Vorbehaltsurteil vom Landgericht Köln - 90 O 78/08

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 258.348,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2008 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betragesabwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

T a t b e s t a n d

Die Parteien sind Telekommunikationsunternehmen und streiten über Zahlungsansprüche für Verbindungsleistungen.

Die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. Deutschen Bundespost S betreibt das von ihr und ihren Rechtsvorgängern aufgebaute Telekommunikationsnetz. Die Klägerin, welche bis Mitte 2007 unter ####1 A-GmbH firmierte, vermarktet Servicenummern. Sie verfügt hierzu über ein eigenes Telekommunikationsnetz und schloss am 27.10.2006 mit der Beklagten eine Zusammenschaltungsvereinbarung (Interconnection-Vertrag, nachfolgend kurz "IC-Vertrag"), zuletzt geändert am 30.04.2008. Gegenstand des Vertrages ist gemäß Ziff. 2 neben der Realisierung der Interconnection-Anschlüsse durch die Beklagte auch die gegenseitige Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten der Vertragspartner auf der Basis der Zusammenschaltung. Hinsichtlich der Rechnungsstellung für diese Dienste ist in Ziff. 17 des Vertrages unter anderem folgendes geregelt:

"17.6 Einwendungen

Einwendungen gegen die in Rechnung gestellten Forderungen sind innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Rechnung schriftlich bei der in Anhang F – Abrechnung genannten Stelle zu erheben, sofern der dieser Einwendung zugrunde liegende Umstand innerhalb der o.g. Frist bekannt geworden ist. Nach Ablauf eines Jahres seit Zugang der Rechnung ist die Erhebung von Einwendungen ausgeschlossen. Die Unterlassung der rechtzeitigen Einwendung gilt als Genehmigung. Die Vertragspartner werden in den Rechnungen auf die Folgen einer unterlassenen rechtzeitigen Einwendung besonders hingewiesen, Gesetzliche Ansprüche der Vertragspartner bei Einwendungen nach Fristablauf bleiben unberührt. …

Hat ein Vertragspartner Zweifel an der Richtigkeit der in Rechnung gestellten Entgeltforderungen für Leistungen des Diensteportfolios, so gelten für den streitigen Teil der Forderung, sofern er in den Anwendungsbereich des Anhangs F – Abrechnung fällt, hinsichtlich des Verfahrens und Rechtsweges die in Anhang F – Abrechnung getroffenen Regelungen.

17.7 Aufrechnung / Zurückbehaltungsrecht

Eine Aufrechnung ist nur zulässig bei unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen.

Ein Zurückbehaltungsrecht kann nur wegen Gegenansprüchen aus dieser Zusammenschaltungsvereinbarung und nur mit einer Ankündigungsfrist von 7 Tagen ab Verzugseintritt geltend gemacht werden. …"

Der von den vorgenannten Bestimmungen in Bezug genommene Anhang F beinhaltet in seinem Teil A Bestimmungen über die Abrechnung von Interconnection-Leistungen zwischen den Vertragspartnern und in seinem Teil B die Regelung eines Einwendungsverfahrens bei Rechnungsunstimmigkeiten über Leistungen des Diensteportfolios.

Unter Ziffer 26 (Anwendbares Recht / Rechtsstreitigkeiten / Gerichtsstrand) des IC-Vertrages (Hauptteil) heißt es schließlich wie folgt:

"Die Vertragspartner bemühen sich, etwaige sich aus dieser Zusammenschaltungsvereinbarung ergebende Rechtsstreitigkeiten zunächst nach besten Kräften durch direkte Verhandlungen beizulegen."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 1 ff. AH I) Bezug genommen.

