Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 29.07.2009 (Az.: 123 C 179/09) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

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I.

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Die Klägerin überlässt und vermittelt gewerblich Arbeitnehmer; eine Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung liegt vor. Gemäß dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 05.07.2007 (Bl. 21 f. d. A.) überlies die Klägerin der Beklagten, einem Transport- und Logistikunternehmen, den Arbeitnehmer F als LKW-Fahrer für die Auslieferung von Lebensmitteln bis zum 13.07.2007.

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Gemäß den AGB zum Überlassungsvertrag steht der Klägerin bei Übernahme des Arbeitnehmers durch den Entleiher ein Vermittlungshonorar zu. Die Höhe der Vermittlungsgebühr ist nach den AGB wie folgt gestaffelt: „Übernahme innerhalb der ersten drei Monate 15 % des Jahresbruttoeinkommmens, nach 3 Monaten 12 % des Jahresbruttoeinkommmens, nach 6 Monaten 9 % des Jahresbruttoeinkommmens  und nach 12 Monaten erheben wir keine Vermittlungsgebühr mehr (Jahresbruttogehalt = Arbeitsentgelt Brutto ohne Nebenzuwendungen zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer).“

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Innerhalb der ersten drei Monate nach Überlassung übernahm die Beklagte den Arbeitnehmer F als LKW-Fahrer.

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Die Klägerin begehrte daraufhin erstinstanzlich gemäß den AGB zum Überlassungsvertrag von der Beklagten eine Vermittlungsprovision in Höhe von 15 % des Jahresbruttogehaltes des Arbeitnehmers (24.000,00 €) zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer und somit einen Betrag von 4.284,00 €.

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Die Beklagte hält die streitgegenständlichen AGB für unwirksam, da die Höhe der Vermittlungsprovision nicht angemessen im Sinne des § 9 Nr. 3 Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) sei.

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, da es die streitgegenständliche Klausel für unwirksam hielt.

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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Klagebegehren weiter.

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Zudem beantragt die Klägerin,

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die Revision zuzulassen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Das Amtsgericht hat die streitgegenständliche Provisionsklausel zu Recht für unwirksam gehalten.

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Zwar ist nach der Neufassung des § 9 Nr. 3 AÜG grundsätzlich die Vereinbarung einer Vermittlungsgebühr möglich, allerdings muss diese angemessen sein.

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Die Frage, ab welcher Größenordnung eine Vermittlungsgebühr angemessen im Sinne des § 9 Nr. 3 AÜG ist, ist bislang von der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht entschieden worden.

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In dem jüngsten Urteil zur Angemessenheit einer Vermittlungsgebühr hat der BGH lediglich ausgeführt, dass jede Vermittlungsgebühr, die nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist, unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2010, Az.: III ZR 240/09).

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In dem Urteil vom 07.12.2006 (Az.: III ZR 82/06) hat der BGH ein Vermittlungshonorar in Höhe von 3000,00 € für die Überlassung eines Glasbaumonteurs nicht beanstandet. Allerdings lag diesem Fall die Besonderheit zugrunde, dass die Beklagte die Angemessenheit des Vermittlungshonorars „ausdrücklich eingeräumt hat“.

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In dem Urteil vom 03.07.2003 (Az.: III ZR 348/02) hat der BGH darauf hingewiesen, dass bereits eine Provision zwischen 2.700,00 – 4.000 DM geeignet sei, einen Wechsel des Arbeitnehmers zu erschweren; dies sei auch vom Gesetzgeber gerade nicht gewünscht.

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Nach der Gesetzesbegründung zur Änderung des AÜG sind als Kriterien für die Angemessenheit der Vermittlungsgebühr die Dauer des Verleihs, die Höhe des vom Entleihers für den Verleih bereits bezahlten Entgeltes sowie der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers maßgeblich. Zudem hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass die Höhe des Vermittlungsentgeltes faktisch den - sozialpolitisch wünschenswerten und deshalb grundsätzlich honorarwürdigen - Wechsel des Leiharbeiters zum Entleiher nicht erschweren dürfe (vgl. BT-Drs. 15/1749, S. 29; vgl. auch BGH, Urteil vom 07.12.2006, III ZR 82/66).

