Urteil vom Landgericht Köln - 15 O 311/08

Tenor

1. Die Beklagte wird Zug um Zug gegen Übertragung der von Herrn K am 11.07.2003 gezeichneten Beteiligung an der Y 3 GmbH & Co. KG im Nominalbetrag von EUR 25.000,00 verurteilt,

a) an die Klägerin EUR 16.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 11.07.2003 bis zum 19.08.2008 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz, maximal 8%, ab dem 20.08.2008 zu bezahlen;

b) an die Klägerin weitere EUR 2.624,16 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.08.2008 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der von Herrn K am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der Y 4 GmbH & Co. KG in Höhe des Nominalbetrages von EUR 50.000,00

a) an die Klägerin EUR 29.750,00 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 30.06.2004 bis zum 19.08.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal 8%, seit dem 20.08.2008 zu bezahlen;

b) an die Klägerpartei weitere EUR 718,50 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.08.2008 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte Zug um Zug gegen Übertragung der von Herrn K am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der Y 4 GmbH & Co. KG in Höhe des Nominalbetrages von EUR 50.000,00 verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit, spätestens zum 30.11.2014, denjenigen Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Herrn K aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank , Darlehenskonto #####/#### entspricht.

4. Es wird weiter festgestellt, daß sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragungen der in Ziffer 1. – 3. bezeichneten Beteiligungen in Annahmeverzug befindet.

5. Die Beklagte wird schließlich verurteilt, an die Klägerpartei weitere EUR 3.085,19 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.08.2008 zu bezahlen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 18% und die Beklagte 82%.

8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages

Tatbestand

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, Herrn K, Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung an zwei schon in der Prospektüberschrift als „Garantiefonds“ bezeichneten Filmfonds.

Herr K beteiligte sich auf Anraten der Beklagten zunächst unter dem 11.07.2003 über einen Treuhänder an dem Y 3 GmbH & Co. KG, der eine Laufzeit bis zum 31.12.2011 auswies. Er zeichnete eine Beteiligung im Nominalbetrag von 25.000,00 und zahlte hierfür inkl. Agio EUR 26.250,00. Diesen Betrag finanzierte er in Höhe von EUR 10.000,00 durch ein zum 31.12.2011 endfälliges Darlehen der Beklagten, auf das er bis zur Klageeinreichung Zinsen in Höhe von EUR 1.905,66 zahlte. Den Restbetrag brachte Herr K aus Eigenmitteln auf.

Am 30.06.2004 zeichnete Herr K sodann erneut auf Vorschlag der Beklagten eine Beteiligung an dem Y 4 GmbH & Co. KG mit einer Laufzeit bis 2014 in Höhe von nominal EUR 50.000,00, inkl. Agio EUR 52.500,00. Diese Beteiligung wurde nach dem Fondskonzept zwingend zu EUR 22.750,00 durch ein zum 30.11.2014 endfälliges Darlehen der A-Bank AG mit einer Gesamtzinsbelastung in Höhe von EUR 16.873,36 und in Höhe von EUR 29.750,00 aus Eigenmitteln des Herrn K finanziert.