Durch Vereinbarung vom 09.06.2006 (Bl. 50 ff. AH) übernahm die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten verschiedene Verträge, welche seinerzeit zwischen der Beklagten und der in Insolvenz geratenen B GmbH bestanden. Hierzu gehörte eine sog. Netting-Vereinbarung vom 12.03.2003 (Bl. 47 ff. AH), welche folgendes regelte:

"Die Parteien vereinbaren, dass die gegenseitigen Forderungen aus

dem Zusammenschaltungsvertrag vom 30.09.2002
dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag vom 13.06.2002

abweichend von den darin getroffenen Regelungen aufgerechnet werden dürfen (sogenanntes Netting). Zum Netting herangezogen werden dabei alle gegen die Parteien mittels zugegangener Rechnungen erhobenen und fälligen Forderungen aus diesen Verträgen. Eine Aufrechnung mit bestrittenen Forderungen ist nur ausgeschlossen, sofern ein offensichtlicher Rechnungsfehler vorliegt und nur in Höhe des vom offensichtlichen Fehler betroffenen Betrages.

Die Aufrechnung erfolgt jeweils zum 14. eines Monats. … Die Aufrechnung wird ausschließlich durch die S veranlasst, Die S erstellt dazu eine Zusammenstellung aus der die gegenseitigen Zahlungsverpflichtungen ersichtlich sind (Nettingaufstellung).

Die Parteien verpflichten sich, dass der sich aus der Nettingaufstellung ergebende Saldo 3 Arbeitstage nach Versendung der Nettingaufstellung ausgeglichen wird. …"

Mit Datum vom 13.07.2008 erstellte die Beklagte die den vorangegangenen Monat betreffende Nettingaufstellung (Bl. 111 AH), in welche sie folgende Positionen einstellte:

Rechnungen der Klägerin an die Beklagte in einer Gesamthöhe von 336.102, 76 € (Bl. 57, 59 AH),

Rechnungen der Beklagten an die Klägerin in einer Gesamthöhe von 36.068,75 € (Bl. 72, 95, 97, 106, 102 AH),

eine Gutschrift der Klägerin an die Beklagte in Höhe von 772,89 € (Bl. 110 AH),

klägerseits akzeptierte Rückbelastungen "14.07.2008-13.08.2008" in einer Gesamthöhe von 40.913,10 € sowie

Rückforderungsbeträge "####2er Entgelte" in einer Gesamthöhe von 678.075,02 € (Bl. 112-137 AH).

Die Begleichung des aus dieser Abrechnung zugunsten der Beklagten resultierenden Endbetrages in Höhe von 419.727,75 € verweigerte die Klägerin, da sie die Rückforderungen der Beklagten "####2er Entgelte" nicht akzeptiert. Diese Rückforderungen beziehen sich auf Verbindungsentgelte, welche im Zeitraum 2007 und Anfang 2008 von der Klägerin in Rechnung gestellt und von der Beklagten beglichen wurden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde.

Seit Ende 2007 erließ die Bundesnetzagentur eine Vielzahl von Verfügungen an die Klägerin, durch welche die Abschaltung von ####2er-Rufnummern wegen missbräuchlicher Nutzung der Gasse ####2 angeordnet und die Klägerin weiterhin aufgefordert wurde,

"… keine Rechnungslegung vorzunehmen oder durch einen anderen vornehmen zu lassen, soweit dies bislang noch nicht erfolgt ist."

Dem Verbot der Rechnungslegung wurde zudem das Verbot der Inkassierung von Entgelten gleichgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten der – abgesehen von den ####2er-Rufnummern – immer gleichlautenden Verfügungen wird auf die zur Akte gereichte Kopie eines Exemplars (Bl. 139 ff. AH) Bezug genommen.

Gleichzeitig erließ die Bundesnetzagentur an sämtliche Anbieter der über die ####2er-Rufnummern zu erlangenden Dienste sowie an sämtliche Mobilfunknetzbetreiber Verfügungen, welche ein Rechnungslegungs- und Inkassoverbot bezüglich der jeweiligen ####2er-Rufnummern zum Gegenstand haben. Die an die Mobilfunknetzbetreiber gerichteten Verfügungen hatten den Hintergrund, dass die Entgelte für die Inanspruchnahme von ####2-Rufnummern den Endkunden durch die Mobilfunknetzbetreiber als Eigenleistung in Rechnung gestellt werden.

