Urteil vom Landgericht Köln - 90 O 116/09

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer urheberrechtlichen Vergütung an die Klägerin sowie ferner über die Ausgestaltung und Höhe einer etwaigen Vergütungspflicht.

Die Klägerin ist eine als solche zugelassene Verwertungsgesellschaft, die den Zweck verfolgt, Urheber- und Leistungsschutzrechte nach dem Urheberrechtsgesetz für Medienunternehmen wahrzunehmen. Nach ihrer Darstellung sind ihr aufgrund von Wahrnehmungsverträgen mit privaten Hörfunk- und Fernsehunternehmen abgeleitete und eigene Urheber- und Leistungsschutzrechte der Mitgliedsunternehmen für die analoge und digitale Weitersendung der terrestrisch und satellitär verbreiteten Fernseh- und Hörfunkprogramme zur Wahrnehmung übertragen worden.

Die Beklagte ist eine in Deutschland ansässige Kabelnetzbetreiberin und Tochterunternehmen der V GmbH. Sie firmierte zuvor unter "M GmbH" und hat einen Teil des früheren Kabelnetzes der U AG übernommen. Sie versorgt in mehreren Bundesländern eine Vielzahl von angeschlossenen Haushalten mit analogen bzw. digitalen TV- und Radioprogrammen. Darüber hinaus bietet die Beklagte auch diverse digitale abonnementspflichtige Programmpakete sowie Internet- und Telefonanschlüsse über ihr Kabelnetz an. Zur Gewährleistung einer größtmöglichen Programmvielfalt schon im Bereich ihres Basisangebots (Free-TV) speist sie unter anderen auch die Sendungen der von der Klägerin angeblich vertretenen privaten Hörfunk- und Fernsehunternehmen in ihr Kabelnetz ein, und zwar einerseits auf der Netzebene 3 (Verbindung zwischen einem Empfangsgerät der Beklagten und der Schnittstelle zu solchen Netzbetreibern, welche die Kabelführung bis zum jeweiligen Endverbraucher übernommen haben), teilweise aber auch auf der Netzebene 4 (Verbindung zwischen Netzebene 3 und Endverbraucher). Diese Einspeisung geschieht – auch auf Betreiben der Privatsender und in deren Interesse an einer größtmöglichen Verbreitung ihrer Sendungen – auf der Grundlage gesonderter Einspeisungsverträge, in denen jedenfalls zu Gunsten der Beklagten und ihrer Konzernangehörigen sowie der A auch Transportentgelte vereinbart worden sind. Diese unmittelbar mit den privaten Hörfunk- und Fernsehunternehmen geschlossenen Verträge enthalten dagegen keine ausdrückliche Vereinbarung zu einer Lizenzgebühr für die Weiterleitung der Sendungen an die Kabelempfänger. Vielmehr wurde in den ab 2006 geltenden Einspeiseverträgen die Einräumung der Nutzungsrechte, die für die Kabelweitersendung erforderlich sind, ausdrücklich ausgenommen und besonderen Vereinbarungen zwischen den Parteien vorbehalten.

Bis zum 31.12.2002 war die Vergütung betreffend die Kabelweitersendung über einen sogenannten "Kabelglobalvertrag" vom 21.11.1991 geregelt. Im Nachgang hierzu verhandelten die Rechteinhaber einschließlich der Klägerin mit Kabelnetzbetreibern einschließlich der Beklagten über einen "Kabelglobalvertrag neu" mit Wirkung ab dem 01.01.2003. Gegenstand von Verhandlungen am 19.12.2002 war eine Pauschalzahlung in Höhe von 60 Mio. € pro Jahr an sämtliche Rechteinhaber als allumfassende Vergütung für die Kabelweitersendung. Die Klägerin sah bei diesem Betrag ihre Rechte nicht angemessen bewertet und und verweigerte ihre Teilhabe an dieser vertraglichen Regelung. Die verbliebenen Rechteinhaber einigten sich mit den Kabelnetzbetreibern am 11.02.2004 auf einen Jahresbetrag von 49 Mio. €, welcher unter Abzug des nach den Verhandlungen zum "Kabelglobalvertrag neu" für die Klägerin vorgesehenen Anteils von 11 Mio. € pro Jahr zustandekam. In Ziffer 4. der Vereinbarung wurde ein Betrag in Höhe von 4,08 Mio. € zur Vergütung aller eventuellen zusätzlichen Ansprüche wegen Kabelweitersendung für den Zeitraum vor dem 01.01.2003 vereinbart.

Am 11.04.2003 schlossen die Klägerin und die Kabelnetzbetreiber für die Zeit ab dem 01.01.2003 einen Vergleichsvertrag über die Vergütung der Nutzung der verbliebenen terrestrisch und satellitär herangeführten Programme durch Hörfunk- und Fernsehsendeunternehmen der Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin. Unter Berücksichtigung einer Zusatzvereinbarung zu dem Vergleichsvertrag 2003 betrug die jährlich zu zahlende Gesamtvergütung für die Kabelnetzbetreiber 16,92 Mio €.

§ 4 Abs. 7 des Vergleichsvertrags 2003 lautet wie folgt:

"…Die VG Media hat einen umsatzabhängigen Tarif aufgestellt, dessen Angemessenheit zwischen den Parteien umstritten ist. Die Vergütung ist daher vergleichsweise vereinbart worden und enthält einen Vergangenheitsanteil."

Eine Konkretisierung dieses Vergangenheitsanteils der Höhe nach fand in dem Vergleichsvertrag zwischen den Parteien nicht statt. Auch im übrigen wurden die Grundlagen der Berechnung des Vergleichsbetrages von 16,95 Mio. € nicht in den Vertrag aufgenommen, insbesondere nicht die Höhe der für die Vergütung maßgeblichen Umsätze der Kabelnetzbetreiber. Insoweit hatte die A als Rechtsvorgängerin der Beklagten in den Jahren 1999, 2000 und 2001 als vergütungsrelevanten Umsatz konstant den Wert von 1,044 Milliarden € angegeben. Der deutsche Kabelverband bezifferte in einer der Klägerin seinerzeit bekannten Presseerklärung vom 25.02.2003 dagegen für das Jahr 2002 den Gesamtumsatz der verbandsangehörigen Unternehmen auf 1,65 Milliarden €.

