gewesen. Das gleiche gelte für die Frage nach dem Zeitpunkt der Übermittlung der Einladung zur Hauptversammlung an den Bundesanzeiger. Der Vorstand habe mitgeteilt, dass er die Uhrzeit nicht im Kopf habe. Der Vorstand sei trotz umfangreicher Vorbereitung nicht im Stande gewesen, die Frage zu beantworten. Mit dieser Frage sei nicht zu rechnen gewesen. Es habe auch keine Möglichkeit während der Hauptversammlung gegeben, den Sachverhalt zu klären.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die Klagen sind zulässig und überwiegend begründet.

1. Zulässigkeit der Klagen

Die Klagen sind zulässig.

Sie sind nicht rechtsmissbräuchlich.

Die Beklagte behauptet pauschal, dass es sich bei den Klägern um "Berufskläger" handelt, die mit den Klagen gesellschaftsfremde Zwecke verfolgen. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf die empirische Studie von Baums, der Anfechtungsklagen gegen strukturändernde Beschlüsse von Publikums-AGs ausgewertet hat. In der Studie seien alle 6 Kläger wiederholt namentlich aufgeführt.

Dieser Vortrag begründet keine Rechtsmissbräuchlichkeit der Klagen, sondern zeigt lediglich, dass die Kläger an zahlreichen Aktiengesellschaften beteiligt sind und ihre aktionärsrechtlichen Rechte wahrgenommen haben. Die Beklagte ist eine Erklärung dafür schuldig geblieben, inwiefern die Kläger gesellschaftsfremde Zwecke verfolgen.

2. Begründetheit der Klagen

Die Klagen sind mit Ausnahme der Klage der Klägerin zu 4 begründet.

Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob die Voraussetzungen für ein Squeeze Out vorgelegen haben, insbesondere, ob der Hauptaktionärin 95 % des Grundkapitals der Beklagten schon zum Zeitpunkt ihres Verlangens am 9.11.2007 gehörten. Der Erwerb von 95 % des Grundkapitals soll am 8.11.2007 erfolgt sein. Am 9.11.2007 sollen das erforderliche Übertragungsverlangen gestellt, der Übertragungsbericht vorgelegt, die erforderlichen Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten gefasst und die Einladung zur Hauptversammlung an den Bundesanzeiger übermittelt bzw. nicht storniert worden sein. Das war zeitlich äußerst eng. Zur Klärung aller Fragen wäre eine Beweisaufnahme erforderlich geworden.

Nicht geklärt werden müssen ferner die weiteren schwierigen Fragen, vor allem zu einem Rechtsverlust nach § 28 WpHG wegen unterlassener oder fehlerhafter Mitteilungen nach §§ 21 ff. WPHG.

Der angegriffene Beschluss verstößt jedenfalls aus anderen Gründen gegen das Gesetz und ist deshalb anfechtbar und für nichtig zu erklären. Die Klagen haben Erfolg, weil die auszulegenden Unterlagen gemäß § 327 c Abs. 3 AktG in Hamburg ausgelegt waren (Ziffer 2.2), die Gewährleistungserklärung des Kreditinstituts gemäß § 327 b Abs. 3 AktG unzulässige Bedingungen enthält (Ziffer 2.3) und schließlich das Informationsrecht der Aktionäre gemäß § 131 Abs. 1 AktG verletzt wurde (Ziffer 2.4).

3. Anfechtungsbefugnis nach § 245 AktG

Bis auf die Klägerin zu 4 sind die Kläger anfechtungsbefugt im Sinne von § 245 Nr. 1 AktG.

Bis auf die Klägerin 4 haben die Anfechtungskläger die Anfechtungsbefugnis dargelegt und nachgewiesen.

Nach § 245 Nr. 1 AktG ist jeder in der Hauptversammlung erschienene Aktionär, wenn er die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte und gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, zur Anfechtung befugt. Der Anfechtungskläger muss im Streitfall seine Aktionärseigenschaft beweisen. Der Beweis kann bei Namensaktien durch die Eintragung im Aktienregister (§ 67 AktG), sonst durch Vorlage der Aktienurkunde oder der Hinterlegungsbescheinigung geführt werden.

Die Aktionärseigenschaft muss vor der Bekanntmachung der Einladung zur Hauptversammlung bis zur Rechtshängigkeit der Klage bestanden haben (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 245 Rn. 5 ff.).

4. Aktienbesitz vor der Bekanntmachung der Einladung zur Hauptversammlung bis zur Klageerhebung

Die Bekanntmachung der Einladung zur Hauptversammlung erfolgte am 9.11.2007 im elektronischen Bundesanzeiger. Die Hauptversammlung war am 21.12.2007 und die Klagen wurden am 28.2.2008/3.3.2008 zugestellt.

Alle Kläger bis auf die Klägerin zu 4 haben nachgewiesen, dass sie zu den genannten Zeitpunkten Aktionäre der Beklagten waren.

Die Klägerin zu 1 hat eine schriftliche Bestätigung der D AG vom 19.5.2008 vorgelegt, wonach sie seit dem 19.12.2005 Aktionärin der Beklagten ist (Blatt 41 AH).

Der Kläger zu 2 hat eine schriftliche Bestätigung der Volksbank M vom 26.5.2008 vorgelegt, wonach er bereits vor dem 1.11.2007 Aktionär der Beklagten war und dies ununterbrochen bis zur Übertragung des Depots an die Kreissparkasse M am 11.12.2007 geblieben ist (Blatt 38 AH). Ferner hat der Kläger zu 2 eine schriftliche Bestätigung der Kreissparkasse M vom 19.5.2008 vorgelegt, dass er nach der Übernahme des Depots am 11.12.2007 bis zum Squeeze Out im März 2008 ununterbrochen Aktien der Beklagten gehalten hat (Blatt 37 AH).

Der Kläger zu 3 hat eine Bankbescheinigung vom 17.6.2008 vorgelegt, in der bestätigt wird, dass in seinem Depot seit dem 8.11.2007 bis zur Ausbuchung am 14.3.2008 Aktien der Beklagten verwahrt wurden (Blatt 119 AH).

Die Klägerin zu 4 hat eine schriftliche Bestätigung vom 28.5.2008 vorgelegt, wonach sie seit dem 12.11.2007 bis zum Verkauf am 14.3.2008 Aktien der Beklagten im Depot hatte (Blatt 42 AH). Diese Bescheinigung erbringt nicht den Nachweis, dass die Klägerin zu 4 bereits vor der Bekanntmachung der Einladung zur Hauptversammlung Aktionärin der Beklagten war. Die Einladung wurde am 9.11.2007 bekannt gemacht, die Klägerin zu 4 hat die Aktien einige Tage später erworben. Folglich ist die Klägerin zu 4 nicht klagebefugt. Darauf ist sie im Termin vom 20.6.2008 hingewiesen worden. Sie hat sich nachfolgend nicht mehr dazu geäußert.

Der Kläger zu 5 hat eine Bankbestätigung vom 27.5.2008 vorgelegt, wonach für ihn vor dem 9.11.2007 bis zur Abwicklung des Squeeze Out Aktien der Beklagten im Depot verwahrt wurden (Blatt 40 AH).

Der Kläger zu 6 hat eine Bankbescheinigung vom 25.6.2008 vorgelegt, in der bestätigt wird, dass für ihn mindestens seit dem 31.12.2000 bis zum Squeeze Out (14.3.2008) ununterbrochen Aktien in seinem dort geführten Depot verwahrt wurden (Bl. 270 d. A.).

5. Teilnahme an der Hauptversammlung und Widerspruch gegen den angegriffenen Beschluss zu Protokoll

Aus der Anl. 5 zum Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.12.2007 geht hervor, dass die Kläger zu 1 und 3 – entsprechend ihrem Vortrag von Herrn K vertreten wurden; er hat für die vorgenannten Kläger Widerspruch zu Protokoll hinsichtlich aller Tagesordnungspunkte erklärt.