Als Konsequenz aus diesen Verfügungen ergab sich bei der Inanspruchnahme der betreffenden ####2-Gassen im Mobilfunkbereich, dass die Mobilfunknetzbetreiber, soweit sie die Entgelte nicht mehr in Rechnung stellen bzw. kassieren konnten, im Umfang der in den Entgelten enthaltenen Beträge, welche sie an die Beklagte für die Nutzung ihres Netzes aufgrund eines IC-Vertrages zu entrichten hatten, zurückbehielten bzw. dieser rückbelasteten. Die Beklagte ihrerseits nahm dies zum Anlass, von der Klägerin die aufgrund des o.g. IC-Vertrages an diese zu entrichtenden Netzentgelte, soweit sie auf die Inanspruchnahme der inkriminierten ####2er-Rufnummern entfielen, mit den streitgegenständlichen Beträgen zurückzufordern. Die Klägerin wiederum hat die Entgelte für die Inanspruchnahme der ####2er-Rufnummern seitdem nicht an die Anbieter der über diese Nummern zu erlangenden Dienste abgeführt.

Die Klägerin begehrt nunmehr den ohne die Rückforderungsbeträge zu ihren Gunsten resultierenden Saldo von 258.348,02 €.

Sie ist der Auffassung, die Beklagte sei nicht befugt, ihre etwaigen Rückerstattungsansprüche in die Netting-Abrechnung einzustellen bzw. mit ihnen aufzurechnen. Zudem stünden der Beklagten die geltend gemachten Rückforderungen schon deswegen nicht zu, weil sie es versäumt habe, ihre Einwendungen gegen die Berechnung der betreffenden Netzentgelte rechtzeitig gemäß Ziff. 17.6 des IC-Vertrages geltend zu machen und das Eskalationsverfahren einzuhalten. Abgesehen davon sei die Beklagte nicht Adressatin der von der Bundesnetzagentur erlassenen Verfügungen, weshalb diese auch keinerlei Wirkungen für oder gegen die Beklagte entfalteten. Die Verfügungen der Bundesnetzagentur verfolgten durchweg den unter Verbraucherschutzrechtlichen Gesichtspunkten gebotenen Zweck, den Endkunden vor der Belastung mit den Entgelten für die missbräuchlich verwendeten ####2er-Rufnummern zu bewahren und den Betreiber der Mehrwertdienste mittels Fortfalls seiner Einnahmequelle dazu zu veranlassen, seine Geschäftsmethode einzustellen. Demzufolge sei unter "Rechnungslegung" im Kontext der Verfügungen lediglich diejenige gegenüber Endkunden zu verstehen. Die Beklagte habe mit alldem nichts zu tun und deswegen die Verbindungsnetzentgelte, selbst wenn sie durch die Inanspruchnahme einer der betroffenen ####2er-Rufnummern generiert wurden, zu begleichen. Dies gelte schon deswegen, weil reine Netzleistungen der Verbindungsnetzbetreiber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wertneutral seien.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 258.348,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist zunächst der Auffassung, dass der Urkundenprozess wegen Nichteinhaltung des in Ziff. 26 des IC-Vertrages vorgesehenen Procederes unzulässig, jedenfalls aber mangels Vorlage unterschriebener Urkunden unstatthaft sei. Ferner habe sie ihre Gegenforderungen aus der klägerseits unberechtigten Belastung mit Netzentgelten in die gegenseitige Verrechnung wechselseitiger Forderungen einstellen dürfen. Für die Frage, ob sie die Netzentgelte zurückfordern könne, komme es nicht darauf an, dass sie selbst Adressatin von Verfügungen der Bundesnetzagentur sei. Vielmehr sei es das die Klägerin treffende Rechnungsstellung- und Inkassoverbot, auf welches die Beklagte sich berufe, da dieses auch die Inrechnungstellung bzw. Einforderung von Netzentgelten erfasse, welche bei der Inanspruchnahme der betroffenen ####2er-Rufnummern anfielen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 18.02.2008 Bezug genommen.