Der Vergleichsvertrag 2003 hatte eine Laufzeit bis zum 31.12.2005 mit Verlängerungsklausel in § 5, die indes nicht zum Tragen kam, da die Klägerin den Vertrag zum 31.12.2005 fristgerecht kündigte. Ab dem Jahr 2006 begehrt die Klägerin von der Beklagten eine Vergütung gemäß ihren am 04.05.2006 im Elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichten Tarifen "Hörfunk und Fernsehen analog" und "Hörfunk und Fernsehen digital", welche von der Beklagten nicht anerkannt werden. Hiernach verlangt die Klägerin für die Sendungsweiterleitung an Haushalte mit analogem Kabelanschluss – entsprechend einer von ihr behaupteten allgemeinen Akzeptanz in der Nutzergruppe der Antennengemeinschaften – eine urheberrechtliche Vergütung in Höhe von 1 % der hieraus erzielten Umsätze, sofern im Gegenzug ausdrücklich auf jede Art von Transportentgelt verzichtet werde, anderenfalls einen Vergütungssatz in Höhe von 2,09 %. Für die Weiterleitung an Haushalte mit digitalem Kabelanschluss fordert sie 2,15 % der hieraus erzielten Umsätze bei Verzicht auf Transportentgelt, anderenfalls 2,51 %. Die hierüber von den Parteien geführten Verhandlungen blieben bislang ohne abschließendes Ergebnis. Ende 2005 schlossen sie eine Interimsvereinbarung auf der Grundlage des gekündigten Vergleichsvertrages, jedoch "ohne Präjudiz für die endgültige vertragliche Regelung", mit Laufzeit bis zum 31.12.2006. Entsprechend dieser Vereinbarung zahlte die Beklagte an die Klägerin Lizenzgebühren in Höhe von 3.767.362,92 €, die sie sich auf den von ihr geltend gemachten Anspruch anrechnen lässt.

Gemäß Ziffer 4 der Interimsvereinbarung, in welcher die Klägerin angekündigte, sie werde "die Höhe der angemessenen Vergütungen und die sonstigen Bedingungen für die jeweiligen Nutzungen der Rechte im Rahmen eines Schiedsstellen- bzw. Gerichtsverfahrens feststellen lassen", leitete sie am 15.05.2006 ein Verfahren vor der Schiedsstelle des Deutschen Patent- und Markenamts ein (Az. Sch-Urh 64/06). Dort beantragte sie die Feststellung, dass die von ihr veröffentlichten Tarife "Hörfunk und Fernsehen analog" und "Hörfunk und Fernsehen digital" angemessen seien. Mit Datum vom 01.04.2009 unterbreitete die Schiedsstelle einen Einigungsvorschlag, dem beide Parteien widersprachen. Wegen der Einzelheiten des Vorschlags wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin zunächst Zahlung von 5.619.886,50 €, der Differenz zwischen der für das Jahr 2006 bereits erhaltenen Vergütung von 3.767.362,92 € und dem auf der Grundlage ihres Tarifs für analoge Weiterleitung berechneten Anspruch von 9.387.249,42 €. Ferner verlangt sie im Wege der Stufenklage Auskunft über die Gesamtumsätze der Beklagten aus Kabelweitersendungen an Haushalte mit digitalem Kabelanschluss, um auf dieser Grundlage Zahlung der Mehrvergütung anhand ihres höheren Tarifs für die digitale Weiterleitung zu fordern.

Die Klägerin meint, hierzu aktivlegitimiert zu sein, da die von ihr vertretenen Hörfunk- und Fernsehsendeunternehmen sowohl ihre originären als auch ihre abgeleitet erworbenen Kabelweitersenderechte zur Wahrnehmung an die Klägerin übertragen hätten. Diese Wahrnehmungsverträge würden auch nicht dadurch leer laufen, dass der Beklagten durch die Einspeiseverträge mit den wahrnehmungsberechtigten Sendeunternehmen der Klägerin bereits die Nutzungsrechte an Urheber- und Leistungsschutzrechten übertragen worden wären. Vielmehr würden die Einspeiseverträge ohnehin lediglich die technische Seite der Einspeisung regeln und jedenfalls seit dem Jahr 2006 die Rechteeinräumung ausdrücklich der Klägerin vorbehalten. Ebensowenig werde ein über die Zahlungen der Beklagten hinausgehender Vergütungsanspruch durch die Regelungen der Interimsvereinbarung berührt, da diese lediglich vorläufigen Regelungscharakter habe.

Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, die von ihr geforderten Tarife würden sich bereits von dem urheberrechtlichen Grundsatz ableiten, nach dem sämtliche Rechteinhaber, deren Rechte durch eine Nutzung berührt werden, in einer Höhe von 10 % des Umsatzes an den geldwerten Vorteilen der Nutzer zu beteiligen seien. Da das Rechteportfolio der Klägerin zu den Rechten der übrigen Rechteinhaber jedenfalls im Verhältnis 1:4 stehe, liege ihr Tarif im Rahmen der 10 %-Regel.

Die Tarife hätten sich in den vergangenen Jahren auch im Markt durchgesetzt. Hierzu beruft die Klägerin sich unter anderem auf eine Vielzahl von Lizenzverträgen mit anderen Kabelnetzbetreibern sowie auf diverse Einigungsvorschläge der Schiedsstelle des DPMA in anderen Verfahren. Sei danach anerkannt, dass eine Vergütung in Höhe von 1 % bei der Kabelweitersendung angemessen sei, sofern auf Transportentgelte verzichtet werde, so rechtfertige es einen Vergütungssatz in Höhe von 2,09 % bzw. 2,51 %, wenn von den Kabelnetzbetreibern - wie von der Beklagten - Transportentgelte verlangt würden.

Zudem werde die Verkehrsdurchsetzung einer solchen Tarifhöhe durch das Ergebnis der seinerzeitigen, im Vergleichsvertrag mündenden Verhandlungen der Parteien reflektiert, da in diesem Vertrag schon ein Vergütungssatz von 1,62 % vereinbart worden sei, der infolge veränderter Rahmenbedingungen nunmehr angemessen zu erhöhen sei. Dieser Prozentsatz errechne sich, wenn als Bezugsgröße ein Umsatz von 1,044 Milliarden € pro Jahr in Ansatz gebracht und der volle Betrag von 16,92 Mio. € hierzu ins Verhältnis gesetzt werde.

Hierzu behauptet die Klägerin, ungeachtet der mit dem Vergleichsvertrag für die Mitglieder der Klägerin erzielten höheren absoluten Summe von 16,92 Mio. € (im Vergleich zu vorher avisierten 11 Mio. €) sei die Kalkulationsgrundlage in Bezug auf die vergütungsrelevanten Umsätze unverändert geblieben. So seien die Parteien während der gesamten Verhandlungen anlässlich des "Kabelglobalvertrags neu" und auch noch im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichsvertrags am 11.04.2003 von Umsätzen der drei großen Kabelnetzbetreiber in Höhe von ca. 1,044 Milliarden € pro Jahr ausgegangen. Zwar habe es im Nachhinein Hinweise gegeben, dass die tatsächlichen Umsätze deutlich höher gewesen seien, jedoch hätten diese Angaben weder durch testierte Geschäftsberichte noch durch schriftliche und verbindliche Mitteilungen der Beklagten bzw. anderer Kabelnetzbetreiber verifiziert werden können. Demzufolge habe für die Klägerin und die GEMA als Verhandlungsführerin der übrigen Rechteinhaber keinerlei Anlass bestanden, von höheren Umsätzen auszugehen. Auch die von der Beklagten vorgelegte Presseerklärung des deutschen Kabelverbands vom 25.02.2003 sei in keiner Weise für den Abschluss des Vergleichsvertrags relevant und hierzu aufgrund der Verbandsherkunft und des absolut vagen Inhalts auch nicht geeignet gewesen. In der - als solche bestrittenen - Summe von 1,65 Milliarden € seien zudem nicht nur Umsätze aus der Kabelweitersendung enthalten, sondern z.B. auch solche aus Erlösen, die mit Unternehmensveräußerungen im Rahmen des Verkaufs von einzelnen Kabelnetzen erzielt worden seien.