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In der Literatur ist die Frage umstritten. Während einige Stimmen eine angemessene Provision auf die Höhe eines Bruttomonatsgehaltes begrenzen (Lembke/Fesenberger, DB 2007, 801, 803; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, Fachanwaltskommentar, Arbeitsrecht, 1. Aufl., § 9 AÜG, Rn. 10), bezeichnen andere 3 Monatsgehälter als absolute Obergrenze (Sandmann/Marschall, Art 1, § 9 AÜG, Rn. 29). Wieder andere stellen auf den Wert der Vermittlung ab, den sie daran bemessen, was üblicherweise von Arbeitsvermittlern verlangt wird, bzw. welche Kosten für die Suche von Arbeitskräften anfallen (vgl Schüren, AÜG, Kommentar, § 9 Rn. 82). Eine Vielzahl der Autoren halten jedenfalls bei einfachen Tätigkeiten eine Gebühr von allenfalls bis zu 1000,00 € noch für angemessen (Benkert, BB 2004, 1000; Ulber AÜG, 3. Auflage 2006, § 9, Rn. 355; Lembke/Fesenberger, DB 2007, 801, 803; Lembke, BB 2004, 998).

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Nach Auffassung der Kammer ist im vorliegenden Fall entscheidend, dass die betreffende Klausel zwar die Dauer des Verleihs und das gezahlte Entgelt, nicht aber die Tätigkeit des betreffenden Arbeitnehmers berücksichtigt. Gerade dieser Aspekt ist aber ein wichtiges Bestimmungskriterium für die Angemessenheit der Vermittlungsgebühr, da der Aufwand für die Gewinnung eines Arbeitnehmers maßgeblich von der ausgeübten Tätigkeit und den dafür benötigten Qualifikationen abhängt.

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Im vorliegenden Fall übt der betreffende Arbeitnehmer die Tätigkeit eines LKW-Fahrers aus, für die er als einzige Voraussetzung einen entsprechenden Führerschein benötigt. Derartige Arbeitnehmer sind aber auf dem Arbeitsmarkt einfach zu beschaffen. Berücksichtigt man dazu noch das kostenlose Vermittlungsangebot der Bundesanstalt für Arbeit, ist nach Auffassung der Kammer nicht davon auszugehen, dass die Kosten der Suche nach einem vergleichbaren Arbeitnehmer - und somit der Wert der vorliegenden Vermittlungstätigkeit - 1000,00 € überschreiten. Eine Vermittlungsgebühr von 15 % des Jahresbruttogehaltes zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer, und somit ein Betrag von 4.284,00 €, ist danach für die Vermittlung eines einfachen LKW-Fahrers unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 3 AÜG. 

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Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn man auf das vereinbarte Entgelt für den Verleih von 1.108,80 € (19,80 € die Stunde bei 56 Arbeitsstunden) abstellt. Danach stellt die Vermittlungsgebühr fast das Vierfache des Gesamtentgeltes bzw. das 216-fache des Stundenlohnes dar und liegt somit in einem Bereich, den die höchstrichterliche Rechtsprechung auch bei anderen Tätigkeiten noch nicht als angemessen angesehen hat (s.o.).

26

Dem steht auch nicht entgegen, dass das Amtsgericht die kurze Dauer als Kriterium gegen die Vermittlungsgebühr gewertet hat, während diesbezüglich aus Sicht der Kammer das Gegenteil gilt. Denn erst nach einer langen Dauer der Überlassung ist die Vermittlung möglicherweise durch das Überlassungsentgelt mit abgegolten. Zum einen ist in diesem Zusammenhang nämlich ebenfalls zu berücksichtigen, dass beim Entleiher bei einer kurzen Leihperiode noch Kosten für die Einarbeitung des Arbeitnehmers entstehen, da diese noch nicht vollständig erfolgen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2010, Az.: III ZR 240/09). Zum anderen führt dieser Aspekt im vorliegenden Fall aufgrund der ausgeführten Gesamtumstände noch nicht zur Angemessenheit der streitigen Vermittlungsgebühr. Vielmehr ist bei einer Vermittlungsgebühr in Höhe von 4.284,00 € für einen einfachen LKW-Fahrer davon auszugehen, dass dadurch im Regelfall der Wechsel des Leiharbeiters zum Entleiher erheblich erschwert wird und diese somit unangemessen im Sinne des § 9 Nr. 3 AÜG ist. Bei einer derartigen Bewertung wird auch berücksichtigt, dass eine Vermittlungsgebühr auch einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers darstellt (vgl. nur BGH, Urteil vom 10.03.2010, Az.: III ZR 240/09).

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Im Übrigen ist dem Amtsgericht auch darin zu folgen, dass die Klausel auch wegen des Bindungszeitraums von bis zu 11 Monaten unwirksam ist. Denn spätestens nach einem Zeitraum von über einem halben Jahr nach Entleihung kann nicht mehr zwingend davon ausgegangen werden, dass die Entleihung kausal für das nachfolgende Arbeitsverhältnis war (vgl. auch BGH, Urteil vom 07.12.2006, Az.: III ZR 82/66).

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Nach alledem unterlag die Berufung der Zurückweisung.

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Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen.

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Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 4.966,50 €.