Die Vorsitzende hat den Parteien durch Verfügung vom 09.02.2009, auf deren Inhalt verwiesen wird, Hinweise erteilt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist im Urkundenprozess zulässig und begründet.

Der Zulässigkeit steht – unabhängig von etwaigen vorangegangenen Verhandlungen der Parteien – nicht die Regelung in Ziff. 26 des IC-Vertrages entgegen, da der Bestimmung eine über ihren Appell-Charakter hinausgehende verpflichtende Komponente nicht zu entnehmen ist.

Das Urkundenverfahren ist auch statthaft, da die Klägerin sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen, die ohnehin unstreitig sind, urkundlich belegt hat. Die Existenz bzw. Echtheit der vorgelegten Urkunden wurden beklagtenseits auch nicht bestritten. Soweit das Fehlen von Unterschriften gerügt wurde, ist dies im Urkundenprozess unerheblich (Zöller-Greger, ZPO, § 592 Rn. 15).

II.

Nach dem unstreitigen sowie aus den vorgelegten Urkunden hervorgehenden Sachverhalt ist die Klage im Urkundenverfahren zudem begründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen IC-Vertrages in Verbindung mit der Netting-Vereinbarung zu.

Dem steht nicht entgegen, dass die nach der Netting-Vereinbarung von der Beklagten unter dem 13.07.2008 erstellte Netting-Abrechnung einen Saldo zu ihren Gunsten ausweist. Zwar handelt es sich bei der Netting-Vereinbarung der Parteien vom 12.03.2003 der Sache nach um eine Kontokorrentabrede mit periodisch festgelegter Saldierung und antizipierter Verrechnungsvereinbarung, so dass die Abrechnung vom 13.07.2008 als Saldomitteilung anzusehen wäre, welche nach den Gepflogenheiten der Parteien wohl auch stillschweigend anerkannt werden konnte. Nach einem solchen Saldoanerkenntnis besteht grundsätzlich nur noch ein Anspruch auf den Überschuss, welcher in der Abrechnung per 14.07.2008 mit einem Betrag von 419.727,75 € zu Gunsten der Beklagten ausgewiesen wurde. An der Annahme eines Saldoanerkenntnisses in Bezug auf die streitgegenständliche Abrechnung vom 13.07.2008 bestehen jedoch mit Rücksicht auf die vorangegangene, klägerseits vorgelegte Korrespondenz der Parteien durchgreifende Zweifel, da hierin die Berechtigung der beklagtenseits geltend gemachten und in die Abrechnung eingestellten Rückzahlungsansprüche kontrovers diskutiert wurde.

Unabhängig davon ist der Saldo der Netting-Abrechnung vom 13.07.2008 auch deswegen nicht maßgeblich, weil die Beklagte in diese Abrechnung zu Unrecht auch die von ihr zurückgeforderten Beträge eingestellt hat, welche auf Netzentgelte entfallen, die bei der Inanspruchnahme der inkriminierten ####2er-Rufnummern angefallen sind. Diese Forderungen sind nicht kontokorrentfähig, da Gegenstand des Kontokorrents nach der Netting-Vereinbarung lediglich "alle gegen die Parteien mittels zugegangener Rechnungen erhobenen und fälligen Forderungen aus diesen Verträgen" sein können, wobei als Verträge der IC-Vertrag und der (unstreitig nur für den Festnetzbereich abgeschlossene) Inkasso- und Fakturierungsvertrag gemeint sind. Die beklagtenseits in die Abrechnung zum 14.07.2008 eingestellten Rückforderungen fallen danach nicht mehr unter die Kontokorrentabrede: So ist schon fraglich, ob die Forderungen im Sinne dieser Vereinbarung aus den genannten Verträgen resultieren, da sie ihre Grundlage in § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB haben; jedenfalls aber handelt es sich um – zu Recht – nicht in Rechnung gestellte Forderungen, sondern lediglich um Rückbelastungen.