Die Klägerin behauptet weiter, für die Kalkulation des Betrages von 16,92 Mio. € sei ein Vergangenheitsanteil allenfalls in Höhe von 500.000,00 € veranschlagt worden. Mit der Regelung in § 4 Abs. 7 des Vergleichsvertrags habe lediglich klargestellt werden sollen, dass durch die Übernahme der Zahlungsverpflichtung seitens der Kabelnetzbetreiber auch Ansprüche für den Zeitraum bis zum 31.12.2002 abgegolten seien und diesbezüglich eine Freistellung erfolge. Dementsprechend sei dem Vergleichsvertrag keine bestimmte Summe zu entnehmen, die sich nach dem Willen der Vertragsparteien auf die Vergangenheit beziehen ließe. Wenn dennoch entsprechend der Argumentation der Schiedsstelle davon ausgegangen werde, dass der Vergleichsvertrag einen in die laufenden jährlichen Zahlungen eingepreisten Vergangenheitsanteil enthalte, so belaufe sich dieser auf höchstens 500.000,00 €, da die von den Kabelnetzbetreibern mit den anderen Rechteinhabern in Ziffer 4. des Vertrages vom 11.02.2004 vereinbarten Vergangenheitsanteile auch für das Verhältnis zwischen den Parteien des Vergleichsvertrages maßgeblich seien. Die in vorgenannter Ziffer 4 niedergelegte Summe von 4,08 Mio. € entspreche – auf die vierjährige Laufzeit des Vertrages gerechnet – einem Vergangenheitsanteil in Höhe von 1,02 Mio. € pro Jahr. Die Gesamtvergütung einschließlich des Vergangenheitsanteils betrage nach der Vereinbarung vom 11.02.2004 somit 50,02 Mio. € pro Jahr (49,00 Mio. plus 1,02 Mio.), welche in etwa dem Dreifachen der im Vergleichsvertrag der Parteien vereinbarten Jahrespauschale von 16,92 Mio. € entspreche. Übertrage man dieses Verhältnis von 3:1 auf den in diesen Summen jeweils enthaltenen Vergangenheitsanteil, so könne der in dem Betrag von 16,92 Mio. € enthaltene Anteil allenfalls ein Drittel von 1,02 Mio. €, also 340.000,00 € ausmachen. Als Folge der Verhandlungen mit Kabelnetzbetreibern Ende 2005 sei dieser Betrag von der Klägerin auf die glatte Summe von 500.000,00 € aufgerundet worden.

Die Klägerin ist der Auffassung, der im Jahr 2003 bereits im Markt etablierte Prozentsatz von 1,62 sei aufgrund veränderter rechtlicher und tatsächlicher Bedingungen entsprechend den von ihr verlangten Tarifen anzupassen.

So habe sie schon 2006 ein erheblich gewachsenes Rechteportfolio wahrgenommen, welches 31 Fernsehsender und 58 Hörfunksender im Verhältnis zu 18 Fernsehsendern und 10 Hörfunksendern im Jahr 2003 umfasst habe. Die Nutzungsintensität seitens der Beklagten sei zudem stark angestiegen. Auch habe sich der Marktanteil der Programme, welche in das Rechteportfolio der Klägerin fielen, in der Zuschauersparte der 14- bis 49-Jährigen von 64,05 % im Jahr 2002 auf 69 % im Jahr 2006 erhöht. Eine gleich bleibende Vergütung hätte daher zur Folge, dass dem hieraus resultierenden Mehr an Nutzung durch die Kabelnetzbetreiber ein Weniger an Ertrag für die einzelnen Sender gegenüberstehe.

Hinzu komme, dass die von den Regionalgesellschaften einschließlich der Beklagten geforderten Transportentgelte erheblich angestiegen seien, wobei durch eine Mehrzahl von Entscheidungen der Schiedsstelle anerkannt sei, dass es sich bei dem Umstand der Forderung von Transportentgelten um ein vergütungsrelevantes Differenzierungskriterium handele. Beide Gesichtspunkte seien im Vergleichsvertrag noch nicht hinreichend berücksichtigt worden. Das gelte gleichermaßen für den Umstand, dass seit dem Jahr 2005 sowohl seitens der Bundesnetzagentur als auch seitens des Bundeskartellamts von einer beträchtlichen Marktmacht der Regionalgesellschaften einschließlich der Beklagten auf dem Markt für die Einspeisung von Rundfunksignalen ausgegangen werde, die Vergütung daher zu keiner Zeit frei von Wettbewerbsbeschränkungen bestimmt worden sei. Für die unbeeinträchtigte Preisbildung könne das deutlich höhere Vergütungsniveau in den europäischen Nachbarländern eine Orientierung geben. Das bestehende Preisgefälle in der Vergütung sei zudem mit dem Binnenmarktprinzip der EU sowie dem gemeinschaftsrechtlich länderübergreifend vorgegebenen Grundsatz angemessener Vergütung aller Urheber- und Leistungsschutzberechtigten nicht vereinbar.

Nach Ansicht der Klägerin ist eine unterschiedliche Tarifierung von Umsätzen aus der Weiterleitung an analoge Anschlüsse und von solchen aus der Weiterleitung an digitale Anschlüsse gerechtfertigt. Die digitale Kabelweitersendung stelle gegenüber der analogen Kabelweitersendung eine eigenständige Nutzungsart dar, da es sich um eine wirtschaftlich-technisch abgrenzbare Verwertungsform handele, wobei insbesondere der technische Unterschied aufgrund der Erhöhung des Weiterleitungspotenzials (bis zu 10 digitale Fernsehprogramme auf einem analogen Kanal) und der Empfangsqualität beim Empfänger evident sei. In wirtschaftlicher Hinsicht liege der Mehrwert des digitalen Hörfunks und Fernsehens insbesondere darin, dass die Werke und Leistungen der Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin intensiver genutzt würden als bei der analogen Weitersendung. Digitalhörfunk und -fernsehen böten durch die neuen Möglichkeiten ihre Verbreitungswegs intensivere Nutzungsmöglichkeiten gegenüber dem analogen Medium, wie z.B. variantenreichere Seh- und Hörerlebnisse, zusätzliche Nachrichtendienste, interaktive Spiele, gezielte Abfrage von Produktinformationen, direkten Erhalt von Rabattgutscheinen, Bewertung von Werbespots und Bestellung von Waren und Dienstleistungen. Weiterhin seien die von den Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin für die Veranstaltung digitaler Programme getätigten Investitionen zu berücksichtigen, welche sich in einer entsprechend erhöhten Vergütung niederschlagen müssten. Das gleiche gelte für die Absenkung von Vertriebskosten bei den Kabelnetzbetreibern, die aufgrund der höheren Auslastung der Kanäle eintrete.