Beide Fonds dienten wie schon die Vorgängerfonds „Y 1“ und „Y 2“ dem Zweck, Filme zu produzieren und zu vermarkten. Die Fondsstruktur zeichnete sich im Wesentlichen dadurch aus, dass die Einlagen der Anleger nach Abzug sogenannter weicher Kosten nach verschiedenen Zwischenstationen im Ergebnis zu 4/5 einer Bank bzw. einem Bankenkonsortium zur Verfügung gestellt wurden, das hiermit einen Betrag in Höhe von 100% des Kommanditkapitals erwirtschaften sollte, um die Kapitalrückzahlung an die Anleger bei Laufzeitende zu gewährleisten. Lediglich der hiernach verbleibende Restbetrag stand für den eigentlichen Unternehmenszweck zur Verfügung. In steuerlicher Hinsicht sollten die Fonds Verlustzuweisungen an die Anleger ermöglichen, durch die deren zu versteuerndes Einkommen und damit auch die Einkommensteuerlast vermindert werden sollte. Wegen der Einzelheiten der Fondskonzeption wird auf die Verkaufsprospekte (Anlagen CB 5 und CB 6 zur Klageerwiderung) Bezug genommen. Die verfolgten und nach der Fondskonzeption intendierten wirtschaftlichen und steuerlichen Ziele konnten mit den Fonds jedoch - jedenfalls nach derzeitigem Sachstand -nicht erreicht werden. Die Finanzverwaltung hob vor dem Hintergrund, dass rund 4/5 der Einlagen nicht für den eigentlichen Unternehmenszweck verwendet wurden, ursprünglich ergangene positive Grundlagenbescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlage auf und erkannte den Fonds im Ergebnis die steuerliche Anerkennung und mithin die intendierte Verlustzuweisung ab.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin nunmehr zum einen die Rückzahlung des Gesamtkaufpreises für die Beteiligungen Y 3 und Y 4 Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen (Klageanträge zu 1a und 2a) nebst Zinsen in Höhe von 8% ab Zeichnungszeitpunkt und behauptet hierzu, daß sie das eingesetzte Eigenkapital mit mindestens 8% Rendite anderweitig hätte anlegen können. Mit dem Antrag zu 1b macht die Klägerin die auf das Finanzierungsdarlehen Y 3 an die Beklagte gezahlten Zinsen in Höhe von EUR 1.905,66 sowie die Hälfte der seitens des Finanzamtes festgesetzten Nachzahlungszinsen in Höhe von EUR 1.437,00, mithin EUR 718,50 geltend. Hierzu behauptet sie, das Finanzamt Köln Ost hätte in Hinblick auf die steuerliche Aberkennung der Verlustzuweisungen aus den Fonds die Einkommensteuerbescheide für 2003 und 2004 unter Festsetzung von erheblichen Nachzahlungsverpflichtungen sowie von Nachzahlungszinsen in Höhe von EUR 1.437,00 abgeändert. Der Antrag zu 2c erfaßt die andere Hälfte der steuerlichen Nachzahlungszinsen. Mit dem Antrag zu 2b begehrt die Klägerin Zahlung desjenigen Betrags, den sie aufgrund des bestehenden Darlehensvertrages an die A-Bank werde zahlen müssen und vertritt hierzu die Auffassung, daß sich der insoweit an sich bestehende Freistellungsanspruch aufgrund erfolgloser Fristsetzung gemäß Schreiben vom 04.04.2008 (Anlage K 14) nunmehr in einen Zahlungsanspruch umgewandelt habe. Die Ersatzpflicht hinsichtlich denkbarer weiterer Schäden nicht zuletzt in steuerlicher Hinsicht will sie mit den Anträgen zu 1c und 2d festgestellt wissen. Mit dem Antrag zu 4 schließlich verlangt die Klägerin die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte hafte im Wesentlichen aus drei Gesichtspunkten, nämlich wegen individueller Beratungsfehler, aus Prospekthaftung im weiteren Sinne und auf Grund der sog. Kick-Back-Rechtsprechung des BGH. Sie behauptet, ihr Ehemann sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden und hätte bei pflichtgemäßer Beratung und Aufklärung die Fondsbeteiligungen nicht gezeichnet. So habe der Berater schon nicht darauf hingewiesen, daß die beworbene „Garantie“ tatsächlich nur in einer Schuldübernahme der finanzierenden Bank gegenüber den Fondsgesellschaften bestanden habe, so dass der Anleger dessen Insolvenzrisiko trage. Insoweit seien auch die Prospekte unrichtig, irreführend und unvollständig. Auch habe die Beklagte nicht auf kritische Stimmen zur steuerlichen Behandlung hingewiesen, sondern vielmehr auch das steuerliche Konzept als sicher dargestellt. Weiterhin sei auch nicht auf die Unveräußerlichkeit der Beteiligungen hingewiesen worden. Schließlich vertritt die Klägerin im Hinblick auf die sog. „Kick-back-Rechtsprechung“ des BGH die Auffassung, die Beklagte hätte auf die ihr - unstreitig - zufließende Innenprovision von 8,25% bis 8,72% der Zeichnungssumme hinweisen müssen.

Die Klägerin beantragt,

(1) die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von EUR 25.000,00 an der Y 3 GmbH & Co. KG der Zedentschaft K zu verurteilen,

a) an die Klägerschaft EUR 26.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 8% seit dem 11.07.2003 zu bezahlen;

b) an die Klägerpartei weitere EUR 2.624,16 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

c) mit der Feststellung, daß sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden, der Zedentschaft zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.

(2) die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von EUR 50.000,00 an der Y 4 GmbH & Co. KG der Zedentschaft K zu verurteilen,

a) an die Klägerschaft EUR 29.750,00 nebst Zinsen in Höhe von 8% seit dem 30.06.2004 zu bezahlen;

b) mit der Feststellung, daß sie verpflichtet ist, an die Klägerschaft mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Zedentschaft K hinsichtlich der im Antrag zu 2. Bezeichneten Beteiligung Y aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank , Darlehenskonto #####/#### spätestens zum 30.11.2014 entspricht;

c) an die Klägerpartei weitere EUR 718,50 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

d) mit der Feststellung, daß sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden, der Zedentschaft zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.

(3) festzustellen, daß sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung in Annahmeverzug befindet.

