Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Der Kläger begehrt Zahlung aus einer von der Beklagten gestellten Gewährleistungsbürgschaft.

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Mit Bauvertrag vom 14. Februar 2003 beauftragte der Kläger die C2 KG mit der Erstellung von Holz-Alu-Fenstern für den Neubau des Geschäftshauses T in der T-Straße / C-Weg in Hamburg. Der Bauvertrag (eingereicht als Anlage K1, Bl. 11f. d.A.) bestimmt unter Ziffer 9.4, dass der Kläger eine Sicherheit in Höhe von 5% der Schlussrechnung einbehalten darf, welche durch eine nach dem Vertrag vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden kann. Gemäß Ziffer 11.1.1 des Vertrages haben die zur Ablösung der vereinbarten Sicherheitseinbehalte vorgesehenen Bürgschaftsurkunden dem Mustertext gemäß Anlage 6 zu dem Vertrag zu entsprechen.

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Im Abnahmeprotokoll vom 10. Dezember 2004 wurde der Ablauf der Gewährleistungsfrist auf den 10. Dezember 2009 bestimmt.

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Die C2 KG stellte eine Gewährleistungsbürgschaft der E, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, mit Datum vom 25. April 2005 über einen Betrag von 49.819,51 € (eingereicht als Anlage K 6, Bl. 24 d.A.). Ziffer 3 der Bürgschaftsurkunde lautet wie folgt: "Wir, als Unterzeichner, verbürgen uns hiermit im Auftrage des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber selbstschuldnerisch, und zwar unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB, für die Erfüllung der mit dem oben genannten Vertrag vom Auftragnehmer eingegangenen Verpflichtungen einschließlich der Gewährleistungs- und Schadensersatzverpflichtungen bis zu einem Höchstbetrag von €uro 49.819,51".

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Im Juni 2009 wies der Kläger die C2 KG auf Mängel an ihrem Gewerk hin; diese wollte die Mängel prüfen. Mit Schreiben vom 24. August 2009 zeigte der Kläger die Mängel schriftlich an (eingereicht als Anlage K3, Bl. 21 d.A.). Am 13. November 2009 übersandte der Kläger erneut eine schriftliche Mängelrüge unter Fristsetzung zur Nachbesserung (eingereicht als Anlage K4, Bl. 22f. d.A.).

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Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 30. September 2009 ist über das Vermögen der C2 KG das Insolvenzverfahren eröffnet worden (eingereicht als Anlage K2, Bl. 19 d.A.). Mit Schreiben vom 18. November 2009 teilte der Insolvenzverwalter mit, er werde keine Gewährleistungsarbeiten ausführen.

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Der Kläger behauptete zunächst, der Mustertext gemäß Anlage 6 habe wie folgt gelautet:

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"3) Wir, als Unterzeichner, verbürgen uns hiermit im Auftrag des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber selbstschuldnerisch, und zwar unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB […]

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4) Zur Hinterlegung sind wir nicht berechtigt.

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5) Unsere Bürgschaft ist unbefristet und erlischt mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an uns."

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Später behauptet der Kläger, es sei ursprünglich individualvertraglich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart worden. Im Jahr 2005 sei dann eine Individualvereinbarung dahingehend getroffen worden, dass die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern zu stellen sei. Insoweit verweist der Kläger auf ein Schreiben vom 20. April 2005 (eingereicht im Anlagenkonvolut K21, Bl. 181 d.A.).

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Weite behauptet der Kläger, das Werk der C2 KG sei mangelhaft gewesen. Insoweit verweist der Kläger u.a. auf eine Mängelaufstellung vom 13. November 0209 (eingereicht als Anlage K5, Bl. 23 d.A.) und auf Tabellen sowie Grundrisse (eingereicht als Anlagenkonvolut K20. Bl. 166f. d.A.). Die Kosten der Mängelbeseitigung beliefen sich entsprechend dem Angebot der Tischlerei I2, wobei Herr I2 ein Mitarbeiter bzw. Geschäftsführer der C2 KG war, auf 42.447,30 € (eingereicht als Anlage K7, Bl. 25f. d.A.). Dabei ist der Kläger der Ansicht, hierzu seien 10% für Unvorhergesehenes und 10% für Regiekosten zu addieren, so dass ihm insgesamt ein die Bürgschaftssumme übersteigender Anspruch iHv 49.819,51 € gegen die Beklagte zustehe. Im Übrigen behauptet der Kläger, der Sicherheitseinbehalt sei in volle Höher ausgezahlt worden.

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Mit Schreiben vom 23. November 2009 forderte der Kläger die Zahlung aus der Bürgschaft (eingereicht als Anlage K7, Bl. 27 d.A.).

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Der Kläger beantragt,

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1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.819,51 € nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.

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2. Die Beklagte zudem zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Betrag für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.693,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Nach Ansicht der Beklagten ist die Bürgschaft unwirksam, weil es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt. Weiter sei die Bürgschaft unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 II BGB verzichtet werde.

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Zudem sei der Kläger gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB / B seit dem 10. Dezember 2006 zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet. Weiter beruft sich die Beklagte auf die Verjährung der Hauptschuldforderung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2010 (Bl. 151 d.A.) verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Unabhängig von der Frage, welche Leistungen zum Bausoll gehörten und ob die Werkleistungen der C2 KG mangelhaft waren, kann der Kläger die Beklagte nicht aus der Bürgschaft vom 25. April 2005 (Anlage K6, Bl. 24 d.A.) in Anspruch nehmen, weil die zugrundeliegende Sicherungsabrede unwirksam ist.