Neben die qualitativ erhöhte Nutzung trete auch eine quantitativ intensivere Inanspruchnahme der von der Klägerin wahrgenommenen Rechte, da die digitale Technik es erlaube, mehr Sender als bei analoger Weiterleitung einzuspeisen. Der aus einer umfangreicheren Programmauswahl resultierende größere Anreiz für Endnutzer, Fernsehen und Hörfunk zu konsumieren, rechtfertige eine Erhöhung der Vergütung. Hinzu komme, dass die Netzbetreiber durch die digitale Verbreitung der Programme der Klägerin erst die Möglichkeit erhielten, ihre eigenen digitalen Angebote unter Ausnutzung der hohen Marktanteile der Privatprogramme zu platzieren. Zudem bestehe eine Beeinträchtigung des Primärmarktes, wenn die Sendungen der Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin ohne Qualitätsverlust und für die dauernde Aufbewahrung geeignet aufgezeichnet werden könnten. Die Klägerin verweist weiterhin auf eine Studie vom Oktober 2007 zur Zukunft der TV-Übertragung, nach der der durchschnittliche Kundenumsatz der Kabelnetzbetreiber bei Digital-TV um 8,80 € höher liege als beim Basisanschluss.

Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, der von ihr verlangte spezielle Tarif für die digitale Weiterleitung von Sendungen habe sich im Verkehr durchgesetzt, da die Klägerin inzwischen knapp 30.000 Verträge mit unterschiedlichen Nutzergruppen, 819 davon mit Kabelnetzbetreibern/Antennengemeinschaften unterhalte, von denen sich zahlreiche auch über die digitale Weitersendung verhielten.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

an sie 5.619.886,50 € (brutto, d. h. inkl. 7 % USt.) nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen;

und im Wege der Stufenklage,

2.1. der Klägerin Auskunft zu erteilen, ob und in welchem Umfang die Beklagte im Jahr 2006 direkt und indirekt Haushalte mit digitalem Kabelanschluss im Wege der Kabelweitersendung versorgt hat, und der Klägerin Rechnung zu legen über den Gesamtumsatz (ohne Umsatzsteuer) in Euro, die die Beklagte durch diese Versorgung erzielt hat,

2.2. gegebenenfalls die Rechnungslegung an Eides statt zu versichern, sowie

2.3. an die Klägerin 0,42 % des durch Rechnungslegung mitgeteilten Gesamtumsatzes zzgl. 7 % Umsatzsteuer nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1. Januar 2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, für die bloße Kabelweiterleitung überhaupt keine urheberrechtliche Vergütung zu schulden, schon gar nicht an die Klägerin, deren Aktivlegitimation sie bestreitet, da diese im Schiedsverfahren nicht widerspruchsfrei habe darlegen können, in welchem Umfang ihr einzelne Sendeunternehmen die Rechte zur Geltendmachung einer urheberrechtlichen Vergütung der Kabelweitersendung für bestimmte Fernseh- und Hörfunkprogramme übertragen hätten. Selbst wenn jedoch die klägerseits behaupteten Wahrnehmungsverträge existierten, wären diese gemäß § 87 Abs. 5 S. 1 UrhG unwirksam, da sie die dort vorgeschriebene direkte Rechteeinräumung im Rahmen der Signaleinspeiseverträge vereitelten. Zudem trete die Klägerin gegenüber der Beklagten wirtschaftlich fast ausschließlich im Interesse der mit ihr verbundenen Unternehmen der Pro-SiebenSat.1- und der RTL-Gruppe auf, wodurch auch kartellrechtliche Bedenken gegen diese abgestimmte Vorgehensweise bestünden.

Nach Auffassung der Beklagten erbringt sie durch den Kabeltransport von Fernseh- und Hörfunkprogrammen eine reine Transportleistung. Hierin liege keine Ausnutzung der Senderechte, so dass die Beklagte auch nicht zur Entrichtung von Lizenzgebühren verpflichtet sei. Maßgebend für die Feststellung einer Nutzung von Werken und Leistungen im Sinne von §§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 20 b UrhG sei vielmehr eine wertende Betrachtung der Nutzungsvorgänge, wobei es darauf ankomme, wer die Weiterleitung der einzelnen Programme veranlasst habe, um die urheberrechtlich geschützten Inhalte zu verwerten. Dies seien vorliegend jedoch die Sendeunternehmen und nicht die Beklagte. Im Gegensatz zu dem im Ausland zumeist praktizierten Vermarktungsmodell verfahre die Beklagte ebenso wie andere Kabelnetzbetreiber in Deutschland auf der Grundlage des geltenden Transportmodells. Das gelte auch für die Netzebene 4, da die Kabelkunden der Beklagten keine inhaltsbezogene Vergütung entrichteten, sondern lediglich eine Gebühr für den Kabelanschluss, ohne dass die Beklagte eine Verpflichtung zur Übermittlung bestimmter Programme eingehe beziehungsweise eingehen könne. Die Anschlussgebühren deckten dementsprechend auch lediglich die Kosten der technischen Herstellung eines Kabelanschlusses.

Weiterhin meint die Beklagte, der Kabeltransport von Fernseh- und Hörfunkprogrammen stelle jedenfalls dann keinen Eingriff in die von der Klägerin vertretenen Rechte dar, wenn die Beklagte – wie vorliegend - aufgrund von Einspeiseverträgen zur Kabelweitersendung mit den in der Klägerin verbundenen Sendeunternehmen verpflichtet sei. Die Beklagte erbringe lediglich eine technische Dienstleistung gegenüber den Mitgliedern der Klägerin, für welche diese ein Transportentgelt entrichteten, ohne dass dem eine über das Transportentgelt hinausgehende vergütungspflichtige Leistung der Klägerin gegenüberstünde. Durch die Verpflichtung der Beklagten zur Weiterleitung der Sendungen sei ihr nach der so genannten Zweckübertragungslehre auch ohne gesonderte Regelung in den Einspeiseverträgen nicht nur die Pflicht, sondern auch das Recht zur Weiterleitung der Signale eingeräumt worden. Eine Aufspaltung der Rechte in der Form, dass in den Einspeiseverträgen lediglich die Verpflichtung der Beklagten zur Weiterleitung geregelt sei und die Einräumung der Berechtigung hierzu einer anderweitigen vertraglichen Vereinbarung vorbehalten werde, sei deswegen nicht zulässig. Vielmehr habe der Beklagten zur Begründung ihrer Weiterleitungsverpflichtung zwangsläufig auch das entsprechende Recht eingeräumt werden müssen. Deswegen sei eine Vertretung der Sender durch die Klägerin auch überflüssig. Anders als in Fällen, in denen ohne Auftrag der Sender Signale aufgefangen und in ein Kabelnetz eingespeist worden seien, liege hier keine Notwendigkeit der Interessenwahrnehmung für die Sender vor, da diese ihrerseits - und überwiegend im eigenen Interesse - die Beklagte mit der reinen Transportleistung beauftragt hätten. In dieser Konstellation sei der Anwendungsbereich der §§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 20 b UrhG nicht eröffnet. Vielmehr sei Gegenstand des Einspeisevertrages gemäß § 87 Abs. 5 S. 1 UrhG auch die urheberrechtliche Gestattung der Kabelweitersendung, sofern diese überhaupt erforderlich sei.

Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, durch die mit der Klägerin getroffene Interimsvereinbarung sei eine Nachforderung auf der Grundlage der von ihr einseitig aufgestellten Tarife ohnehin nicht möglich. In dieser Vereinbarung sei ausdrücklich geregelt worden, dass sie nur durch eine einvernehmliche Regelung der Parteien ersetzt werden könne, die nicht vorliege.

Hilfsweise, so die Beklagte, stehe der Klägerin allenfalls ein Lizenzsatz in Höhe von 0,43 % bzw. 0,73 % der mit Basis-Kabelanschlüssen (BCS) erzielten Umsätze zu. Schon der Kabelglobalvertrag von 1991 habe für sämtliche Rechteinhaber lediglich 3 % der BCS-Umsätze als Vergütung vorgesehen, wovon auf die von der Klägerin vertretenen Rechteinhaber nur 0,1 % der Umsätze entfallen seien. Nach dem neuen Kabelglobalvertrag, dem die Klägerin nicht habe beitreten wollen, hätte sich dieser Anteil auf 0,73 % der BCS-Umsätze erhöht. Stattdessen sei im April 2003 zwar der Vergleichsvertrag mit der Klägerin abgeschlossen worden, jedoch habe auch dieser Vereinbarung nur ein Lizenzsatz von 0,77 % im Jahr 2003, 0,78 % im Jahr 2004 und 0,8 % im Jahr 2005 zu Grunde gelegen. Der Vergleichsvertrag habe die Klägerin nicht besser stellen sollen, als die anderen Rechteinhaber; der Unterschied in der absoluten Summe (16,92 Mio. € im Vergleich ursprünglich vorgesehenen 11,00 Mio. €) habe sich aus einer abweichenden Berechnung der Kalkulationsgrundlagen ergeben.

Hierzu behauptet die Beklagte, der Vergleichsvertrag 2003 enthalte einen in die laufenden jährlichen Zahlungen eingepreisten Vergangenheitsanteil in Höhe von 5,92 Mio. €. Da der Klägerin nach den Verhandlungen zum "Kabelglobalvertrag neu" von den für alle Kabelnetzbetreiber vorgesehenen 60,00 Mio. € pro Jahr ein Anteil von 11,00 Mio. € habe zustehen sollen, habe sie für die Jahre 2003 bis 2005 einen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 33,00 Mio. € gehabt. Die Differenz zu der nach der Zusatzvereinbarung zu dem Vergleichsvertrag 2003 tatsächlich gezahlten Summe in Höhe von 50,76 Mio. € (50,76 Mio. minus 33,00 Mio. = 17,76 Mio.) sei der Vergangenheitsanteil für die Jahre 2003 bis 2005 gewesen. Pro Jahr betrage der Vergangenheitsanteil daher 5,92 Mio. €.

Zudem treffe es nicht zu, dass dem Vergleichsvertrag als vergütungsrelevanter Umsatz die Summe von 1,044 Milliarden € zu Grunde gelegen habe. Vielmehr seien die Parteien im Rahmen der Verhandlungen davon ausgegangen, dass die entsprechenden Umsätze ein Niveau von über 1,5 Milliarden € für das Jahr 2002 erreicht hätten und in den Jahren 2003 bis 2006 weiter steigen würden. Dies werde durch die Presseerklärung des Deutschen Kabelverbands vom 25.02.2003 bestätigt, in welcher der Gesamtumsatz der verbandsangehörigen Kabelnetzbetreiber mit 1,65 Milliarden € für das Jahr 2002 beziffert worden sei. So sei auch allgemein bekannt gewesen, dass die Beklagte zum 01.06.2002 eine Erhöhung ihrer Kabelanschlussgebühren durchgeführt hatte.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, die Klägerin könne sich zur Begründung der Verkehrsgeltung ihrer Tarife auch nicht auf die von ihr abgeschlossenen Lizenzverträge berufen, da diese gerade nicht die von der Klägerin für den Fall der Erhebung von Transportentgelten verlangten Tarife von 2,09 % beziehungsweise 2,51 % vorsähen. Ebenso wenig gebe der urheberrechtlich anerkannte Regelprozentsatz von 10 % etwas für die vorliegende Fallgestaltung her, da die Besonderheiten der Kabelweiterleitung zu berücksichtigen sein.

Eine Erhöhung des Lizenzsatzes sei auch aus den übrigen von der Klägerin angeführten Gründen nicht gerechtfertigt; eher rechtfertigten diese eine Absenkung des Lizenzsatzes. Insbesondere sei ein Mehrwert nicht allein an der Anzahl der von der Klägerin vertretenen Sender festzumachen, sondern ebenso zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl der streitgegenständlichen Programme, bezüglich derer die Klägerin die Senderechte wahrnehme, schon aufgrund begrenzter Verbreitungsgebiete und Sendezeiten nur einen geringen Sendeanteil ausmachten. Genauso wenig liege ein Mehrwert in der digitalen Übermittlung der Signale, da der Unterschied vom Empfänger kaum wahrgenommen werde. Vielmehr ergebe sich aus den Vertriebsdaten der Beklagten bezüglich digitalen Kabelanschlüssen, dass diese in der Regel nur dann nachgefragt würden, wenn gleichzeitig die von der Beklagten angebotenen Zusatzleistungen, insbesondere Pay-TV in Anspruch genommen würden. Insofern treffe es auch nicht zu, dass die digitale Übermittlung von Sendungen aus dem Free-TV-Bereich eine "Lokomotivenfunktion" für die Zusatzleistungen der Beklagten darstellten; vielmehr bildeten Letztere in der Regel den Anreiz für die Nachfrage eines digitalen Anschlusses, so dass eher sie die Lokomotive darstellten.