In Übereinstimmung mit dem klägerischen Vortrag ergibt sich aus dem Protokoll ferner, dass der Kläger zu 2 sowohl für sich selbst als auch für den Kläger zu 6 Widerspruch eingelegt hat.

Allerdings hat der Kläger zu 5 lediglich pauschal behauptet, auf der Hauptversammlung vertreten worden zu sein und Widerspruch gegen den gefassten Beschluss erhoben zu haben (Blatt 77 d. A.). Es ist nicht ersichtlich, wer den Kläger zu 5 vertreten hat. Es findet sich auch kein schriftlicher Widerspruch für den Kläger zu 5 in der Akte. Die Beklagte hat allerdings nicht bestritten, dass der Kläger zu 5 auf der Hauptversammlung der Beklagten am 21.12.2007 persönlich anwesend beziehungsweise vertreten war und er Widerspruch gegen den gefassten Beschluss eingelegt hat.

6. Verlust der Mitgliedschaft durch die Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister

Die Aktivlegitimation der Kläger ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch die Eintragung des angegriffenen Squeeze Out-Beschlusses in das Handelsregister entfallen.

Richtig ist zwar, dass mit der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister der Beklagten am 27.2.2008 die aktienrechtlichen Mitgliedschaften der Kläger auf die Hauptaktionärin übergingen. Der Aktionär ist zu der Fortführung einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage analog § 265 Abs. 2 ZPO aber nicht nur bei freiwilliger nachträglicher Aufgabe seiner Aktionärsstellung im Wege der Veräußerung seiner Aktien berechtigt, sondern erst Recht im Falle des "zwangsweisen" Verlustes dieser Rechtsposition durch einen Squeeze Out gemäß §§ 327 a ff. AktG, soweit er im konkreten Einzelfall ein rechtliches Interesse an einer Verfahrensfortsetzung hat (vergleiche Bundesgerichtshof, Urteil vom 9.10.2006 – II ZR 46/05, DStR 2006, 2223 ff.).

Die Besonderheit dieses Falles besteht darin, dass die Mitgliedschaften der Kläger nicht erst nach Rechtshängigkeit dieser Klage, das heißt nach der Zustellung der Klagen an die Beklagte, übergegangen sind - dann wäre der Rechtsgedanke des § 265 Abs. 2 ZPO entsprechend der BGH-Rechtsprechung einschlägig -, sondern der Übergang der Aktien bereits vor Rechtshängigkeit der Klagen vollzogen wurde. Die Anfechtungsklagen sind ausweislich der Zustellungsnachweise an den Vorstand der Beklagten am 3.3.2008 und an den Aufsichtsrat der Beklagten am 28.2.2008 zugestellt worden. Damit wurden die Klagen rechtshängig. Der Squeeze Out-Beschluss wurde hingegen ausweislich des überreichten Handelsregisterauszuges am 27.2.2008 eingetragen. Damit gingen gemäß § 327 e Abs. 3 AktG alle Aktien auf die Hauptaktionärin über. Der Übergang vollzieht sich folglich kraft Gesetzes mit der Eintragung in das Handelsregister. Damit fehlte den Anfechtungsklägern an sich die Sachbefugnis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klagen, auch wenn diese bei Anhängigkeit der Klagen noch vorlag.

§ 167 ZPO ist auf diesen Sachverhalt nicht anwendbar. § 167 ZPO wirkt fristwahrend, falls durch die Zustellung einer Klage eine Frist gewahrt werden soll. Die Wirkung der Zustellung tritt bereits mit Einreichung der Klage ein, falls die Klage demnächst, das heißt ohne Verzögerungen, zugestellt wird. Die Aktivlegitimation eines Klägers betrifft diese Vorschrift aber nicht. Unabhängig von den zu wahrenden Fristen muss die Sachbefugnis zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage noch vorhanden sein.

Dennoch ist die Anfechtungsbefugnis vorliegend anzunehmen, da die Beklagte die Eintragung des Squeeze Out-Beschlusses in das Handelsregister rechtsmissbräuchlich herbeigeführt hat. Der Vorstand der Gesellschaft hat den Übertragungsbeschluss gemäß § 327 d Abs. 1 S. 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Nach § 327 d Abs. 2 AktG sind § 319 Abs. 5 und 6 AktG sinngemäß anzuwenden. Das bedeutet, dass der Vorstand gegenüber dem Registergericht eine so genannte Negativerklärung abzugeben hat. Die unterlassene Erklärung beziehungsweise die Erklärung, dass eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Übertragungsbeschluss erhoben ist, führt zur Registersperre, das heißt die Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister unterbleibt. Die Registersperre kann lediglich durch einen rechtskräftigen Freigabebeschluss des Prozessgerichts, dass die Klagen der Eintragung in das Handelsregister nicht entgegenstehen, überwunden werden.

Die Beklagte hat den Übertragungsbeschluss am 11.2.2008 bei dem zuständigen Registergericht angemeldet und dabei erklärt, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses nicht erhoben worden ist. Die Anmeldung ging am 12.2.2008 beim Registergericht ein. Am 27.2.2008 wurde der Übertragungsbeschluss in das Handelsregister eingetragen. Unstreitig hatte der Kläger zu 2 das Registergericht bereits am 9.1.2008 darüber informiert, dass er fristgerecht gegen den Beschluss klagen werde. Der Kläger zu 6 hat das Registergericht am 22.1.2008 darüber informiert, dass er am 21.1.2008 Anfechtungsklage erhoben hat.

Die Beklagte rechnete offenbar mit Anfechtungsklagen. Sie hat bereits durch ihre Prozessvertreter mit Schriftsatz vom 15.1.2008 mitteilen lassen, dass sie für den Fall, dass die Klägerin zu 1 Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der Hauptversammlung vom 21.12.2007 erheben sollte, von der Kanzlei A vertreten und Klageabweisung beantragen werde. Gleichlautende Schreiben vom 15.1.2008 sind bezüglich der übrigen Kläger zu 2, 3 und 6 zur Akte gelangt (Blatt 39, 61 und 93). Vor der Zustellung sämtlicher Klagen hat die Kammer "in dem Rechtsstreit N GmbH u. a. gegen I7 AG" bei den Prozessbevollmächtigten der Beklagten per Fax am 21.2.2008 anfragen lassen, ob sie sich ebenfalls für den Aufsichtsrat der Beklagten bestellen. Die Prozessvertreter der Beklagten erwiderten darauf mit Fax vom 22.2.2008, dass sie nur vom Vorstand, nicht aber vom Aufsichtsrat der I7 AG bevollmächtigt seien. Zudem unterrichtete das Registergericht die Beklagte unverzüglich nach Eingang der Mitteilung des Klägers zu 6 am 22.1.2008, dass Anfechtungsklage erhoben worden sei.

Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass die Prozessvertreter der Beklagten, die seinerzeit noch den Vorstand der Beklagten vertreten haben, spätestens am 22.2.2008 darüber informiert waren, dass Anfechtungsklagen gegen den Übertragungsbeschluss bei Gericht eingegangen waren. Denn am 21.2.2008 erhielten die Prozessvertreter der Beklagten die unmissverständliche Mitteilung des Gerichts, dass ein Rechtsstreit "N GmbH gegen I7 AG "anhängig ist. Auch wenn am 21.2.2008 noch nicht die Klageschrift übersendet worden ist, hat für die Prozessvertreter der Beklagten kein Zweifel bestehen können, dass die N GmbH eine Anfechtungs- beziehungsweise Nichtigkeitsklage gegen den Übertragungsbeschluss vom 21.12.2007 anhängig gemacht hat, was die Beklagte ohnehin bereits erwartet hatte. Dieses Wissen der Prozessbevollmächtigten ist der Beklagten gemäß §§ 85 ZPO, 166 BGB zuzurechnen (vergleiche Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 25. Auflage, § 85 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen).