Insofern ist gegen die Geltendmachung der unter die Kontokorrentabrede fallenden Einzelansprüche unter Berücksichtigung der unstreitigen Gegenforderungen, wie dies durch die Klage geschehen ist, nichts einzuwenden. Der Anspruch auf den ohne die Rückbelastungen ermittelten Saldo zum 14.07.2008 ist durch die vorgelegten Urkunden, namentlich die Netting-Abrechnung sowie die darin erwähnten Rechnungen und Gutschriften, urkundlich unterlegt.

Im Urkundenprozess nicht feststellbar ist zudem, dass der Anspruch aufgrund der beklagtenseits durch die Einstellung in die Netting-Abrechnung konkludent erklärten Aufrechnung mit den geltend gemachten Rückzahlungsansprüchen erloschen wäre, wobei es ausreichen würde, dass von den in Höhe von 678.075,02 € geltend gemachten Ansprüchen ein Anteil in Höhe der Klageforderung besteht.

Die Beklagte hat diese Forderungen nicht urkundlich zu beweisen vermocht. Die hierzu vorgelegten Rückforderungsschreiben reichen dazu schon deswegen nicht aus, weil sie, die Rechtsauffassung der Beklagten unterstellt, nicht geeignet sind, die Forderungen im einzelnen zu belegen. So fehlt es bereits an einer nachvollziehbaren Berechnung der Ansprüche anhand der Vorgaben der von der Bundesnetzagentur jeweils erlassenen Verfügungen. Hiernach sind von einer etwaigen Rückforderung nur diejenigen Entgelte betroffen, welche im Zeitpunkt des Zugangs der jeweiligen Verfügung bei der Klägerin entweder noch nicht in Rechnung gestellt oder zwar berechnet, aber noch nicht bezahlt waren, wobei für den Zahlungszeitpunkt auf den nach der Kontokorrentabrede vorgesehenen Saldierungstermin bzw. ein hiervon abweichender Zeitpunkt des Saldoanerkenntnisses abzustellen ist. Ob diese Grenzen eingehalten wurden, ist den Rückforderungsschreiben nicht zu entnehmen; es fehlt schon an der Angabe des Wirksamwerdens der jeweiligen Verfügung gegenüber der Klägerin.

Zudem bedarf es nach Auffassung der Kammer der Einholung einer amtlichen Auskunft der Bundesnetagentur zur Reichweite der gegen die Klägerin erlassenen Verfügungen, namentlich der darin angeordneten Rechnungslegungs- und Inkassoverbote.

Den an die Klägerin gerichteten Verfügungen selbst lässt sich nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen, ob sie lediglich das Verbot einer Rechnungslegung bzw. eines Inkassos von Entgelten aus der Inanspruchnahme der inkriminierten ####2er-Rufnummern gegenüber Endkunden aussprechen oder auch das Verbot einer Rechnungslegung bzw. eines Inkassos von Netzentgelten gegenüber der Beklagten, soweit diese durch die Inanspruchnahme der ####2er-Rufnummern angefallen sind. Für eine Begrenzung der Verfügung auf den Rechnungs- und Inkassoverkehr mit Endkunden könnte sprechen, dass die Verfügung ausweislich ihrer Gründe erkennbar in erster Linie darauf abzielt, den notwendigen Verbraucherschutz zu gewährleisten. Ein solcher kann jedoch zur Erreichung größtmöglicher Wirksamkeit voraussetzen, dass die finanziellen Konsequenzen der Maßnahme dort ankommen, wo die verbraucherfeindliche Geschäftspraktik ihren Ausgang genommen hat, namentlich bei den Betreibern der Mehrwertdienste bzw. bei der Klägerin, welche die hierzu erforderlichen ####2er-Rufnummern vertreibt.