Demzufolge sei es auch nicht gerechtfertigt, dass die Klägerin entsprechend den von ihr vorgesehenen Tarifen an Umsätzen der Beklagten beteiligt werde, die sich nicht auf ein Entgelt für Kabelanschlüsse im Basisbereich bezögen. Insbesondere dürften die von der Beklagten aus ihren Zusatzangeboten erzielten Umsätze nicht in die Bemessungsgrundlage einfließen. Dies gelte namentlich für die pauschale Drittelung der Umsätze bei Triple-Play-Angeboten.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, die Bündelung von Hörfunk und Fernsehen in einem gemeinsamen Tarif sei nicht angemessen. Dies widerspreche der langjährig gewachsenen Vertragspraxis betreffend die Kabelweitersendung. Die Zwangsbündelung von Hörfunk und Fernsehen in einem Tarif nehme den Nutzern die Möglichkeit, nur Fernsehen oder nur Hörfunk zu übertragen und sei damit rechtswidrig. Gleiches gelte für die Ausklammerung gewerblicher Kunden wie Hotels und Krankenhäuser, welche der bisherigen Kabelglobalvertragspraxis und dem Vergleichsvertrag 2003 widerspreche, wonach die Weitersendung des Sendesignals an Hotels, Krankenhäuser oder Gefängnisse nicht von der Rechteeinräumung ausgenommen, sondern von ihr sogar positiv gedeckt gewesen sei. Ebenso sei eine Abgeltung der Weitersendung an nachgelagerte Netzbetreiber zwingend geboten. Dies ergebe sich aus der langjährigen Vertragspraxis. Stets habe die Rechteeinräumung auch die rechtefreie Weitergabe der Programmsignale an angeschlossene Kabelnetzbetreiber der Netzebene 4 umfasst. Neben der Signalverbreitung über die NE-3 Ebene mit Zahlung der 16,92 Millionen Euro pro Jahr sei auch die Verbreitung über nachgelagerte Netze der NE-4 Ebene abgegolten gewesen.

Nach Auffassung der Beklagten besteht auch keine valide Grundlage für eine Differenzierung in der Tarifgestaltung zwischen analoger und digitaler Kabelweitersendung. Letztere begründe im Vergleich zur analogen Kabelweitersendung keine neue, eigenständige Nutzungsart, für die eigenständige Nutzungsrechte abgespalten und übertragen werden könnten. Es handele sich insoweit lediglich um eine urheberrechtlich neutrale Veränderung des technischen Übermittlungsvorgangs, ohne dass sich daraus aus der Sicht der Endverbraucher wesentliche Änderungen ergäben. Insbesondere führe die digitale Kabelweitersendung zu keiner Erhöhung der Nutzungsmöglichkeiten. Mit der gestiegenen Anzahl von wahrnehmungsberechtigten TV- und Hörfunksendern auf Seiten der Klägerin korrespondiere keine intensivere oder umfangreichere Rechtenutzung.

Ebenso wenig bestehe ein sachlicher Grund für die Koppelung der Tarife an die Zahlung von Einspeiseentgelten und damit an das Bestehen eines Einspeisevertrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 12.03.2010 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Kammer für Handelssachen gemäß § 95 GVG zuständig, da die Klägerin die von ihr geltend gemachten Ansprüche zumindest auch auf kartellrechtliche Grundlagen stützt. Hierdurch ist die vorrangige Zuständigkeit der Kammer als Kartellgericht begründet (Immenga/Mestmäcker, GWB, § 87 Rn. 48).

II.

Die Klage ist indes nicht begründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu.

Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass die Beklagte eine Verpflichtung zur Zahlung einer Lizenzgebühr für die Weiterleitung von Hörfunk- und Fernsehprogrammen trifft, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführlichen und überzeugenden Entscheidungsgründe im Urteil des KG vom 25.01.2010 (Az. 24 U 16/09, Anlage K 21, Bl. 89 ff. AH) Bezug genommen wird.

Insbesondere vermag die Kammer sich auch nicht der Auffassung der Beklagten anzuschließen, bei einem vom Sendeunternehmen selbst veranlassten Weitertransport der Signale werde das Weiterleitungsrecht zwangsläufig und ohne gesonderte Regelung mit übertragen. Hiervon kann schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil die Einspeiseverträge erkennbar nur die technische Seite der Weiterleitung regeln. Jedenfalls aber scheidet eine solche Annahme dann aus, wenn - wie im vorliegenden Fall unstreitig - die Einspeiseverträge ausdrücklich eine Regelung vorsehen, der zufolge die Einräumung der Nutzungsrechte für die Kabelweitersendung ausdrücklich vom Vertrag ausgenommen und besonderen Vereinbarungen zwischen den Parteien vorbehalten wurde. Es bestehen auch keine Bedenken gegen eine solche Aufspaltung der vertraglichen Regelungen, insbesondere nicht aus § 87 Abs. 5 UrhG. Diese Bestimmung schreibt den Sendeunternehmen und Kabelnetzbetreibern keineswegs vor, dass die Vereinbarungen über die Kabelweitersendung und die hierzu zu übertragenen Senderechte in demselben Vertragswerk zu treffen seien. Vielmehr regelt die Bestimmung erkennbar nur das "Ob", also den Kontrahierungszwang als solchen, und nicht das "Wie", also die Art und Weise seiner Umsetzung. Ebenso wenig ist ihr zu entnehmen, dass sich die Sendeunternehmen zur Wahrnehmung ihrer Senderechte keiner Verwertungsgesellschaft bedienen dürften, wenn sie die Einspeiseverträge mit den Kabelnetzbetreibern selbst geschlossen haben. Eine Kopplung in der Form, dass sie dann mit den Kabelnetzbetreibern auch hinsichtlich der Einräumung der Senderechte selbst kontrahieren müssten, ist zudem nicht zwingend geboten.

Aus der von der Beklagten hierzu zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.12.2008 (I ZR 23/06) ergibt sich nichts Abweichendes. Das Gericht hat in diesem Urteil nicht die Aufspaltung der urheberrechtlichen Anspruchsberechtigung unter den beiden Klägern als solche beanstandet, sondern es grundsätzlich für möglich erachtet, dass dem dortigen Kläger zu 1 ein Anspruch wegen Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts (§ 14 UrhG) und der dortigen der Klägerin zu 2 ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der unfreien Bearbeitung (§ 23 UrhG) zusteht. Die Anspruchsberechtigung bezüglich der Klägerin zu 2 wurde nur deswegen negiert, weil es infolge fehlerhafter Übertragungskette an einer entsprechenden Einräumung dieses Rechts an die dortige Klägerin zu 2 mangelte.

Schließlich wird die Passivlegitimation der Beklagten auch nicht durch die Interimsvereinbarung der Parteien berührt, da sich bereits aus der Natur dieser Vereinbarung ergibt, dass sie nicht abschließend ist. Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass sie bis zu einer anderweitigen Einigung der Parteien - also mangels einer solchen dauerhaft - gelten sollte. Dagegen spricht bereits der ausdrückliche Hinweis in Ziffer 4 der Vereinbarung, dass die Klägerin "die Höhe der angemessenen Vergütungen und die sonstigen Bedingungen für die jeweiligen Nutzungen der Rechte im Rahmen eines Schiedsstellen- bzw. Gerichtsverfahrens feststellen lassen" werde. Dies impliziert, dass die Regelungen der Interimsvereinbarung nicht nur durch eine neue vertragliche Einigung der Parteien, sondern auch durch eine Schiedsstellen- bzw. Gerichtsentscheidung abgelöst werden können. Die gerichtliche Geltendmachung von Lizenzgebühren, welche naturgemäß aufgrund einseitiger Festsetzung von Tarifen durch die Klägerin erfolgt, ist damit gerade nicht ausgeschlossen.