Der Vorstand der Beklagten hatte daher die Pflicht, nach Kenntnis der Anhängigkeit der Klage am 21.2.2008 gegenüber dem Registergericht mitzuteilen, dass nun eine Anfechtungs- beziehungsweise Nichtigkeitsklage gegen den Übertragungsbeschluss eingegangen ist. Der Vorstand der Beklagten kann sich nicht darauf beschränken, lediglich bei der Anmeldung eine so genannte Negativerklärung abzugeben, sondern die Pflicht zur Erklärung besteht bei positiver Kenntnis während des Registerverfahrens bis zur Eintragung des Übertragungsbeschlusses, auch wenn der Vorstand der Gesellschaft keine Nachforschungen vornehmen muss. Das folgt aus Sinn und Zweck von § 327 e Abs. 2 AktG in Verbindung mit § 319 Abs. 5 und 6 AktG und der gesetzgeberischen Absicht, die Position der Anfechtungskläger zu stärken und sie vor einem Verlust der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft vor der gerichtlichen Entscheidung über die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage zu schützen. Wäre die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Meldung der eingegangenen Anfechtungsklage unverzüglich nachgekommen, wäre der Übertragungsbeschluss am 27.2.2008 nicht eingetragen worden. Dann hätten auch die Kläger ihre Mitgliedschaft bei der Beklagten beziehungsweise ihre Anfechtungsbefugnis nicht verloren.

Streng genommen muss der Vorstand der Gesellschaft zwar lediglich erklären, ob eine Klage erhoben worden ist, das heißt der Gesellschaft zugestellt und damit rechtshängig geworden ist. Das war am 21.2.2008 zwar nicht der Fall, da die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt lediglich erfahren hat, dass eine Anfechtungsklage anhängig ist. Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschriften, vor allem unter Berücksichtigung von § 167 ZPO, ist insofern jedoch kein Unterschied zu machen. Denn die Zustellung der Klage stand unmittelbar bevor, was für die Gesellschaft erkennbar war. Es ging lediglich um technische Fragen der Zustellung, vor allem darum, ob die Zustellung an den Aufsichtsrat der Beklagten vereinfacht werden kann, indem an den Prozessbevollmächtigten zugestellt wird. Die Beklagte musste unter Berücksichtigung von § 167 ZPO mit einer rechtzeitigen Zustellung der Anfechtungsklage rechnen.

Würde man den Klägern vorliegend die Sachbefugnis bei Rechtshängigkeit und die entsprechende Anwendung von § 265 Abs. 2 ZPO versagen, wären ihre Rechte - auch gemessen an Art. 14 GG - unzumutbar eingeschränkt. Das Bundesverfassungsgericht hat stets betont, dass der Ausschluss von Aktionären, unter anderem gemäß §§ 327 a ff. AktG, unbedenklich sei, weil der Minderheitsaktionär eine volle Entschädigung verlangen könne und ihm hinreichender Rechtsschutz in Form der Anfechtungsklage beziehungsweise des Spruchverfahrens zur Verfügung stehe. Damit wäre nicht vereinbar, die Anfechtungsbefugnis der Minderheitsaktionäre zu verneinen, falls die Gesellschaft die Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister pflichtwidrig herbeigeführt hat.

Ein in Betracht kommender Anspruch auf Schadenersatz nach § 319 Abs. 6 AktG in Verbindung mit § 327 e Abs. 2 AktG gewährt im Grundsatz zwar Schadenersatz im Wege der Naturalrestitution, das heißt die Rückübertragung der Aktien an die Minderheitsaktionäre. Die Rückübertragung der Aktien kann aber haftungsrechtlich nicht begründet werden, weil sich der Ersatzanspruch gegen die AG errichtet, während die Hauptaktionärin die Aktien hat (vergleiche Hüffer, AktG, 8. Auflage, § 327 e Rn. 3 a mit weiteren Nachweisen). Abgesehen davon kann den Minderheitsaktionären nicht zugemutet werden, die Anfechtungsklage auf Eis zu legen und zunächst auf Rückübertragung ihrer Aktien zu klagen. Es bestünde die Gefahr, dass ein effektiver Rechtsschutz für die Minderheitsaktionäre im vorliegenden Fall aufgrund des Verhaltens der AG in nicht hinnehmbarer Weise vereitelt würde.

Die Kläger dieses Rechtsstreits haben auch nach der Eintragung des Squeeze Out und dem damit verbundenen Verlust ihrer Mitgliedschaft bei der Beklagten ein Interesse an der Fortführung des Rechtsstreits. Mögliche Auswirkungen des Anfechtungsrechtsstreits auf die Abfindung gemäß §§ 327 a ff. AktG sind im Gegensatz zum Bundesgerichtshof-Fall zwar nicht erläutert worden bzw. nicht ersichtlich. Für die Höhe der Abfindung kommt es nicht darauf an, ob der Beschluss im Nachhinein als rechtswidrig und damit unwirksam deklariert wird.

Richtig ist aber der Einwand der Kläger, dass mit der gerichtlichen Entscheidung über die Nichtigkeit des Beschlusses das Amtslöschungsverfahren gemäß § 144 Abs. 2 FGG eröffnet wäre. Danach kann ein in das Handelsregister eingetragener Beschluss einer Aktiengesellschaft gemäß den Vorschriften der §§ 142, 143 FGG als nichtig gelöscht werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach den §§ 275, 276 AktG die Klage auf Nichtigerklärung erhoben werden kann. Das ist der Fall, wenn er durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschl. vom 22.06.2004 - 3 Wx 44/04, AG 2004, 676; Hüffer, AktG, 8. Auflage, § 243 Rn. 57 mit weiteren Nachweisen). Aus den von der Beklagten zitierten Entscheidungen (OLG Hamm, ZIP 2001,569, 571 und OLG Karlsruhe FGPrax 2001,161, 162) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das OLG Hamm hat lediglich entschieden, dass verfahrensrechtliche Mängel, gleich welcher Art, die Löschung eines eingetragenen Hauptversammlungsbeschlusses nach § 144 Abs. 2 FGG nicht rechtfertigen können. Das OLG Karlsruhe hatte ebenfalls nur entschieden, dass Fehler bei der Eintragung eines Eingliederungsbeschlusses nicht zur Amtslöschung gemäß § 144 Abs. 2 FGG führen können, da dieses Verfahren nicht der Korrektur von Fehlern im Anmeldeverfahren diene, sondern gegen Beschlüsse mit gesetzwidrigem Inhalt gerichtet sei.

Im vorliegenden Fall ist jedenfalls nach dem Vortrag der Parteien ein Amtslöschungsverfahren nach § 144 Abs. 2 FGG nicht auszuschließen. Es ist nicht Aufgabe des Prozessgerichts, zu prüfen, ob ein Amtslöschungsverfahren gemäß § 144 Abs. 2 FGG im Ergebnis Erfolg hätte. Das Prozessgericht kann dem zuständigen Registergericht insofern nicht vorgreifen. Dementsprechend müssen die Parteien dieses Rechtsstreits dazu auch nicht abschließend vortragen. Für das hier zu beurteilende Fortführungsinteresse der Anfechtungskläger an der Fortsetzung dieses Rechtsstreits reicht die Feststellung aus, dass ein solches Verfahren in Betracht kommt und zum Erfolg führen kann.

7. Auslage der Unterlagen gemäß § 323 c Abs. 3 AktG

Der Einwand der Kläger, die nach 327 c Abs. 3 AktG auszulegenden Unterlagen seien gesetzeswidrig in Hamburg statt in Köln ausgelegt worden, ist begründet. Dieser Fehler begründet die Anfechtbarkeit des darauf ergangenen Hauptversammlungsbeschlusses.

Gemäß § 327 c Abs. 3 AktG sind von der Einberufung der Hauptversammlung an der Entwurf des Übertragungsbeschlusses, die Jahresabschlüsse und Lageberichte für die letzten drei Geschäftsjahre, der Bericht der Hauptaktionärin und der Prüfungsbericht in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Die Norm betrifft die Vorbereitung der Hauptversammlung und bezweckt die Information der Aktionäre.