(4) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei weitere EUR 3.085,19 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, die Anlage sei dem Ehemann der Klägerin fehlerfrei vermittelt worden. Eine Beratung sei nicht geschuldet gewesen, gleichwohl aber anleger- und objektgerecht erfolgt. Es sei in mehreren persönlichen Kundengesprächen ausführlich anhand des fehlerfreien Prospekts, der einer ordnungsgemäßen Plausibilitätsprüfung unterzogen worden sei, auf die mit der Beteiligung verbundenen wirtschaftlichen und steuerlichen Chancen und Risiken hingewiesen worden. Insbesondere sei Herrn K mitgeteilt worden, dass die steuerliche Anerkennung nur vorläufig und nicht verbindlich sei. Es sei auch niemals erklärt worden, dass ein wirtschaftliches Risiko nicht bestehe und der Anleger 100% seiner Einlage garantiert zurückerhalte. Vielmehr sei das Fondskonzept genau so erklärt worden, wie es sich aus den Prospekten ergebe. Die Beklagte meint, auf die ihr zugeflossene Innenprovision habe sie nicht hinweisen müssen. Allenfalls habe sie sich insoweit in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Der Klägerin sei auch kein Schaden entstanden, zumal sie sich bei „Y 4“ durch Widerruf der Erklärungen vom Darlehensvertrag und der Beteiligung lösen könne, wozu sie aus Schadensminderungsgesichtspunkten auch verpflichtet sei. Die Entstehung steuerlicher Nachteile, insbesondere einen Zusammenhang der Nachzahlungszinsen mit den streitgegenständlichen Beteiligungen bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen. Sie ist zudem der Auffassung, die Klägerin müsse sich jedenfalls ein Mitverschulden anrechnen lassen und habe steuerliche Vorteile herauszugeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Klage ist überwiegend begründet. Abzuweisen war sie nur in Höhe von EUR 10.000,00 hinsichtlich des Klageantrages zu 1a), da insoweit kein Eigenkapitaleinsatz vorlag, sowie hinsichtlich der zu allgemein gefaßten Feststellungsanträge zu 1c) und 2d) und eines Teils der Zinsen.

1. Die Beklagte schuldet der Klägerin aus abgetretenem Recht Schadensersatz im Zusammenhang mit der Beteiligung des Herrn K an den streitgegenständlichen Y 3 und Y 4. Sie hat schuldhaft ihre Pflichten aus dem mit dem Zedenten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt.

a) Ein solcher Vertrag ist jedenfalls konkludent geschlossen worden. Nach ständiger Rechtsprechung kommt ein Beratungsvertrag schon dann zustande, wenn der Anlageinteressent an die Bank herantritt, um über die Anlage beraten zu werden und die Bank die Beratung alsdann vornimmt. Eine solche Beratung hat vorliegend nach dem beiderseitigen Tatsachenvorbingen unstreitig stattgefunden. Die Beklagte trägt selbst vor, Herrn K anhand des Prospektes in „mehreren persönlichen Kundengesprächen“, u.a. über die Risiken und Chancen der Anteilsübernahme aufgeklärt zu haben. Angesichts dessen kann sich die Beklagte nicht unter Verweis auf eine fehlende Honorarabrede auf eine bloße Vermittlerstellung zurückziehen. Für die Bejahung einer Beratungsabrede reicht es vielmehr regelmäßig schon aus, dass der Anleger die Bank gerade nicht auf die Vermittlung der Fonds ansprach, sondern, wie hier, vielmehr dem Kunden die Fonds seitens der Bank, die diese in ihr Anlageprogramm aufgenommen hatte, empfohlen wurden. Auch vor dem Hintergrund der bestehenden Kundenbeziehung zwischen der Beklagten und Herrn K hat dieser jedenfalls aus seiner verständigen Sicht – maßgeblich ist der sog. Empfängerhorizont, nicht die eigene, nach außen nicht zum Ausdruck kommende Sicht der Bank - das Verhalten der Beklagten als (geschuldete) Beratung, nicht als bloße Auskunft oder Vermittlung verstehen dürfen.

Auf Grund dieses Beratungsvertrages – möglicherweise sogar bei einer bloßen Vermittlung, was indes hier nach obigen Ausführungen dahinstehen kann - ist die Beklagte verpflichtet gewesen, Herrn K anleger– und objektgerecht zu beraten und richtig sowie vollständig über alle wesentlichen Gesichtspunkte aufzuklären, die mit der schließlich vollzogenen Anteilsübernahme verbunden waren (wegen weiterer Einzelheiten vgl. u.a. BGH, NJW 93, 2433; Urteil vom 2.3.06, NJW 06, 2041). Dies gilt sowohl für die mündliche Beratung durch den Mitarbeiter der Beklagten als auch im Hinblick auf den zur Grundlage der Beratung gemachten Prospekt, den die Beklagte u.a. auf seine Plausibilität zu überprüfen hatte. Ob der Beklagten insoweit „individuelle Beratungsfehler“ unterliefen und ob die Beklagte wegen „Prospekthaftung im weiteren Sinne“ haftet, wie von der Klägerin geltend gemacht wird, kann hier indes dahinstehen. Die Beratungspflicht hat sich ungeachtet des Umstands, dass Herr K selbst kein Honorar für die Beratung schuldete, auch auf die Vergütung bezogen, die der Beklagten unstreitig in Form einer Provision von ca. 8,5% im Rahmen der Vermittlung der Anteile an der KG zuflossen. Die Pflicht zu einer diesbezüglichen Aufklärung aber hat die Beklagte schuldhaft verletzt.