Die Klage ist dennoch unbegründet, da die Klägerin für den erforderlichen Nachweis der Angemessenheit der von ihr geforderten Tarife keinen Beweis angeboten hat.

Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung ausführlich begründet, warum sie nicht von einem Anscheinsbeweis für die Angemessenheit der von der Klägerin verlangten Tarife aufgrund deren Verkehrsdurchsetzung auszugehen vermag, jedenfalls aber ein solcher Anscheinsbeweis durch die von der Beklagten - und teilweise auch von der Klägerin selbst - vorgetragenen Gesichtspunkte erschüttert ist.

aa)

Eine valide Grundlage für die Annahme eines Anscheinsbeweises kann weder in den Regelungen des Vergleichsvertrags 2003 noch in den weiteren von der Klägerin angeführten Gesichtspunkten gefunden werden.

aaa)

Hinsichtlich des Vergleichsvertrages beruht dies im wesentlichen darauf, dass in dem Vertragswerk keinerlei Kalkulationsgrundlagen für die als Zahlungsbetrag festgelegten absoluten Summen beziehungsweise den daraus resultierenden Jahreszahlungsbetrag von 16,92 Mio. € niedergelegt wurden. Der streitige Vortrag der Parteien zu diesen Grundlagen, insbesondere zur angenommenen Höhe der vergütungsrelevanten Umsätze und zum Umfang des Vergangenheitsanteils bietet kaum Substanz, um zu gesicherten und validen Feststellungen zu gelangen. Zwar sind die Erwägungen, welche die Schiedsstelle in ihrem Einigungsvorschlag vom 01.04.2009 hierzu angestellt hat, nachvollziehbar. Für die von der Schiedsstelle vorgenommene Auslegung gibt es nach Ansicht der Kammer indes keine genügenden und belastbaren Anhaltspunkte, da die Parteien - auch schon im Schiedsverfahren - so gut wie nichts zur Genese der vergleichsweisen Vereinbarung, insbesondere des Zustandekommens der Beträge (namentlich des "krummen" Betrages von 16,92 Mio. € unter Abwandlung des zuvor in Aussicht genommenen glatten Betrages von 11 Mio. €) vorgetragen haben. So ist anzunehmen, dass es im Vorfeld der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien zu Korrespondenz über Berechnungsgrundlagen und Vertragsentwürfe gekommen ist, die näheren Aufschluss über die Kalkulationsgrundlagen, insbesondere die diesbezüglich streitigen Punkte, hätte geben können. Selbst wenn - eher unwahrscheinlich - solche Korrespondenz indes nicht existieren sollte, würde dies nicht weiterführen, weil die Kammer auch dann sowohl hinsichtlich Berechnung des Vergangenheitsanteils als auch hinsichtlich der vergütungsrelevanten Umsätze letztlich auf reine Spekulationen angewiesen wäre, die nicht zur Grundlage einer Entscheidung - auch nicht im Rahmen einer Schätzung gemäß § 287 ZPO - gemacht werden können.

Zwar spricht manches dafür, dass die Erwägungen der Schiedsstelle den seinerzeitigen Überlegungen der Parteien nahe kommen, was insbesondere für die Annahme eines über 1,044 Milliarden € liegenden vergütungsrelevanten Umsatzes gilt. So hat die Klägerin nicht plausibel erläutert, weshalb sie sich im Rahmen der seinerzeitigen Verhandlungen nicht den ihr günstigen Umstand zu Nutze gemacht hat, dass - sei es auch nur aufgrund einer Presseerklärung - höhere Umsätze der Netzbetreiber im Raume standen. Sie trägt zwar vor, hiervon mangels Möglichkeit zur Verifizierung dieser Umsätze abgesehen haben, jedoch ist dies kaum nachvollziehbar. Sich auf das Fehlen einer Beurteilungsgrundlage zu berufen, wäre in dieser Situation allenfalls im Interesse der Beklagten gewesen. Sollte sich diese, was die Klägerin indes nicht behauptet, entsprechend verhalten haben, so bleibt weiterhin offen, weshalb die Klägerin sich hiermit hätte "abspeisen" lassen sollen, nachdem sie schon durch ihren Ausstieg aus der Verhandlungsrunde über den "Kabelglobalvertrag neu" eine deutlich streitbare Position eingenommen hatte. Insgesamt ist das Vorbringen der Klägerin daher nicht belastbar, um als Grundlage einer Schätzung gemäß § 287 ZPO im Sinne der Klägerin zu dienen.

Andererseits vermag die Kammer den von der Schiedsstelle als vergütungsrelevanten Umsatz zu Grunde gelegte Betrag von 1,5 Milliarden € ebenfalls nicht hinreichend aus gesicherten Grundlagen herzuleiten, insbesondere nicht aus dem diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten". Jedenfalls hat die Beklagte ebenso wenig plausibel erläutert, wie dieser Beitrag hergeleitet wurde und Eingang in die Berechnungen des Vergleichsbetrages gefunden hat.

Letztlich bietet der Vergleichsvertrag damit für sich genommen schon keine valide Grundlage, eine Verkehrsdurchsetzung der von der Klägerin geforderten Tarife festzustellen.

Hinzu kommt, dass die Regelungen des Vergleichsvertrages nach eigenem Vortrag der Klägerin schon seinerzeit keine angemessene Vergütung reflektierten, da diese durch missbräuchliches Verhalten der Beklagten zu niedrig festgesetzt worden sei. Die Marktdurchsetzung einer Vergütung ist indes nur dann von Relevanz, wenn sie als Indiz für deren Angemessenheit gelten kann, also keine Bedenken gegen ihre Angemessenheit bestehen. Genau dies ist indes nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin der Fall. Hinzu kommt, dass auch die Beklagte Einwendungen gegen die Angemessenheit der im Vergleichsvertrag fixierten Beträge erhebt, wenngleich aufgrund konträrer kartellrechtliche Erwägungen, indem sie sich ihrerseits auf missbräuchliche Verhaltensweisen durch die Klägerin beruft.

bbb)

Selbst wenn jedoch davon auszugehen wäre, dass der Vergleichsvertrag einen Anscheinsbeweis aufgrund Verkehrsdurchsetzung für die darin niedergelegten Tarife zu erbringen vermag, so wäre dieser jedenfalls aufgrund der von beiden Parteien vorgetragenen zahlreiche Umstände erschüttert, aus denen sich ihrer Auffassung nach die Notwendigkeit einer Abänderung des Tarifs ergibt. Für eine Weiterentwicklung der Festlegungen des Vergleichsvertrages (soweit von solchen überhaupt gesprochen werden kann) in Richtung der von der Klägerin bestimmten Tarife bestehen nach Auffassung der Kammer keine genügenden Anhaltspunkte, schon weil einige der von der Klägerin als neu angeführten Gesichtspunkte, namentlich die Vergütung der digitalen Weiterleitung, von den Regelungen des Vertrages ausdrücklich ausgenommen wurden.