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Die Unwirksamkeit des in dem dem Vertrag zwischen dem Kläger und der C2 KG beigefügten Mustertextes gemäß Anlage 6 unstreitig vorgesehenen Verzichts auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 BGB führt zur Gesamtnichtigkeit der Sicherungsabrede gemäß § 306 Abs. 3 BGB. Auf diese Einrede kann sich die Beklagte als Bürgin gemäß § 768 BGB berufen.

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Die in dem Mustertext gemäß Anlage 6 vorgesehenen Regelungen hinsichtlich des Inhalts der Gewährleistungsbürgschaft stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Der Bauvertrag vom 14. Februar 2003 (eingereicht als Anlage K1, Bl. 11f. d.A.) nebst dem Mustertext gemäß Anlage 6 wurde seitens des Klägers vorformuliert und gestellt. Die schlichte Behauptung des Klägers, es sei ursprünglich individuell eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart worden, ist unsubstantiiert und ohne Beweisantritt. Die weitere Behauptung des Klägers, es sei hinsichtlich der zur Ablösung der Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB erforderlichen Bürgschaft eine Individualvereinbarung im Jahre 2003 getroffen worden, ist unerheblich. Diese Vereinbarung hat keinen Einfluss auf die Anforderungen, welche für die Gewährleistungsbürgschaft vereinbart wurden. Die anschließende Behauptung des Klägers, im Jahr 2005 sei wiederum eine Individualvereinbarung dahingehend erfolgt, dass die Gewährleistungsbürgschaft nicht auf erstes Anfordern zu stellen sei, ist unzureichend. Aus dem Schreiben des Klägers vom 20. April 2005 (eingereicht im Anlagenkonvolut K21, Bl. 181 d.A.) lässt sich vielmehr entnehmen, dass der Bürgschaftstext (einseitig) von dem Kläger modifiziert wurde und die Worte "auf erste Anforderung" herausgenommen wurden. Folglich fordert der Kläger die Einreichung einer Gewährleistungsbürgschaft entsprechend dem aus der Anlage ersichtlichen Mustertext (Bl. 182 d.A.). Eine Individualvereinbarung lässt sich aus dem Schreiben vom 20. April 2005 gerade nicht entnehmen. Der Vortrag des Klägers, man habe eine Individualvereinbarung getroffen, ist unsubstantiiert und widersprüchlich. Im Übrigen fehlt es auch hier an einem Beweisantritt.

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Der umfassende Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist gemäß § 307 Abs. 1 und 2 Nummer 1 BGB unwirksam, weil der Ausschluss auch für den Fall gilt, dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Dies benachteiligt den Bürgen entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen und ist nicht mit dem Grundgedanken der §§ 765ff. BGB zu vereinbaren. Die Einrede der Aufrechenbarkeit stellt eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes dar. Der Bürge soll grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung, befriedigen kann (BGH NJW 2003, 1521ff.).

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Die Unwirksamkeit des Verzichts auf die Einrede der Aufrechenbarkeit führt zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt (OLG Jena BeckRS 2010, 05381; a.A.: OLG Düsseldorf, IBR 2008, 442; vgl. für den Verzicht auf sämtliche Einreden gemäß § 768 BGB: BGH WM 2009, 1643f.). Die betreffende Klausel ist nicht teilbar und eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht.

30

Die Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch die Gewährleistungsbürgschaft bildet eine untrennbare Einheit (BGHZ 147, 99, 106; BGH WM 2002, 133, 134; WM 2005, 268, 269; WM 2009, 1643, Rn. 36; zitiert nach Juris). Der unauflösbare Bezug ergibt sich daraus, dass die Ablösungsbefugnis durch die Gewährleistungsbürgschaft allein den Auftragnehmer nicht belastet. Erst durch die Verknüpfung der Ablösungsbefugnis mit dem Einbehalt des Entgelts, welches nur gegen Stellung der Gewährleistungsbürgschaft ausgezahlt wird, entsteht der Nachteil und damit unauflösbare Bezug.

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Der Verweis des Klägervertreters auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2009 (BauR 2009, 809) verfängt insoweit nicht, weil der genannten Entscheidung eine Vertragserfüllungsbürgschaft, und nicht wie im vorliegenden Fall eine Gewährleistungsbürgschaft, zu Grunde lag (vgl. dazu auch: BGH, WM 2009, 1643, Rn. 35, zitiert nach Juris). Auch die Verweise auf die Entscheidungen des OLG Hamm (BauR 2006, 393) und OLG Brandenburg (BauR 2007, 2076) sind für die vorliegende Fallgestaltung unerheblich. Der Entscheidung des OLG Hamm lag eine Fallgestaltung zu Grunde, in der die Verweisung auf den Mustertext der Bürgschaft nicht wie vorliegend im Bauvertrag selbst erfolgte, sondern in den "A". In der der Entscheidung des OLG Brandenburg zu Grunde liegenden Konstellation ergab sich die konkrete Ausgestaltung der Bürgschaft bereits aus dem Vertragstext und nicht erst, wie im vorliegenden Fall, aus dem Mustertext.

32

Eine ergänzende Auslegung kommt im Übrigen nicht in Betracht. Es fehlt jeglicher Anhaltspunkt, was die Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der von ihnen gewählten Klausel vereinbart hätten.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.