Die vorgenannten Unterlagen wurden unstreitig nicht am Sitz der Beklagten in Köln, sondern – von den Klägern bestritten allenfalls in Hamburg ausgelegt. Laut Satzung hat die Beklagte ihren Sitz in Köln, Hamburg wird dort nicht aufgeführt, nicht einmal als Sitz der Verwaltung. Die Internetpräsenz der Beklagten weist als Sitz und Postanschrift der Beklagten die Kölner Anschrift aus (Anlage B 35). Dort wird erwähnt, dass die Verwaltung in Hamburg ansässig ist. Die Auslegung der Unterlagen in Hamburg ist in der Einladung zur Hauptversammlung allerdings mitgeteilt worden.

100

Entgegen den von der Beklagten angeführten Literaturstimmen (GroßKomm. AktG/Fleischer, 4. Aufl., § 327 c Rn. 54; MünchKomm. AktG/H2, 2. Aufl., § 327 c Rn. 16; KölnKomm. WpÜG/Hasselbach, § 327 c Rn. 32; Grzimek in Geibel/Süßmann, WpÜG, § 327 c Rn. 39) können die Unterlagen nicht ausschließlich am Verwaltungssitz des Unternehmens ausgelegt werden, selbst wenn in der Einberufung auf den genauen Auslegungsort hingewiesen wird.

101

Zutreffenderweise ist im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit allein auf den Sitz der Gesellschaft abzustellen (vergleiche Emmerich in: Emmerich/Habersack, 4. Aufl., Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 f AktG, Rn. 4; Dieckmann in: Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 2. Aufl., § 63 Rn. 9). Das Gesetz geht selbstverständlich davon aus, dass am Sitz der Gesellschaft Geschäftsräume unterhalten werden. Ferner hat der Sitz der Gesellschaft für diese selbst und für alle Gesellschafter eine wesentliche Bedeutung. Bei der Auslegung des Begriffs "Geschäftsraum" muss berücksichtigt werden, dass die Bereitstellung der Unterlagen im Interesse der Aktionäre erfolgt. Deshalb kann auch nicht das Interesse der Gesellschaft, Geschäftsräume abseits des satzungsmäßigen Sitzes einzurichten und dort gesetzlich vorgeschriebene Unterlagen auszulegen, vorrangig sein, sondern es muss der Ort maßgeblich sein, auf den sich die Aktionäre redlicherweise im Hinblick auf ihre Informationsinteressen einrichten können. Das ist nun einmal der Sitz der Gesellschaft, nicht ein beliebiger Ort in einigen hundert Kilometern Entfernung. Die Argumentation der Beklagten würde sogar die Auslage der gesetzlich vorgeschriebenen Unterlagen im Ausland erlauben. Das kann nicht richtig sein. Durch die Auslegung von Unterlagen an einem beliebigen Ort, in dem Geschäftsräume unterhalten werden, können die Informationsrechte von Aktionären vereitelt werden beziehungsweise es bestünde für die Gesellschaft die Möglichkeit zur Manipulation.

102

Zwar hat die Beklagte unter Beweisantritt behauptet, dass sie in Köln keinen Verwaltungssitz mehr unterhält, sondern nur noch in Hamburg; in Köln bestehe lediglich noch ein Postnachsendeauftrag, der jährlich erneuert werde. Das ist unerheblich, solange die Beklagte ihren satzungsmäßigen Sitz in Köln hat, den sie auch im Internet publiziert hat.

103

Dieser Fehler macht den darauf beruhenden Beschluss gemäß § 243 AktG angreifbar. Diese Gesetzesverletzung ist für den angefochtenen Beschluss relevant. Zwar begründet nicht jeder Verfahrensfehler die Anfecht¬barkeit des Beschlusses. Es scheiden Fehler aus, die auf das Ergebnis der Beschlussfassung keinerlei Einfluss gehabt haben können. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es nicht mehr auf die potentielle Kausalität des Verstoßes für den Beschluss an, sondern es ist eine am Zweck der verletzten Norm orientierte wertende Betrachtung vorzunehmen. Bei Vorbereitungs- und Durchführungsmängeln betreffend die Hauptversammlung, namentlich bei Verstößen gegen Einberufungsvorschriften, ist die Relevanz des Verstoßes für die Beschlussfassung in der Regel zu bejahen, soweit sie das Teilnahmerecht der Aktionäre tangieren (vergleiche Hüffer, 8. Aufl., AktG, § 243 Rn. 12 ff. mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung und Literatur).

104

Es ist nicht zwingend, dass den Aktionären die Teilnahme an der Hauptversammlung durch die Auslage der Unterlagen in Hamburg statt in Köln erschwert wurde. Entgegen der Ansicht der Kläger führte die Auslegung der Unterlagen in Hamburg nicht dazu, dass sie eine unzumutbare Tagesreise nach Hamburg auf sich nehmen mussten, um an die Unterlagen zu gelangen. Vielmehr wurden die Unterlagen auf Verlangen jedem Aktionär unverzüglichen kostenlos zugesandt. Dieser Hinweis ist auch in der Einladung zur Hauptversammlung enthalten (Anl. B 3). Tatsächlich wurden die Unterlagen ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Liste, insbesondere an den Kläger zu 6, am 21.11.2007 übersandt (Anl. B 36). Damit war sichergestellt, dass die Aktionäre die Unterlagen vor der Hauptversammlung zur Kenntnis nehmen konnten, falls sie daran interessiert waren.

105

Es ist aber zu berücksichtigen, dass das Gesetz, das heißt § 327 c Abs. 4 AktG, ohnehin vorsieht, dass jedem Aktionär auf Verlangen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der in § 327 c Abs. 3 AktG bezeichneten Unterlagen zu erteilen ist. Folglich erfüllte die Beklagte, indem sie die unverzügliche Übersendung der Unterlagen anbot und ausführte, nur ihre gesetzliche Verpflichtung. Würde man in diesem Fall eine Relevanz des Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Auslegung der Unterlagen gemäß § 327 c Abs. 3 AktG verneinen, würde das bedeuten, dass die Verletzung des Gesetzes in diesem Fall stets folgenlos wäre.

106

Es kann letztlich nicht ausgeschlossen werden, dass die erforderliche Anforderung von Unterlagen bei der Beklagten eine Erschwerung darstellte, von den Unterlagen Kenntnis zu nehmen. Zu berücksichtigen ist, dass die Verletzung von Informationspflichten, wozu auch § 327 c Abs. 3 AktG zählt (vergleiche Hüffer, AktG, 8. Auflage, § 243, Rn. 17), grundsätzlich das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des Aktionärs beeinträchtigt. Es ist auch vorliegend nicht völlig auszuschließen, dass – vor allem nicht am Verfahren beteiligte Aktionäre aufgrund der Unkenntnis dieser Unterlagen eine Teilnahme an der Hauptversammlung unterlassen haben. Diese Unsicherheit hat die Beklagte jedenfalls nicht ausräumen können. Sie hat durch die Vorlage der Anforderungsliste (Anlage B 36) jedenfalls nur darlegen können, dass zwei Kläger die Unterlagen angefordert haben.

107

8. Gewährleistungserklärung der Bank

108

Die Gewährleistungserklärung der D AG vom 7.11.2007 (Anl. B 29) entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 327 b Abs. 3 AktG. Dieser inhaltliche Fehler führt zur Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses.

109

Gemäß § 327 b Abs. 3 AktG muss ein Kreditinstitut die Gewährleistung für die Erfüllung der Verpflichtung der Hauptaktionärin übernehmen, unverzüglich nach Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses die festgelegte Barabfindung für die übergegangenen Aktien zu zahlen. Erforderlich ist die Abgabe eines eigenen Zahlungsversprechens, an dessen Rechtsnatur keine besonderen Anforderungen zu stellen sind. Neben einer Garantie kommen daher auch ein Bürgschaftsversprechen, ein Schuldbeitritt oder ein abstraktes Schuldversprechen in Betracht. Der Umfang der Gewährleistung muss sich nach dem Wortlaut des Gesetzes auf die Verpflichtung der Hauptaktionärin zur Zahlung der festgelegten Barabfindung beziehen. Entscheidend ist damit der im Übertragungsbeschluss genannte Betrag der Abfindung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.6.2005 - I-15 W 38/05, AG 2005, 654; 655; Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl., § 327 b Rn. 12 ff). Bedingungen und Befristungen dürfen nicht in die Garantieerklärung des Bankinstituts aufgenommen werden (Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl., § 327 b Rn. 12 mit weiteren Nachweisen; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 327 b Rn. 10).