bb)

Eine Verkehrsdurchsetzung der von der Klägerin festgelegten Tarife kann auch nicht auf der Grundlage der nach ihrem Vortrag abgeschlossenen zahlreichen Gesamt- und Einzelverträge angenommen werden. Die Klägerin hat dem Vorbringen der Beklagten nicht widersprochen, dass in diesen Verträgen regelmäßig nur ein Vergütungssatz von 1 % vorgesehen ist, da Transportentgelte von ihren Vertragspartnern nicht verlangt werden. Dies entspricht auch den Behauptungen der Klägerin im Schiedsverfahren. Hinsichtlich der von der Klägerin verlangten erhöhten Tarife bei Forderung von Transportentgelten unter Differenzierung zwischen der Vergütung für analoge Kabelweiterleitung und derjenigen für digitale Kabelweiterleitung geben diese Verträge daher nichts her.

cc)

Dies hat zur Folge, dass die Angemessenheit der klägerseits bestimmten Tarife unter Berücksichtigung der veränderten Verhältnisse des Jahres 2006 eigenständig zu beurteilen und von der Klägerin in vollem Umfang zu beweisen ist.

Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung aufgrund dieser Erwägungen eingehend darauf hingewiesen, dass ihrer Ansicht nach eine fundierte Entscheidung insoweit nur mittels der Einholung eines Sachverständigengutachtens möglich sei, dies schon mit Rücksicht auf die von der Klägerin angesprochenen Gesichtspunkte für eine weit gehende Veränderung bisherigen Tarifstruktur. Im Hinblick darauf wurde für das gleichzeitig erörterte Verfahren 90 O 116/09 zudem der Erlass eines Grundurteils in Erwägung gezogen. Dass die Klägerin die Erläuterungen der Kammer zur fehlenden Entscheidungsgrundlage für eine abschließende Beurteilung der Tarifhöhe zutreffend erfasst hat, ergibt sich aus ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 29.03.2010. Es fehlt indes am erforderlichen Beweisangebot der Einholung eines Sachverständigengutachtens, obgleich die Kammer auf die Notwendigkeit einer solchen Beweiserhebung in den Erörterungen mehrfach hingewiesen hat. Vielmehr erhält die Klägerin in dem vorgenannten Schriftsatz lediglich ihre Ansicht aufrecht, dass die angemessene Vergütung auf der Grundlage des Vergleichsvertrages bestimmt werden könne.

Die Klägerin ist demgemäß mit der Folge der Abweisung des Antrags zu 1 beweisfällig geblieben.

Aus denselben Gründen ist jedoch auch die mit dem Antrag zu 2 erhobene Stufenklage insgesamt unbegründet.

Dies gilt nach Auffassung der Kammer entsprechend den in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweisen ferner deswegen, weil die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen einem Vergütungsanspruch für analoge Kabelweiterleitung und einem solchen für digitale Kabelweiterleitung, d.h. eine getrennte Tarifierung dieser beiden Bereiche, nicht gerechtfertigt ist.

Insoweit schließt sich die Kammer zunächst der überzeugenden Begründung der Schiedsstelle in ihrem Einigungsvorschlag vom 01.04.2009 an, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

Soweit die Klägerin hieran beanstandet, dass für die Beurteilung des Mehrwerts einer digitalen Weiterleitung nicht auf die Nutzung durch den Endverbraucher abzustellen sei, sondern allein auf die Nutzung in der Netzebene 3, und dass diese gerade durch die Vielfalt des Angebots bei digitaler Weiterleitung der Programme bestimmt sei, so vermag die Kammer dem im Ergebnis nicht zu folgen. Denn es mag zwar zutreffen, dass durch die digitale Technik eine deutlich größere Anzahl von Programmen zugänglich gemacht werden kann, jedoch korrespondiert damit keine entsprechende Erweiterung der Nutzung. Hierfür ist vielmehr auch nach Auffassung der Kammer darauf abzustellen, wie sich diese Programmvielfalt letztlich auswirkt. Dabei ist jedoch festzustellen, dass mit der Erhöhung der Programmvielfalt eine Verminderung der Bedeutung der einzelnen Programme einhergeht, da diese nunmehr in größerem Umfang mit gleichgearteten Sendungen konkurrieren. Der Endverbraucher hat naturgemäß nur eine bestimmte Zeit zur Inanspruchnahme der Programme zur Verfügung, die er bei Erhöhung des Angebots entsprechend verteilt.

Die Klägerin selbst stellt im übrigen für die Begründung der von ihr angenommenen Eigenständigkeit einer Nutzungsart der digitalen Weiterleitung und deren Mehrwerts auf die Nutzungsmöglichkeiten beim Endverbraucher ab, wenn sie zum Beispiel auf die bessere Qualität des Empfangs, die erweiterte Nutzungsmöglichkeiten und die Beeinträchtigung des Primärmarkts abstellt. Hinsichtlich des letztgenannten, von der Schiedsstelle nicht ausdrücklich beschiedenen Gesichtspunktes der Beeinträchtigung des Primärmarkts sieht die Kammer ebenfalls kein Kriterium, welches einen höheren Tarif für die digitale Weiterleitung rechtfertigt. Die Situation im Bereich des Fernsehens und Hörfunks ist insoweit nicht mit denjenigen auf dem Musikmarkt vergleichbar. Der Anreiz für den Verbraucher, Fernseh- und Hörfunksendungen, die digital übermittelt wurden, zu speichern und wiederholt zu konsumieren beziehungsweise zum wiederholten Konsum an Dritte weiterzugeben, ist vergleichsweise marginal. Ein dem umfangreichen Herunterladen und Austausch von Musikdateien auf dem Musikmarkt vergleichbares Verhalten ist bei den Konsumenten von Fernseh- und Hörfunksendungen nicht annähernd festzustellen. Dies gilt schon deswegen, weil die Sendeunternehmen inzwischen durchweg auf ihren Websites die Möglichkeit anbieten, verpasste Sendungen anzuschauen und damit den Primärmarkt selbst in nicht unerheblichem Maße beeinträchtigen.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sich die von den Wahrnehmungsberechtigten für die Veranstaltung digitaler Programme getätigten Investitionen in einer entsprechend erhöhten Vergütung niederschlagen müssten. Unabhängig davon, dass sie hierzu nicht hinreichend konkret vorgetragen hat, ist zu berücksichtigen, dass diesen Investitionen auch solche auf Seiten der Beklagten zur Realisierung der digitalen Weiterleitung gegenüber stehen. Beklagtenseitige Einsparungen im Bereich der Vertriebskosten wären unabhängig von der durch die Schiedsstelle bereits angeführten Argumentation im übrigen bei der Bemessung der Transportentgelte zu berücksichtigen.

Da eine Mehrvergütung für digitale Kabelweiterleitung nicht in Betracht kommt, ist die Stufenklage auch in diesem Grunde abzuweisen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 108 ZPO.

Streitwert: 5,8 Mio. €

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