Gegen eine auf die Rechnungsstellung und das Inkasso gegenüber Endkunden beschränkte Auslegung des Verbots streitet auch der Umstand, dass eine solche Rechnungsstellung und demzufolge auch ein Inkasso der Klägerin gegenüber Endkunden gar nicht stattfindet, das Verbot daher leer laufen würde. So werden die Entgelte für die Inanspruchnahme von ####2er-Rufnummern im Mobilfunkbereich durch die Mobilfunknetzbetreiber als Eigenleistung in Rechnung gestellt. Aber auch im Festnetzbereich obliegt es aufgrund der unstreitig zwischen den Parteien abgeschlossenen Inkasso- und Fakturierungsvereinbarung nicht der Klägerin, sondern der Beklagten, die Entgelte für die Inanspruchnahme der ####2er-Rufnummern als Fremdleistungen in Rechnung zu stellen. Diese Variante ist durch das in den Verfügungen der Bundesnetzagentur enthaltene Verbot, die Entgelte durch einen anderen in Rechnung stellen bzw. einziehen zu lassen, bereits erfasst. Somit bleibt fraglich, welche Entgelte – wenn nicht die der Beklagten berechneten Netzentgelte – das an die Klägerin gerichtete Verbot der eigenen Rechnungsstellung und Einziehung erfassen soll.

Eine eindeutige Zuordnung lässt sich auch nicht aus einer unterschiedlichen rechtlichen Qualifizierung von Netzentgelten einerseits und Nutzungsgebühren gegenüber dem Endkunden andererseits herleiten. Es trifft zwar zu, dass, wie die Klägerin betont, reine Netzleistungen der Verbindungsnetzbetreiber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als wertneutral zu qualifizieren sind. Das gilt nach derselben Rechtsprechung allerdings ausdrücklich auch für die den Endkunden in Rechnung gestellten Verbindungsentgelte (BGH, Urt. v. 22.11.2001 – III ZR 5/01). Gerade dies erfordert die von der Bundesnetzagentur ausgebrachte Anordnung des Verbots der Rechnungsstellung und des Inkassos gegenüber Endkunden, da letztere anderenfalls keine Handhabe gegen die Belastung mit den Gebühren aus der Inanspruchnahme der ####2er-Rufnummern hätten. Mit derselben Zielrichtung, die – sonst unvermeidliche – Belastung mit Entgelten aus der Inanspruchnahme von inkriminierten ####2er-Rufnummern zu unterbinden, könnte das Rechnungsstellungs- und Inkassoverbot jedoch auch die anfallenden Netzentgelte erfassen.

Auch der Umstand, dass keine Verfügung gegenüber der Beklagten ergangen ist, gibt bezüglich der in Rede stehenden Problematik nichts her. So wäre die Beklagte in dem Fall, dass auch die Netzentgelte von dem angeordneten Rechnungsstellungs- und Inkassoverbot erfasst werden, ebenso wie die Endkunden Begünstigte. Eine Veranlassung, ihr gegenüber diesbezüglich eine Verfügung zu erlassen bestand daher ebenso wenig wie gegenüber den Endkunden. Adressaten der Verfügungen können naturgemäß nur diejenigen sein, welche zur Unterbindung der missbräuchlichen Nutzung von ####2er-Rufnummern etwas zu unternehmen haben.