110

9. Inhalt der Erklärung der D AG vom 7.11.2007 (Anl. B 29)

111

Die D AG hat in Form einer Bankgarantie die nach § 327 b Abs. 3 AktG erforderliche Gewährleistung übernommen (Anl. B 29). Problematisch ist aber der folgende Zusatz der Erklärung:

112

"Aus dieser Garantie erwirbt jeder Minderheitsaktionär einen Zahlungsanspruch unmittelbar gegen uns für den Fall, dass die Hauptaktionärin die von ihr festgelegte Barabfindung nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt. Wir können aus dieser Garantie nur insoweit in Anspruch genommen werden, wie der Anspruch auf Barabfindung besteht und nicht verjährt ist. Die Garantie erfasst auch die Erfüllung der Verpflichtung der Hauptaktionärin zur Zahlung von Zinsen gemäß § 327 b Abs. 2 AktG."

113

10. Adressierung und Datum der Hauptversammlung

114

Ohne rechtliche Relevanz ist zunächst, dass die Gewährleistungserklärung der Bank falsch adressiert ist und darin ein unzutreffendes Hauptversammlungsdatum genannt wird.

115

Die vorgelegte schriftliche Erklärung vom 7.11.2007 (Anlage B 29) lässt schon für sich gesehen keinen Zweifel daran, dass sich die Gewährleistung der Bank an die I GmbH aus Ulm richtet und sie ferner auf den Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.12.2007 bezogen ist. In der Erklärung wird wiederholt darauf hingewiesen, dass die D AG für die Verpflichtung der I GmbH als Hauptaktionärin gemäß §§ 327 a ff. AktG einstehen will. Insofern ist die falsche Anschrift in der Adressierung unerheblich. Aus der Erklärung geht ferner unmissverständlich hervor, dass es um die Verpflichtung der Hauptaktionärin für die Übertragung der Aktien von Minderheitsaktionären der Beklagten geht, auch wenn fälschlicherweise die Hauptversammlung um zwei Tage vordatiert wird.

116

Die D AG hat in ihrem Schreiben vom 21.12.2007 zudem klargestellt, dass als Hauptversammlungsdatum fälschlicherweise der 19.12.2007 angegeben sei; das korrekte Datum sei der 21.12.2007 (Anlage B 30). In dem Schreiben der Bank vom 21.12.2007 ist auch die Anschrift der I GmbH korrekt angegeben. Bei dieser Sachlage besteht kein Zweifel, dass die Gewährleistungserklärung der D AG vom 7.11.2007 an die Hauptaktionärin, die I GmbH aus Ulm, gerichtet war und sie sich auf die Hauptversammlung der Beklagten vom 21.12.2007 bezog. Die Rechtslage ist eindeutig. Einwendungen der Bank, sie habe die Erklärung nicht gegenüber der I GmbH und nicht für die Hauptversammlung am 21.12.2007 abgegeben, sind bei dieser Sachlage ausgeschlossen.

117

11. Vertretungsbefugnis

118

Die D AG wurde bei der Abgabe der Gewährleistungserklärung am 7.11.2007 wirksam vertreten. Die Erklärung wurde von zwei Prokuristen des Kreditinstituts unterzeichnet. Die Prokura dieser Personen wurde durch den von der Beklagten vorgelegten Handelsregisterauszug (Anlage B 31, Seiten 113 und 193) belegt.

119

12. Hauptaktionärseigenschaft

120

Richtig ist zwar der Einwand der Kläger, dass die I GmbH zum Zeitpunkt der Garantieerklärung der D AG am 7.11.2007 noch nicht Hauptaktionärin der Beklagten war. Das war aber auch nicht erforderlich. Die Erklärung ist unabhängig davon wirksam, ob der Erklärungsgegner zum Zeitpunkt der Erklärung tatsächlich Hauptaktionär im Sinne von § 327 a AktG ist.

121

13. Bezifferung der Barabfindung

122

Entgegen der Auffassung der Kläger ist es nicht erforderlich, dass in der Garantieerklärung der genaue Betrag der Barabfindung genannt wird. Die Erklärung muss lediglich dem Gesetz entsprechen. Nach § 327 b Abs. 3 AktG muss das Kreditinstitut jedoch nur die Gewährleistung für die Erfüllung der Verpflichtung des Hauptaktionärs übernehmen, die festgelegte Barabfindung zu zahlen. Durch die vorgelegte Erklärung wären auch etwaige Erhöhungen der Barabfindung in der Hauptversammlung erfasst gewesen. Diese Gewährleistung hat die D AG in ihrer schriftlichen Erklärung vom 7.11.2007 übernommen. Sie könnte auch im Nachhinein nicht einwenden, dass sie ohne konkrete Bezifferung der Barabfindung nicht wirksam verpflichtet worden sei.

123

14. Bedingungsloses Garantieversprechen

124

Die Formulierung der Garantieerklärung, dass ein Zahlungsanspruch unmittelbar gegen die D AG für den Fall begründet wird, dass die Hauptaktionärin die von ihr festgelegte Barabfindung nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt, ist aber unzulässig. Das gleiche gilt für die Formulierung, dass die D AG aus der Garantie nur insoweit in Anspruch genommen werden kann, wie der Anspruch auf Barabfindung besteht und nicht verjährt ist. Diese Klauseln verhindern, dass die Minderheitsaktionäre aus der Garantieerklärung unverzüglich und komplikationslos gegen das Kreditinstitut vorgehen können.

125

15. Einschränkung "falls der Anspruch besteht"

126

Die Beklagte ist der Meinung, dass diese Formulierung in der Bankgarantie nur Selbstverständliches wiederhole. Eine Garantie, für fremde Schuld einzustehen, setze das Bestehen dieser Verpflichtung voraus. Das Gesetz verlange keine abstrakte Bankgarantie, die unabhängig von der Hauptschuld eingreift. Dementsprechend gehe auch die einhellige Auffassung in der Literatur davon aus, dass eine akzessorische Bürgschaft gemäß § 765 BGB den Anforderungen des § 327 b Abs. 3 AktG genüge. Wie das OLG Karlsruhe entschieden habe, sei der Zusatz der Erklärung, die Garantie erlösche, wenn der Beschluss für nichtig erklärt werde, ohne Bedeutung, da er Selbstverständliches wiederhole. Eine Garantie, für fremde Schuld einzustehen, setze das Bestehen dieser Verpflichtung voraus, und bei der Nichtigkeit des Beschlusses über die Übertragung der Aktien bestehe auch die Verpflichtung der Hauptaktionärin nicht.

127

Richtig ist, dass die Gewährleistung durch ein Kreditinstitut gemäß § 327 b Abs. 3 AktG auch durch ein Bürgschaftsversprechen erbracht werden kann (Krieger, Squeeze-Out nach neuem Recht: Überblick und Zweifelsfragen, BB 2002, 53; Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 327 b Rn. 13 mit weiteren Nachweisen; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 327 b Rn. 10). In der Literatur besteht aber weitgehend Einigkeit, dass sich das Kreditinstitut die Einrede der Vorausklage oder ein vergleichbares Leistungsverweigerungsrecht nicht vorbehalten darf (vergleiche Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 327 b Rn. 13 mit weiteren Nachweisen). Ansonsten wird die Bürgschaft nicht weiter eingeschränkt. Allgemein wird lediglich ausgeführt, dass die Aufnahme von Bedingungen und die Befristung des Zahlungsversprechens unzulässig seien. Streitig ist, ob die Übernahme einer Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern erforderlich ist (vgl. dazu Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 327 b Rn. 13 ; Krieger, Squeeze-Out nach neuem Recht: Überblick und Zweifelsfragen, BB 2002, 53, 58; Vossius, ZIP 2002, 511, 512).