b) Nach dem Zurückweisungsbeschluss des BGH vom 20.1.2009 – XI ZR 510/07 - , bezugnehmend auf das Urteil vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) - hat eine beratende Bank auch dann, wenn sie Anlagen außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG, wie z.B. den Erwerb von Anteilen an einem Medien-, nicht nur Aktienfonds empfiehlt, auf die ihr in diesem Zusammenhang zufließenden Vergütungen („Rückvergütungen“) unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonfliktes ungefragt hinzuweisen. Dieser Rechtsprechung schließt sich die Kammer nicht zuletzt im Interesse der Rechtssicherheit an. Unstreitig hat die Beklagte vorliegend nicht über die ihr seitens der Fonds zufließende Vertriebsvergütung von teilweise fast 9% aufgeklärt. Weder wird eine solche Aufklärung in dem mündlichen Beratungsgespräch behauptet, noch folgt ein solcher Hinweis ausreichend aus den Verkaufsprospekten, so dass es nicht darauf ankommt, ob diese überhaupt vorlagen. Dort findet das sog. Aufgeld Erwähnung, ohne indes den Hinweis zu enthalten, wem das Agio, das ohnehin unterhalb der Höhe der von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsprovisionen liegt, zugute kommt. Zwar weist der Prospekt auch darauf hin, dass die Y Beratung für Banken AG für die Vermittlung der Anteile Vergütungen erhält und das Recht hat, ihre Rechte und Pflichten auf Dritte zu übertragen. Daraus wird aber für den verständigen Leser nicht deutlich, dass die Y AG im Einzelfall tatsächlich überhaupt und in welcher Höhe die ihr für den Vertrieb zustehende Vergütung an die Beklagte weiter gegeben hat. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf ihre allgemeinen Informationen, den vom Anleger unterzeichneten Vermögensanlage-Bogen. Abgesehen davon, dass es auf diese schon grundsätzlich nicht ankommen dürfte, wenn ein bestimmtes Produkt zur Debatte steht, folgt aus diesen allgemeinen, eine Vielzahl von verschiedenen Finanzprodukten betreffenden Hinweise nur, dass der Bank u.a. Vermittlungsprovisionen durch Dritte zufließen können. Aus diesem Hinweis folgt nicht, dass in einem bestimmten Fall der Beklagten eine Provision auch tatsächlich zufließt, abgesehen davon, dass sich diese Information über die Höhe des geldwerten Vorteils ohnehin ausschweigt.