Schließlich spricht für eine umfassendere, auch die Netzentgelte erfassende Auslegung der Anordnung durch die Bundesnetzagentur der Umstand, dass anderenfalls die Klägerin, welche den unlauter handelnden Diensteanbietern am nächsten steht, einerseits die Netzentgelte aus der Inanspruchnahme der ####2er-Rufnummern behalten kann und andererseits nicht verpflichtet ist, die Entgelte an die Diensteanbieter abzuführen, da dies gerade der Intention der Aktion durch die Bundesnetagentur zuwiderliefe. Das Ergebnis wäre eine unbotmäßige Begünstigung gerade der Klägerin, welche die ####2er-Rufnunmmern vertreibt, während die Mobilfunknetzbetreiber und die Beklagte, die keinen Einfluss auf die Vergabe von ####2er-Rufnummern durch die Klägerin an Dienstanbieter haben, das Nachsehen hätten, und zwar nicht nur durch den Aufwand, den sie betreiben müssen, um die Verfügungen der Bundesnetzagentur umzusetzen, sondern auch dadurch, dass der finanzielle Verlust bei ihnen verbliebe.

Da keine weiteren Mittel zur Klärung der vorstehend erörterten Rechtsfrage zur Verfügung stehen, hält die Kammer es für geboten, eine amtliche Auskunft der Bundesnetzagentur zur Reichweite ihrer Verfügung einzuholen. Dies ist jedoch im Urkundenverfahren unzulässig, da es sich bei der amtlichen Auskunft um ein Erkenntnismittel eigener Art handelt, welches weder Zeugen- noch Sachverständigen-, insbesondere aber auch kein Urkundenbeweis darstellt.

Nachdem sich einerseits das Durchgreifen der beklagtenseitigen Aufrechnung im Urkundenverfahren schon aus den vorgenannten Gründen nicht feststellen lässt, ist andererseits aber auch keine Entscheidung dahingehend möglich, dass diese Aufrechnung irrelevant wäre, weil ihr – unabhängig von der Auslegungsfrage – Hindernisse entgegenstünden, die bereits im Urkundenprozess zu einer abschließenden Beurteilung des Aufrechnungseinwands dahingehend führten, das der Klage vorbehaltslos stattzugeben wäre.

So ist die Beklagte an der Aufrechnung bzw. der Geltendmachung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen abweichend von der Auffassung der Klägerin nicht durch die Einwendungsausschlussklausel in Ziff. 17.6 des IC-Vertrages gehindert. Diese bezieht sich ebenso wie die Regelung zum Eskalationsverfahren in Anlage F zum IC-Vertrag nur auf Beanstandungen in Bezug auf die einzelnen Komponenten der in Rechnung gestellten Forderungen wie Verbindungsdauer und Preise. Dafür spricht die historische Entwicklung solcher Klauseln aus § 17 Abs. 1 TKV 1995 sowie deren Charakter als AGB, welche zur Vermeidung eventueller unangemessener Benachteiligung des ICP eng auszulegen sind. Das gilt auch dann, wenn die Klausel – wie vorliegend – für, aber auch gegen den Verwender zur Anwendung gelangen kann, da eine Auslegung immer nur einheitlich vorgenommen werden kann.

Unabhängig davon bleiben gemäß Ziff. 17.6 Abs. 1 a.E. gesetzliche Ansprüche der Vertragspartner vom Einwendungsausschluss unberührt. Die beklagtenseits geltend gemachten Rückzahlungsansprüche stützen sich jedoch auf eine solche gesetzliche Grundlage (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB).

Diese Ansprüche sind auch nicht deswegen von vorne herein ausgeschlossen (und damit die Aufrechnung der Beklagten bereits im Urkundenverfahren negativ zu bescheiden), weil die Rechnungsforderungen, auf die sich die Rückbelastungen beziehen, möglicherweise in einem früher anerkannten Saldo aufgegangen sind. So steht zwar zu vermuten, dass diese Rechnungsforderungen durch die Beklagte jeweils ins Kontokorrent eingestellt worden sind, so dass sie mit dem anschließenden Anerkenntnis durch die Klägerin ihre Selbständigkeit verloren haben. Jedoch ist auch ein Saldoanerkenntnis bzw. das mit der Einstellung einer Forderung in das Kontokorrent erklärte Anerkenntnis kondizierbar, wenn es in Unkenntnis der fehlenden Berechtigung abgegeben wurde. Soweit die Beklagte von den Verfügungen der Bundesnetzagentur erst nach Erstellung der Netting-Abrechnungen erfahren hat, liegt diese Voraussetzung vor.