128

Die hier zu beurteilenden Einschränkungen, dass der Anspruch bestehen muss und nicht verjährt sein darf, zählen zwar zu den grundsätzlich zulässigen Einreden gemäß § 768 BGB betreffend die Hauptforderung. Allerdings ist zu beachten, dass möglicherweise durch die Zulassung derartiger Einschränkungen der Sicherungszweck der Bankgarantie gemäß § 327 b Abs. 3 AktG, den Minderheitsaktionären einen unmittelbaren und unbedingten Anspruch gegen das Kreditinstitut zu verschaffen, vereitelt werden könnte. Denn ein Hauptaktionär, der ein Squeeze Out erfolgreich durchgeführt hat, könnte die Abfindung wohl kaum mit der Begründung verweigern, der Anspruch auf Abfindung sei nicht entstanden, etwa weil der Beschluss über das Squeeze Out nichtig ist. Solange der Squeeze Out-Beschluss im Handelsregister eingetragen ist und die Hauptaktionärin davon profitiert, würde die Verweigerung der Abfindung gegen Treu und Glauben verstoßen. Dann können aber auch dem Kreditinstitut keine weitergehenden Rechte zustehen, insbesondere nicht die allgemein gehaltene Einrede, dass die Bank aus der Garantie nur insoweit in Anspruch genommen werden kann, wie der Anspruch auf Barabfindung besteht.

129

Der vorliegende Sachverhalt ist nicht zu vergleichen mit der Fallgestaltung, die dem OLG Karlsruhe zur Entscheidung vorlag. Die dort zu beurteilende Erklärung des Kreditinstituts, dass der Anspruch aus der Garantie entfalle, falls der Übertragungsbeschluss für nichtig erklärt sei, ist nicht zu vergleichen mit der hier zu beurteilenden Erklärung, dass die Bank aus der Garantie nur insoweit in Anspruch genommen werden könne, wie der Anspruch gegen den Hauptaktionär besteht. In dem OLG Karlsruhe-Fall besteht der Anspruch gegen die Bank zunächst, soll aber entfallen, falls für alle Aktionäre verbindlich gerichtlich festgestellt worden ist, dass der Übertragungsbeschluss nichtig ist. Diese Einschränkung ist unbedenklich, da für alle Beteiligten feststeht, dass der Übertragungsbeschluss unwirksam ist und ein Anspruch auf Barabfindung nicht besteht. Vielmehr können die Aktionäre dann die Rückübertragung der Aktien verlangen. Nach der Formulierung besteht der Anspruch gegen die Bank zunächst ohne Einschränkungen und soll bei Eintritt eines für alle Beteiligten klar erkennbaren Sachverhalts wieder entfallen. Diese Konstellation unterscheidet sich von dem hier zu beurteilenden Fall. Nach der Gewährleistungserklärung der D AG vom 7.11.2007 kann die Bank nicht einschränkungslos in Anspruch genommen werden, sondern nur "wie der Anspruch auf Barabfindung besteht". Die Minderheitsaktionäre müssen bei diesem Wortlaut damit rechnen, dass die D AG ihre Inanspruchnahme mit dem Hinweis bestreitet, der Anspruch auf Barabfindung bestehe nicht, wobei sie dazu diverse Gründe anführen könnte. Nach dem Wortlaut der Erklärung kommt es im Gegensatz zu der Fallgestaltung OLG Karlsruhe nicht einmal darauf an, ob die von der Bank angeführten Gründe gerichtlich geklärt sind, das heißt dazu geführt haben, dass das Gericht den Übertragungsbeschluss rechtskräftig für nichtig erklärt hat.

130

16. Einschränkung "nicht oder nicht rechtzeitige Zahlung"

131

Zudem ist rechtlich nicht haltbar, dass die Garantie nur für den Fall gegeben wurde, dass die Hauptaktionärin die von ihr festgelegte Barabfindung nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt. Das könnte im Umkehrschluss bedeuten, dass die D AG nur dann zahlen muss, falls die Hauptaktionärin in Anspruch genommen worden ist und nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Es ist jedoch unzulässig, den Minderheitsaktionär vor der Leistung auf die Geltendmachung seines Anspruchs gegen den Hauptaktionär zu verweisen (vergleiche Habersack in: Emmerich/¬Haber¬sack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl., § 327 b Rn. 12).

132

Die Beklagte ist der Meinung, dass die Formulierung in der Bankgarantie, dass die Minderheitsaktionäre einen Zahlungsanspruch unmittelbar gegen die D erwerben für den Fall, dass die Hauptaktionärin die von ihr festgelegte Barabfindung nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt, nur den Inhalt des Gesetzes mit anderen Worten, aber ohne sachliche Einschränkung, wiedergebe.

133

Die vorgenannte Einschränkung könnte bei einseitiger Auslegung als reine Fälligkeitsbestimmung aufgefasst werden, dass die Ansprüche aus der Bankgarantie erst fällig werden, falls nicht rechtzeitig gezahlt wird. Das wäre einfach festzustellen, da in der Regel die Zahlung binnen einer Woche nach Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses in das Handelsregister geleistet werden kann.

134

Diese von der Beklagten vertretene Auslegung der Klausel ist aber mit dem Verständnis eines objektiven Erklärungsempfängers in der Situation eines Hauptaktionärs bzw. Minderheitsaktionärs (echter Vertrag zugunsten Dritter, vgl. Hüffer, AktG, 8. Auflage, § 327 b Rn. 10) nicht zu vereinbaren. Ein Minderheitsaktionär würde die Klausel als Leistungsverweigerungsrecht in dem Sinn verstehen, dass die Bank die Leistung mit der Begründung verweigern darf, dass zunächst der Nachweis erbracht werden muss, dass die Hauptaktionärin nicht oder nicht rechtzeitig gezahlt hat. Ein objektiver Erklärungsempfänger wird nicht davon ausgehen, dass aufgrund objektiv eingetretener Fälligkeit – nach unterbliebener bzw. nicht rechtzeitiger Zahlung seitens der Hauptaktionärin ein sofortiger und unmittelbarer Anspruch aus der Garantieerklärung gegen die Bank besteht und diese gegebenenfalls nachweisen kann, dass die Hauptaktionärin vollständig und rechtzeitig gezahlt hat. Aufgrund des Wortlauts der Gewährleistungserklärung der Bank wird ein objektiver Erklärungsempfänger vielmehr davon ausgehen, dass er vor einer Inanspruchnahme der Bank die Hauptaktionärin zur Zahlung auffordern muss. Denn nach allgemeinem Verständnis hat einer Zahlung üblicherweise eine Zahlungsaufforderung vorauszugehen. Es ist bei dem Wortlaut der Erklärung nicht auszuschließen, dass ein Minderheitsaktionär davon absieht, seinen Anspruch unmittelbar gegenüber dem Kreditinstitut geltend zu machen, in der Annahme, er müsse seinen Anspruch zunächst gegenüber der Hauptaktionärin verfolgen und die erfolglose Inanspruchnahme nachweisen.

135

17. Einschränkung "nicht verjährt"

136

Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die weitere Einschränkung der Gewährleistungserklärung, dass Ansprüche nicht verjährt sein dürfen, zu beanstanden ist (vergleiche dazu Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 327 c Rn. 16).

137

18. Auskunftsrecht gemäß § 131 AktG

138

Der angegriffene Übertragungsbeschluss vom 21.12.2007 ist zudem unter Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre gemäß § 131 Abs. 1 AktG zustande gekommen.