c) Hinsichtlich dieser objektiven Pflichtverletzung wird das Verschulden der beratenden Bank vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), wie der BGH ebenfalls ausdrücklich entschieden hat, vgl. Urteil vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07). Diese Vermutung ist von der Beklagten nicht widerlegt. Vielmehr steht nach Ansicht der Kammer, die nicht an abweichende, von der Beklagten zitierte Entscheidungen anderer Land- bzw. Oberlandesgerichte gebunden ist, das Verschulden der Beklagten fest (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.2009, 17 U 371/08). Von dieser ist fahrlässigerweise nicht bedacht worden, dass sie ihre Kunden bei der Vermittlung von Fondsanteilen bzw. der diesbezüglichen Beratung auch auf die ihr zufließenden Vergütungen, wie immer man sie genau bezeichnen will, hinzuweisen hat. Der Gedanke, dass auch dieser Gesichtspunkt und nicht nur die Kapitalsicherheit und die Renditehöhe für den potentiellen Anleger von Bedeutung sein könnten, lag bei sorgfältiger Einschätzung der Pflichten einer Bank keineswegs fern, eher sogar auf der Hand. Der hiermit verbundene Konflikt zwischen den Interessen des Kunden an einer sachgerechten Beratung und den eigenen Belangen der Bank an einer möglichst hohen Vergütung ist unschwer zu erkennen gewesen und hätte bei sorgfältiger Prüfung zu der Einsicht führen müssen, den Kunden auch über die der Bank zufließenden Vergütungen aufzuklären. Hierüber hat es einer ausdrücklichen Rechtsprechung, wie sie – praktisch - mit dem Urteil des BGH vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 – begonnen hat, nicht bedurft. Im Übrigen hat schon der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung entnommen werden können, dass gerade ein solcher Interessenkonflikt von Bedeutung ist und die Pflichten eines Beraters mit beeinflusst. Der BGH selbst hat in der vorgenannten Entscheidung, der zwar eine Beteiligung an einem Aktienfonds zugrunde lag, die sich aber allgemein über Beratungs- und Aufklärungspflichten im Rahmen des Erwerbs von Fondsanteilen verhält, auf seine Rechtsprechung seit dem Urteil vom 19.12.2000 (!) – XI ZR 349/99 - hingewiesen. Danach hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss eines Geschäfts darauf hinzuweisen, dass sie eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter herbei führt. Diese Fallgestaltung ist mit der vorliegenden, „Rückvergütungen“ durch einen Fonds zugunsten der vermittelnden bzw. beratenden Bank, vergleichbar. Der BGH selbst hält nach den unter Ziffer II 4 dargestellten, ganz allgemein gehaltenen Entscheidungsgründen des Urteils vom 19.12.06 die damalige Rechtsprechung ausdrücklich auf den vom ihm unter diesem Datum abgeurteilten Fall für übertragbar. Dass der BGH diese Übertragbarkeit ersichtlich nicht auf den Erwerb von Anteilen an einem Aktienfonds beschränkt wissen wollte, ergibt sich ebenfalls zweifelsfrei aus den anschließenden Entscheidungsgründen. Diese stellen allgemein gehalten darauf ab, „dass, wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an dem empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, die Bank die Kundeninteressen gerade durch die Rückvergütungen gefährdet“. Es ist weiter, ohne Beschränkungen auf einen bestimmten Anlagenbereich bzw. ein konkretes Finanzprodukt, von der „konkreten Gefahr die Rede, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erzielen“. Der BGH hat seinen Beschluss vom 20.1.2009 ausdrücklich auch damit begründet, es mache keinen Unterschied, ob der Berater Aktien- oder vertreibe. Nach diesen Ausführungen, gestützt auf allgemein anerkannte zivilrechtliche Grundsätze (§§ 276, 676 GB), hätte eine sorgfältig handelnde Bank jedenfalls bzw. spätestens seit der Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2000, ungeachtet auch entsprechender Meinungen des Schrifttums, zu der Erkenntnis kommen können und müssen, in allen Fällen der Empfehlung von Kapitalanlagen im weiteren Sinne, also auch der Beteiligung an , verpflichtet zu sein, ihren Kunden auch auf die ihr zufließenden Provisionen, jedenfalls soweit sie wie hier mit fast 9% durchaus in das Gewicht fallen, hinzuweisen. Hat sie sich dieser Erkenntnis verschlossen, kann von einem „entschuldbaren Rechtsirrtum“, von einer mangelnden Vorhersehbarkeit der aktuellen Rechtsprechung, nach Ansicht der Kammer keine Rede sein.

Dies wäre allenfalls dann anders zu beurteilen, wenn sich die Beklagte auf (ausdrückliche) Kollegialentscheidungen des Inhalts berufen könnte, dass in solchen Fällen eine Pflicht zur Aufklärung nicht besteht. Dies ist indes gerade nicht entschieden worden. Auch das Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009, 8 U 1240/08, auf das sich die Beklagte beruft, vermag eine solche Entscheidung nicht aufzuzeigen. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten sind allgemein gehalten bzw. unzutreffend. Letztlich will sich die Beklagte im Kern ihrer Argumentation auch nur darauf berufen, dass es die streitgegenständliche höchstrichterliche Rechtsprechung erst seit kurzem bzw. einigen Jahren gibt. Dies ist indes in dem hier maßgeblichen Zusammenhang der falsche Ansatzpunkt. Ergeben sich Pflichten einer Vertragspartei aus anerkannten allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen – hier dem Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten - sind diese unabhängig davon zu beachten, ob ein Kollegialgericht eine solche Pflicht ausdrücklich postuliert.

Ohne Erfolg bemüht die Beklagte schließlich die Rechtsprechung, nach der über eine sog. „Innenprovision“ nicht aufzuklären ist, wenn sie die Grenze von 15% nicht überschreitet. Wie der BGH ausdrücklich am 20.1.2009 beschlossen hat, bezieht sich diese Rechtsprechung auf eine ganz andere Fallgestaltung, nicht auf einen Beratungs-, sondern einen Vermittlungs- und Auskunftsvertrag. Diese Rechtsprechung hat zudem einen anderen Hintergrund. Sie will erreichen, dass einem Anleger der Umfang der sog. „weichen Kosten“ eines Produkts bzw. Fonds aufgezeigt wird, um beurteilen zu können, ob sich unter Beachtung dieser „Nebenkosten“ die geplante Kapitalanlage trägt und hinreichende Renditen erwirtschaften kann. Diesen unterschiedlichen Wertungen wird die Gegenansicht nach Auffassung der Kammer nicht gerecht.