Wie ausgeführt, kann auch die entscheidende Rechtsfrage für das Bestehen der geltend gemachten Gegenforderungen nicht schon zu Lasten der Beklagten beschieden werden. Hierzu ist die Einholung einer amtlichen Auskunft durch die Bundesnetzagentur vonnöten, die nur im Nachverfahren erfolgen kann.

Schließlich scheitert die Aufrechnung auch nicht bereits im Urkundenverfahren an dem in Ziff. 17.7 des IC-Vertrages geregelten Aufrechnungsverbot, von dem lediglich unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Ansprüche ausgenommen sind. Zwar sind die Rückforderungen der Beklagten weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt. Nach einhelliger Meinung in der Rechtsprechung ist die Berufung auf ein Aufrechnungsverbot jedoch auch dann ausgeschlossen, wenn die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen mit der Klageforderung entscheidungsreif und begründet sind (zuletzt BGH NJW 1986, 1757). Für die Beurteilung dieser Voraussetzung ist im vorliegenden Urkundenverfahren jedoch nicht auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 18.02.2009 abzustellen, da diese Vorgehensweise außer Acht ließe, dass die Beklagte aufgrund der Eigenart des Urkundenprozesses in der Wahrnehmung ihrer Rechte beschränkt ist, ihr aber die Möglichkeit verbleiben muss, ihre Einwendungen im Nachverfahren zu verfolgen, sofern deren Berücksichtigung lediglich daran scheitert, dass ihr die im Urkundenverfahren zulässigen Beweismittel fehlen. Würde für die Frage, ob das Aufrechnungsverbot mangels Entscheidungsreife der bestrittenen Gegenforderung durchgreift auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Urkundenverfahren abgestellt, so wäre der Beklagten diese in den §§ 598 f. ZPO zwingend vorgesehene Möglichkeit abgeschnitten.

Die Beklagte ist auch allein aufgrund der Beschränkung ihrer Beweismittel nicht in der Lage ist, ihre Gegenforderungen zu begründen. So kann sie diese nicht allein mit den Rückforderungsschreiben nachweisen, schon weil die Schreiben keinen Nachweis über den Zeitpunkt des Zugangs der Verfügungen bei der Klägerin zu erbringen vermögen und es sich deswegen auch erübrigte, der Beklagten auf den Hinweis vom 09.02.2009 die Möglichkeit zur Nachbesserung der Schreiben entsprechend den Vorgaben der Bundesnetzagentur einzuräumen. Den erforderlichen Nachweis über den Zeitpunkt des Zugangs der Verfügungen bei der Klägerin vermag die Beklagte nur im Nachverfahren zu führen, da er die Vorlage von Urkunden durch die Klägerin vonnöten macht, sofern die Zugangsdaten nicht mitgeteilt und unstreitig gestellt werden. Eine entsprechende Anordnung gemäß §§ 424 ff. ZPO ist aber im Urkundenverfahren nicht zulässig. Ob das Aufrechnungsverbot durchgreift, ist daher nicht abschließend im Urkundenverfahren feststellbar. Es hängt davon ab, ob im Nachverfahren bei Entscheidungsreife der Klageansprüche die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche entweder nicht entscheidungsreif oder zwar entscheidungsreif, aber nicht begründet sind.

Der Beklagten war daher die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten

III.

Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 4, 711 ZPO.

Streitwert: 258.348,02 €

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