139

19. Frage nach den Gründen für die Auslegung der Unterlagen in Hamburg

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Es kann offen bleiben, ob der Vorstand der Beklagten auf die Frage der Kläger, warum die Hauptversammlungsunterlagen nicht am juristischen Sitz der Gesellschaft in Köln ausgelegt wurden, ausreichend Antwort erteilt hat. Nach dem Vortrag der Beklagten hat der Vorstand geantwortet, dass in der Einladung zur Hauptversammlung Hamburg angegeben sei und es nach dem Gesetz ausreiche, an dem Ort auszulegen, der in der Einladung angegeben sei. Die Beklagte verweist insofern auf die notarielle Niederschrift (Anlage B 7, dort Anl. 3, Frage Nr. 61). Streng genommen haben die Aktionäre nicht danach gefragt, ob Hamburg in der Einladung angegeben ist und ob es nach dem Gesetz ausreicht, an dem Ort auszulegen, der in der Einladung angegeben ist, sondern sie haben nach den sachlichen Erwägungen gefragt, die dazu geführt haben, die Unterlagen nicht am juristischen Sitz der Beklagten auszulegen. Allerdings ist die Relevanz dieser unzutreffenden Antwort für den Über¬¬tragungsbeschluss fraglich.

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20. Frage nach dem Zeitpunkt der Übermittlung der Einladung zur Hauptversammlung an den Bundesanzeiger

142

Die Frage nach dem Zeitpunkt der Übermittlung der Einladung zur Hauptversammlung an den Bundesanzeiger wurde unter Verstoß gegen § 131 AktG nicht beantwortet.

143

Nach dem Vortrag der Beklagten antwortete ihr Vorstand auf die Frage, wann genau die Einladung zur Hauptversammlung an den Bundesanzeiger übermittelt worden ist, dass er die Uhrzeit nicht mehr im Kopf habe, und dass er nicht versichern werde, dass die Einberufung erst nach der Aufsichtsratssitzung am 7.11.2007 an den Bundesanzeiger übermittelt wurde, solange er die Uhrzeit nicht kenne.

144

Das vorgelegte notarielle Protokoll der Hauptversammlung vom 21.12.2007 zeigt, dass die Kläger auf die Mitteilung des genauen Zeitpunkt der Übermittlung der Einladung an den Bundesanzeiger beharrt haben, der Vorstand der Beklagten aber ebenso beharrlich die Antwort darauf verweigert hat. Auf die wiederholte Frage des Klägers zu 2 nach dem Zeitpunkt der Übermittlung der Tagesordnung an den Bundesanzeiger antwortete der Vorstand der Beklagten zunächst, dies sei am 7.11.2007 unmittelbar im Anschluss an die Aufsichtsratssitzung, die um 12:50 Uhr geendet habe, erfolgt. Auf Insistieren der Kläger erklärte der Vorstand der Beklagten später, er habe die Uhrzeit nicht im Kopf und könne diese daher nicht versichern. Auf die weitere Frage des Klägers zu 2, warum die Auftragsbestätigung des Bundesanzeigers bezüglich der Einberufung der Hauptversammlung nicht vorgelegt werde, obwohl die Information einfach zu erlangen sei, antwortete der Vorstand der Beklagten ausweislich des vorgelegten Hauptversammlungsprotokolls, dass die Auftragsbestätigung heute nicht vorgelegt werde, sondern man werde sich nach der Hauptversammlung darum kümmern und sie anfordern. Auf den weiteren Hinweis des Klägers zu 2, dass die Auftragsbestätigung des Bundesanzeigers automatisch per E-Mail erfolge und die Beklagte daher nur die E-Mail vom 7.11.2007 anschauen und ausdrucken müsse, antwortete der Vorstand der Beklagten, dass die Frage schon beantwortet worden sei. Daran hielt der Vorstand der Beklagten trotz nochmaliger Fragen der Aktionäre fest.

145

Die Beklagte ist der Auffassung, dass diese Auskunft zur Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung nicht erforderlich gewesen sei. Es sei unerheblich, ob die Einberufung der Hauptversammlung vor oder nach der Aufsichtsratssitzung vom 7.11.2007 an den Bundesanzeiger übermittelt worden sei. Der Aufsichtsrat der Beklagten habe am 7.11.2007 beschlossen, der Hauptversammlung den in der Einladung wiedergegebenen Beschlussvorschlag zu unterbreiten. Am 9.11.2007, gegen 12:05 Uhr, habe der Aufsichtsrat der Beklagten beschlossen, an seinem Beschlussvorschlag festzuhalten. Der Aufsichtsrat habe also einen ordnungsgemäßen Beschlussvorschlag gefasst. Es sei dem Vorstand der Beklagten bis zu einer Stunde vor der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger möglich gewesen, diese zu stornieren. Hätte der Aufsichtsrat am 9.11.2007 beschlossen, nicht an seinem Beschlussvorschlag festzuhalten, hätte der Vorstand der Beklagten die Veröffentlichung storniert. Der Zeitpunkt der Übermittlung an den Bundesanzeiger könne allenfalls dann eine Rolle spielen, wenn der Aufsichtsrat durch seine frühe Übermittlung an den Bundesanzeiger oder gar vor der Veröffentlichung vor vollendete Tatsachen gestellt worden wäre und er seinen Beschlussvorschlag nicht mehr unabhängig hätte fassen können. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Zum einen sei in der Aufsichtsratssitzung am 7.11.2007 überhaupt nicht darüber gesprochen worden, ob und wann die Einladung an den Bundesanzeiger übermittelt worden war oder hätte übermittelt werden müssen. Zum anderen habe bis zu einer Stunde vor der Veröffentlichung der Einladung im elektronischen Bundesanzeiger die Möglichkeit bestanden, diese zu stornieren. Dies sei dem Aufsichtsrat bekannt gewesen.

146

Zudem sei das Auskunftsrecht auch deshalb nicht verletzt, weil der Vorstand der Beklagten in der Hauptversammlung trotz umfangreicher Vorbereitung und Unterstützung durch seine Mitarbeiter und seine Berater nicht im Stande gewesen sei, die Frage zu beantworten. Eine Nachfrage in den Geschäftsräumen der Gesellschaft sei nicht in Betracht gekommen, weil Frau S, die den Vorstand bei der Vorbereitung der Hauptversammlung unterstützt habe, vor Ort in T gewesen sei.

147

Dieser Rechtsauffassung der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Die Relevanz der vorstehenden Frage für den Beschlussinhalt ergibt sich daraus, dass die Frage darauf abzielte, zu klären, ob im Vorfeld der Hauptversammlung in rechtlich einwandfreier Weise die Hauptversammlung einberufen worden ist. Die Hauptversammlung darf erst dann einberufen werden, wenn ein ordnungsgemäßes Verlangen der Hauptaktionärin vorliegt und eine Garantieerklärung eines Kreditinstituts nach § 327 b Abs. 3 AktG vorliegt. Ferner standen die Beschlussvorschläge von Aufsichtsrat und Vorstand nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG in Frage. Folglich war der Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung von größter Relevanz für die Aktionäre. Der Zeitpunkt der Beauftragung des Bundesanzeigers zur Veröffentlichung der Einladung zur Hauptversammlung gibt nicht lediglich Auskunft darüber, ob die Gesetze und die Satzung eingehalten wurde, sondern auch, ob die Verwaltung der Beklagten im eigenen Interesse handelte oder sie möglicherweise im vorauseilendem Gehorsam die Hauptversammlung einberief, obwohl die Voraussetzungen noch nicht vorlagen. Ein objektiv handelnder Aktionär wird die Zustimmung zu der Beschlussvorlage u. a. davon abhängig machen, ob die Hauptversammlung rechtmäßig einberufen bzw. die Übertragung der Aktien wirksam verlangt worden ist.

148

Die Beklagte verkennt bei ihrer Argumentation, dass es für das Auskunftsrecht nach § 131 AktG nicht darauf ankommt, ob der Verwaltung der Gesellschaft bei den zur Frage stehenden Vorgängen tatsächlich Fehler unterlaufen sind, d. h. es bei der Beauftragung der Veröffentlichung der Einladung zur Hauptversammlung im elektronischen Bundesanzeiger zu Rechtsverstößen gekommen ist. Selbst wenn im Ergebnis und nach Prüfung alles rechtens gewesen sein sollte, bedeutet das aber nicht, dass dem Aktionär deshalb die nachgefragte Information verweigert werden darf. Auf der Tagesordnung stand die Beschlussfassung über das Übertragungsverlangen der Hauptaktionärin. Es war eine berechtigte Frage, wann die Einladung zur Hauptversammlung beim elektronischen Bundesanzeiger beauftragt worden ist, um in eigener Verantwortung prüfen zu können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beschlussfassung, insbesondere die Befassung des Aufsichtsrats, eingehalten worden sind. Das gilt umso mehr, als die Beklagte die Antwort beharrlich verweigerte und auf die von den Aktionären vorgeschlagenen Möglichkeiten zur Ermittlung der Übertragungszeit nicht einging. Das musste bei den Aktionären den Verdacht schüren, dass die Beklagte die genaue Beauftragungszeit bewusst zurückhält, um den entsprechenden Sachverhalt zu verschleiern und den Aktionären eine Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen zu erschweren. Tatsache ist, dass die Beklagte auch in diesem Verfahren nicht mitteilt, wann genau die Einladung zur Hauptversammlung an den Bundesanzeiger übermittelt worden ist.