Letztlich folgt die Feststellung eines Verschuldens der Bank in Fällen der vorliegenden Art unmittelbar aus der postulierten Verschuldensvermutung selbst. Diese Rechtsprechung käme praktisch für die gesamte Vergangenheit nicht zur Auswirkung, könnten sich Banken für den zurückliegenden Zeitraum von vornherein auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen. Dies steht miteinander nicht in Einklang, die Vermutung wird praktisch in ihr Gegenteil verkehrt. Im Übrigen spricht nichts dafür, dass der BGH die von der Beklagten und einem Teil der Rechtsprechung vertretene Gegenansicht teilt. Andernfalls wäre bei realistischer Einschätzung zu erwarten gewesen, dass sich der BGH mit dieser Frage wenigstens ansatzweise auseinandergesetzt hätte, anstatt ausdrücklich, eindeutig und einschränkungslos den Grundsatz aufzustellen, das Verschulden werde vermutet.

d) Der Schaden der Klägerin bzw. des Herrn K in Form des Erwerbs der Anteile an dem , der Eingehung der Verpflichtungen gegenüber der A-Bank und der steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile ist schließlich durch die aufgezeigte schuldhafte Pflichtverletzung verursacht worden. Insoweit gilt nach dem Urteil des BGH vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07) eine Kausalitätsvermutung. Diese ist von der Beklagten nicht widerlegt. Die Beklagte verkennt den rechtlichen Ansatz, wenn sie darauf abstellt, für Herrn K wären mehrere verschiedene andere Anlagemöglichkeiten mit jeweils unterschiedlichen Folgen in Betracht gekommen. Hierauf kommt es nicht an. Nach der Rechtsprechung des BGH, gerade der Entscheidung vom 12.5.2009, ist nur maßgeblich, ob der Anleger, wäre er hinsichtlich der an die Beklagte fließenden Vergütung bzw. Provision von fast 9% aufgeklärt worden, sich gleichwohl für diese Anlage mit dieser negativen Auswirkung entschieden oder ob er von dieser konkreten Fondsbeteiligung Abstand genommen hätte. Zu vermuten ist die letztere, nicht widerlegte Alternative. Soweit die Beklagte ihren gegenteiligen Vortrag unter Zeugenbeweis stellt, ist dieser Beweisantritt nicht geeignet. Es ist nicht ersichtlich oder dargelegt, dass der beratende Mitarbeiter dazu etwas bekunden könnte, wie sich der Kläger bei richtiger, vollständiger Aufklärung verhalten hätte. Der Berater könnte allenfalls seinerseits Vermutungen äußern, die zur Widerlegung nicht geeignet wären.

e) Aus der kausalen Pflichtverletzung folgt die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz, §§ 280, 675 BGB. Dieser ist auf das negative Interesse gerichtet. Die Klägerin ist daher so zu stellen, wie sie stünde, wenn die Beteiligung an den streitgegenständlichen nicht gezeichnet worden wären.

Daraus folgt, daß die Beklagte zunächst das eingesetzte Eigenkapital zu ersetzen hat. Die Klage ist daher mit dem Antrag zu 2a) in voller Höhe begründet. Mit dem Antrag zu 1a) ist die Klage demgegenüber nur in Höhe von EUR 16.250,00 begründet und war im Übrigen abzuweisen, da der Zedent lediglich insoweit Eigenkapital eingesetzt hat. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin erfolgte die Finanzierung des Beteiligungserwerbs Y 3 in Höhe von EUR 10.000,00 über ein am 31.12.2011 endfälliges Darlehen bei der Beklagten. Insoweit kann die Klägerin mithin keine Zahlung auf die Valuta verlangen, sondern allenfalls Feststellung, daß der Beklagten hieraus weitere Ansprüche nicht zustehen; dies jedoch ist nicht beantragt.

Auf das zurückzuzahlende Eigenkapital kann die Klägerin weiterhin ab dem Zeitpunkt der Zeichnung entgangene Anlagezinsen als Teil des negativen Interesses verlangen. Dabei geht die Kammer vor dem Hintergrund der seinerzeitigen Zinssituation davon aus, daß es der Klägerin bzw. dem Zedenten möglich gewesen wäre, Festgeldzinsen von 4% zu erlangen, § 287 BGB.

Da ohne die Beteiligung Y 3 das deren Finanzierung dienende Darlehen bei der Beklagten nicht hätte aufgenommen werden müssen, kann die Klägerin weiterhin - wie mit dem Klageantrag zu 1b) verfolgt - die hierauf gezahlten Zinsen in Höhe von EUR 1.905,66 zurück verlangen.

Gleichsam kann die Klägerin auch die vom Finanzamt mit Bescheid vom 13.03.2007 festgesetzten Nachzahlungszinsen in Höhe von insgesamt EUR 1.437,00 als Schaden geltend machen (Antrag zu 1b) und 2c)). Ohne die Beteiligung an den streitgegenständlichen wäre mangels anfänglicher Verlustzuweisung aus den Fonds die Steuer bereits mit der ersten Veranlagung für 2003 in der jetzt geltend gemachten Höhe festgesetzt worden. Die Nachzahlungszinsen beruhen demnach darauf, daß aufgrund der ursprünglichen Berücksichtigung der Verlustzuweisung und der Schuldzinsen als Sonderbetriebsausgaben nunmehr nach deren steuerlicher Aberkennung Nachzahlungen festzusetzen waren. Ohne die Beteiligung wären mithin auch keine Nachzahlungszinsen festzusetzen gewesen. Zwar hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, daß die Festsetzung der Nachzahlungen und mithin deren Verzinsung ursächlich auf die Beteiligung an den Fonds zurückzuführen sei. Gleichwohl ist das Gericht hiervon überzeugt. Dies folgt schon daraus, daß der Bescheid vom 13.03.2007 ausdrücklich gemäß § 175 Abs. 1 Nr. 1 AO geändert wurde. Diese Vorschrift aber eröffnet eine Änderung von bestandskräftigen Steuerbescheiden nur bei geänderten Grundlagenbescheiden. Einen solchen Grundlagenbescheid aber stellt insbesondere die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO, dar, die bei Beteiligungen an Personengesellschaften auf deren Ebene mit Wirkung für alle Mitunternehmer erfolgt. Diese die Fonds-Kommanditgesellschaften betreffenden Bescheide aber sind durch das zuständige Finanzamt München geändert worden, mit der zwingenden Folge, daß auch die Einkommensteuerbescheide der Mitunternehmer durch deren Wohnsitzfinanzämter gemäß § 175 Abs. 1 Nr. 1 AO geändert worden. Schon dieser sachliche und zeitliche Zusammenhang spricht hier eindeutig für die ursächliche Begründung der Nachzahlungszinsen durch die Beteiligung an den Fonds.

Zudem war auf den Antrag zu 2b) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, bei Fälligkeit an die Klägerin denjenigen Betrag zu zahlen, den der Zedent aus dem zur Finanzierung der Beteiligung Y 4 geschlossenen Darlehensvertrag mit der A-Bank an diese zu zahlen verpflichtet ist. Zwar bestünde insoweit grundsätzlich nur ein Freistellungsanspruch. Allerdings hat sich dieser Naturalrestitutionsanspruch vorliegend nach Ablauf der mit Schreiben vom 04.04.2008 (Anlage K 14) gesetzten Frist zur Erklärung der Freistellung gemäß § 250 BGB in einen Anspruch auf Geldersatz umgewandelt. Die Klägerin kann daher nicht nur Freistellung sondern unmittelbare Zahlung verlangen. Indes wird dieser Zahlungsanspruch seinerseits erst fällig, wenn die Verbindlichkeit gegenüber der A-Bank fällig wird.

Schließlich kann die Klägerin als Teil des Schadensersatzes - wie mit dem Antrag zu 4 verfolgt – auch Freistellung von den in der Klageschrift zutreffend berechneten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen, die die Beklagte der Höhe nach auch nicht bestritten hat. Diese Kosten sind adäquate Folge des schuldhaften und zum Schadensersatz verpflichtenden Verhaltens der Beklagten. Auf die Unzweckmäßigkeit eines außergerichtlichen Vorgehens kann sich die Beklagte nach Auffassung des Gerichts schon deshalb nicht berufen, weil nicht ohne weiteres von vornherein vorhersehbar war, daß diesem kein Erfolg beschieden sein würde. Vielmehr hat die Beklagte sich in Einzelfällen – wie dem Gericht bekannt ist – auch verglichen. Darüber hinaus trägt die Beklagte auch nicht im Einzelnen vor, warum und aufgrund welcher Parallelverfahren gerade in der vorliegenden Sache bereits bekannt gewesen sein sollte, daß der Klageweg in jedem Fall zu beschreiten sein würde.

Soweit die Klägerin mit dem Antrag zu 1c) und 2d) die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz aller weiteren Schäden begehrt, war die Klage abzuweisen. Die Möglichkeit solcher Nachteile ist schon nicht ausreichend dargetan, so dass die Kammer ein entsprechendes Feststellungsinteresse nicht zu erkennen vermag. Hinzu kommt, dass dieser Antrag darüber hinaus auch zu weit gefaßt ist; er umfaßt in der gestellten Form auch das positive Interesse, während der Schadensersatzanspruch allein auf das negative Interesse gerichtet ist.