149

Vor diesem Hintergrund ist auch davon auszugehen, dass der Verstoß gegen § 131 AktG für die Beschlussfassung relevant war, auch im Sinne von § 243 Abs. 4 AktG. Bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise ist die Informationspflichtverletzung relevant für die Beschlussfassung. Ein objektiv handelnder Aktionär wird die Zustimmung zu der Beschlussvorlage u. a. davon abhängig machen, ob die Verwaltung der AG bei der Abwicklung des Squeeze Out rechtmäßig vorgegangen ist und sie die Hauptversammlung dem Gesetz entsprechend einberufen hat.

150

Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass ihr eine Vorbereitung auf diese Frage beziehungsweise eine Nachfrage in den Geschäftsräumen der Beklagten nicht zumutbar war. Die Beklagte musste grundsätzlich damit rechnen, dass die Aktionäre Fragen zum gesamten Ablauf des Squeeze Out stellen werden, einschließlich der Fragen zur Einberufung der Hauptversammlung, des Übertragungsverlangens der Hauptaktionärin, der Gewährleistungserklärung des Kreditinstituts usw. Insofern waren sämtliche Unterlagen für die Hauptversammlung vorzubereiten, auch die Unterlagen, aus denen sich ergibt, wann genau die Einladung zur Hauptversammlung an den Bundesanzeiger übermittelt worden ist. Abgesehen davon war der Beklagten eine Nachfrage in den Geschäftsräumen ohne weiteres zumutbar. Gerade wenn die Sekretärin des Vorstands bei der Hauptversammlung in T anwesend war, wäre es ihr sicherlich nicht schwer gefallen, durch Nachfrage in den Geschäftsräumen und gegebenenfalls unter Anleitung von sonstigen Mitarbeitern, den entsprechenden Zeitpunkt zu ermitteln. Zudem hätte die Beklagte die Frage nach dem Zeitpunkt der Übermittlung der Einladung zur Hauptversammlung an den Bundesanzeiger notfalls auch durch eine telefonische oder sonstige Nachfrage beim Bundesanzeiger klären können. Bezeichnend ist, dass sich die Beklagte bei ihren Antworten auf die gestellte Frage gar nicht darauf berufen hat, dass ihr die genaue Ermittlung der Uhrzeit nicht möglich sei, etwa durch Nachfrage beim Bundesanzeiger beziehungsweise durch Einsicht in die Auftragsbestätigung beziehungsweise in die E-Mail vom 7.11.2007.

151

21. Bestätigungsbeschluss 2008

152

Die Beklagte hat im Rahmen eines nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 18.9.2008 mitgeteilt, dass ihre Hauptversammlung am 17.9.2008 einen Heilungsbeschluss nach § 244 S. 1 AktG gefasst hat, mit dem der angefochtene Übertragungsbeschluss bestätigt worden sei. Dieser Bestätigungsbeschluss sei sofort bestandskräftig geworden, da beide nach Eintragung des Übertragungsbeschlusses noch vorhandenen Aktionäre auf die Anfechtung verzichtet hätten. Durch den Bestätigungsbeschluss seien sämtliche möglichen Anfechtungsgründe geheilt.

153

Dieser nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene und verspätete Vortrag der Beklagten ist gemäß § 296 a ZPO zurückzuweisen. Es besteht auch keine Veranlassung, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Beklagte hat eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht beantragt. Die Wiedereröffnung ist auch nicht von Amts wegen anzuordnen, da hinreichende Wiedereröffnungsgründe nicht vorliegen.

154

Einer Bestätigung durch Beschluss gemäß § 244 S. 1 AktG zugänglich ist ein Erstbeschluss, der an einem die Art und Weise seines Zustandekommens betreffenden, heilbaren Verfahrensfehler leidet (BGH, Urteil vom 12. 12. 2005 - II ZR 253/03, DStR 2006, 526 ff.; Hüffer, AktG, 8. Auflage 2008, § 244 Rn. 2 ff.). Der Bestätigung gemäß § 244 S. 1 AktG sind nichtige Hauptversammlungsbeschlüsse beziehungsweise Hauptversammlungsbeschlüsse mit Inhaltsfehlern jedoch nicht zugänglich (vergleiche BGH, a.a.O., S. 527 und BGH, Urteil vom 15. 12. 2003 - II ZR 194/01, DStR 2004, 239 ff.; OLG T, NZG 2004, 822, 823).

155

Verfahrensfehler i. S. der §§ 243 Abs. 1, 244 S. 1 AktG betreffen das Zustandekommen des Beschlusses, beispielsweise Vorbereitungs- und Durchführungsmängel sowie die Verletzung von Informationspflichten. Inhaltliche Fehler haften dem Beschluss als solchem an. Sie berühren die Art und Weise des Zustandekommens des Beschlusses nicht. Nach anderer Abgrenzung ergeben sich inhaltliche Fehler aus Verstößen gegen bestimmte gesetzliche Einzelvorschriften, aus der gleichheitswidrigen Behandlung der Aktionäre oder wenn ein Aktionär nach einem unzulässigen Sondervorteil strebt (vgl. Grobecker/Kuhlmann, Der Bestätigungsbeschluss nach § 244 AktG in der Praxis, NZG 2007, 1, 2 f. mit weiteren Nachweisen zur Rspr. und Lit.).

156

Vorliegend sind sowohl Verfahrensfehler als auch Inhaltsfehler festzustellen. Die rechtswidrige Auslegung der Unterlagen nach § 327 c Abs. 3 AktG sowie die Verletzung der Informationsrechte der Aktionäre gemäß § 131 Abs. 1 AktG wären als Verfahrensfehler der Heilung gemäß § 244 AktG zugänglich, nicht aber die unzureichende Gewährleistungserklärung der D AG vom 7.11.2007. Insofern handelt es sich um einen Inhaltsmangel. Die Garantieerklärung ist in materieller Hinsicht unzureichend. Darüber kann auch der Bestätigungsbeschluss nicht hinweggehen.

157

Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob der Bestätigungsbeschluss seinerseits treuwidrig von der derzeitigen Hauptaktionärin einschließlich ihrer Tochtergesellschaft gefasst wurde und welche Auswirkungen dies auf den hier streitgegenständlichen Übertragungsbeschluss hätte.

158

22. Prozessuale Nebenentscheidungen

159

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.

160

Die Beklagte hat den Großteil der Gerichtskosten zu tragen, da sie unterlegen ist. Sie hat ferner die außergerichtlichen Kosten der Kläger mit Ausnahme der Klägerin zu 4 zu tragen. Die Klägerin zu 4 ist zum Teil an den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu beteiligen. Sie hat zudem ihre außergerichtlichen Kosten zu tragen, da sie mit ihrer Klage keinen Erfolg hat.

161

Das Urteil ist lediglich hinsichtlich der Kosten vollstreckbar. Insofern ist eine Sicherheitsleistung nach § 709 S. 1 ZPO festzusetzen.

162

23. Streitwert

163

Der Streitwert wird unter Berücksichtigung von § 247 Abs. 1 AktG auf 250.000,00 € festgesetzt. Dieser Streitwert wird der erheblichen Bedeutung der Sache für die klagenden Minderheitsaktionäre und der Beklagten gerecht.

Referenzen

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