g) Der Begründetheit der Klage in diesem Sinne steht nicht entgegen, dass die Klägerin bzw. der Zedent möglicherweise die Erklärungen zum Abschluss des Finanzierungsvertrages widerrufen und sich somit sowohl von dem Darlehen als auch der Beteiligung lösen könnte. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass jeder Geschädigte gehalten ist, den Schaden gering zu halten. Er ist aber nicht ohne weiteres verpflichtet, Gestaltungserklärungen abzugeben, um die nachteiligen Folgen von Rechtsgeschäften zugunsten des Schädigers rückgängig zu machen. Es widerspräche den Grundgedanken des Schadensersatzrechts, auf diese Weise den Schädiger stets zu entlasten. Eine solche Pflicht kann nur ausnahmsweise in Betracht kommen und hängt von der konkreten Fallgestaltung ab. Hier wäre es unbillig, die Klägerin zugunsten der Schädigerin für verpflichtet zu halten, den Widerruf zu erklären. Es muss hier der Klägerin als Geschädigten überlassen bleiben, welche von eventuell mehreren in Betracht kommenden Rechtsfolgen sie wählt. Schließlich sind die Rechtsfolgen von Widerruf und Schadensersatz unterschiedlich. Es bliebe offen, ob und welche Ansprüche der Kläger nach einem Widerruf realisieren könnte. Auch im Übrigen ist ein Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung nicht ersichtlich.

h) Im Gegenzug ist die Klägerin verpflichtet, alles an die Beklagte herauszugeben, was Herr K aus der Beteiligung erlangt hat. Demzufolge ist die treuhänderische Beteiligung an den Fonds auf die Beklagte zu übertragen. Dies hat die Klägerin beantragt und auch bereits vorprozessual mit Schreiben vom 04.04.2008 (Anlage K 14) entsprechend angeboten. Folglich befindet sich die Beklagte mit der Annahme in Verzug, was entsprechend dem klägerischen Antrag zu 3) in Hinblick auf §§ 756, 765 ZPO festzustellen war. Soweit die Beklagte diesbezüglich den Standpunkt vertritt, daß das Angebot nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, folgt die Kammer dem nicht. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 04.04.2008 und auch im Rahmen der Klage die Abtretung der treuhänderischen Beteiligung angeboten. Aus den Umständen ergibt sich, daß damit die Übertragung der gesamten Rechtsposition gemeint und eine Rückabwicklung verfolgt war. Ob hierzu noch bestimmte Zustimmungserklärungen Dritter notwendig sind, steht der Ordnungsmäßigkeit des Angebotes nicht entgegen. Es ist nicht Aufgabe der geschädigten Klägerin, für die Übertragung im einzelnen die Voraussetzungen zu schaffen, wie die Beklagte meint. Die Klägerin ist, wie sich aus der gesamten diesbezügliche Rechtsprechung ergibt, zu nicht mehr verpflichtet, als die Übertragung soweit vorzunehmen, wie ihr dies selbst möglich ist. Kommt es auf die Zustimmung Dritter an, mag sich die Beklagte hierum bemühen. Jede andere Entscheidung würde dem Schadensersatzbegehren der Klägerin nicht gerecht, die Rollen von Schädiger und Geschädigtem würden praktisch vertauscht. Indem die Beklagte sich im Prozess weigert, die Übertragung ohne weitere Voraussetzungen anzunehmen, hat sie sich selbst in Verzug gesetzt.

i) Steuerliche Vorteile muss sich die Klägerin jedenfalls derzeit nicht anrechnen lassen. Nach dem gesamten Prozessstoff steht derzeit nicht fest, ob der Klägerin bzw. Herrn K bisher gewährte steuerliche Vorteile verbleiben. Es muss vielmehr in der Tat mit der Möglichkeit von Steuernachzahlungen gerechnet werden, zumal das Finanzamt Köln Ost nach der klägerischen Behauptung solche auch bereits für die Veranlagungszeiträume 2003 und 2004 festgesetzt hat. Solange dies ernsthaft im Raum steht, ist jedenfalls ein Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der Steuervorteile nicht fällig. Ob grundsätzlich ein solcher Anspruch hier bestünde, kann dahinstehen.

2. Zinsen kann die Klägerin in Höhe von 4% wie bereits dargestellt als Teil des negativen Interesses in Form entgangener Anlagezinsen ab dem jeweiligen Zeitpunkt der Zeichnung der Fondsbeteiligungen verlangen. Soweit sie höhere Zinsen verlangt, hat die Klage jedenfalls mit den hilfsweise geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen Erfolg, §§ 291, 288 BGB. Dieser Zinsanspruch ist der Höhe nach aber auf den Antrag, mithin absolut 8%, beschränkt, § 308 Abs. 1 ZPO.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO. Die Kostenquote beruht dabei auf der Festsetzung eines Streitwertes für den abgewiesenen Klageantrag zu 1c) in Höhe von EUR 3.937,50 und den Klageantrag zu 2 d) in Höhe von EUR 4.462,50 gemäß Beschluß vom 17.07.2008 sowie der Berücksichtigung eines Prozeßverlustes in Höhe von EUR 10.000,00 hinsichtlich des Klageantrages zu 1a).

4. Streitwert: 99.641,35 EUR

Schneider Röttenbacher Dr. Robertz

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