Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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TATBESTAND

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Die Klägerin ist Bauträgerin und hat in Berlin das Bauvorhaben "Z" realisiert. In diesem Zusammenhang hatte die Klägerin die I GmbH & Co. KG, eine Kundin der Beklagten, als Generalunternehmerin (nachfolgend auch GU) mit der Erbringung umfangreicher Bauleistungen in insgesamt acht Bauabschnitten beauftragt. Grundlage ist der schriftliche GU-Vertrag vom 12.05.2005 (Anlage MWP 2).

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Als Werklohn für die Vertragsleistungen der GU hatten sich die Parteien ausweislich § 6 des GU-Vertrages auf einen "Pauschalfestpreis" von netto EUR 18.400.000,00, zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer (seinerzeit noch 16%) auf brutto EUR 21.344.000,00, verständigt. Dies umfasste als "Festpreisvertrag" nach § 6 Abs. 1 und 2 des GU-Vertrages die "komplette Ausführung" im Sinne einer funktions- und betriebsbereiten Erstellung" des gesamten Bauvorhabens.

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Zur Absicherung der Vertragserfüllung hatte sich die GU in § 12 des GU-Vertrages zur Begebung von bauabschnittsbezogenen Vertragserfüllungsbürgschaften in Höhe von 10% der Brutto-Auftragssumme verpflichtet. Die streitige Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von EUR 122.971,83 für den dritten Bauabschnitt ist von der Beklagten (seinerzeit noch durch die ausweislich der als Anlagenkonvolut MWP 0 beigefügten Handelsregisterauszüge zwischenzeitlich auf die Beklagte verschmolzene W Garantie Zweigniederlassung der W Versicherung AG) am 30. 03.2006 gestellt worden (Anlage MWP 10).

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Nach vorzeitiger Beendigung des GU-Vertrages und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GU nimmt die Klägerin die Beklagte aus der vorgenannten Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Dabei wird die Klägerin in gewillkürter Prozessstandschaft für die das Bauvorhaben finanzierende F AG tätig, an die die Klägerin die Ansprüche aus der Vertragserfüllungsbürgschaft sicherungshalber abgetreten hat.

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Am 14.05.2007 legte die GU ihre 9. Abschlagsrechnung (Anlage MWP 15) vor, die mit einem aus Sicht der GU offenen Rechnungsbetrag von brutto EUR 1.065.026,65 endete. Die Klägerin zahlte auf diese Abschlagsrechnung nicht mit der Begründung, es fehle an der für die Fälligkeit nach § 10 Abs. 1 des GU-Vertrages erforderlichen Leistungsstandfeststellung. Zudem machte die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung geltend. Ausweislich des Ergebnisses der Prüfung der 9. Abschlagsrechnung durch die T mbH (nachfolgend T) vom 16.05.2007 (Anlage MWP 16) war zum damaligen Zeitpunkt von voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten in Höhe von EUR 328.887,84 brutto auszugehen.

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Die GU stellte am 25.05.2007 die Arbeiten auf der Baustelle ein und kündigte mit Schreiben vom 29.05.2007 (Anlage MWP 19) den Bauvertrag unter Bezugnahme auf die Kündigungsandrohung vom 22.05.2007 fristlos.

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Die Klägerin kündigte ihrerseits den GU-Vertrag mit der GU zum 04.06.2007 (Anlage MWP 17). Mit weiterem Schreiben vom 03.08.2007 (Anlage MWP 39) kündigte die Klägerin gegenüber der GU vorsorglich auch die Teilleistung "Mangelbeseitigung".

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Unter dem 04.09.2007 legte die GU ihre Schlussrechnung vor (Anlage MWP 27). Die Klägerin wies die Rechnung als nicht prüfbar zurück.

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Die Klägerin verfolgt mit der Klage einen Anspruch auf Auszahlung des vollen Bürgschaftsbetrags gemäß § 765 BGB i. V. m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/B.

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Die Klägerin ist der Ansicht, die GU habe den Generalunternehmervertrag nicht erfüllt, sondern dessen Erfüllung durch die nicht gerechtfertigte Kündigung am 29.05.2007 und ihrem anschließenden Festhalten an dieser Kündigung endgültig und ernsthaft verweigert. Die Klägerin habe daraufhin ihrerseits den Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt. Die Auftragsentziehung sei gleichermaßen durch § 4 Nr. 7 und § 5 Nr. 3 VOB/B iVm. § 8 Nr. 3 VOB/B begründet.

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Die Klägerin macht folgende "Überzahlung" der GU für den dritten Bauabschnitt geltend:

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Zahlung an GU	1.142.967,36 EUR
Zahlung an Dritt-Unternehmen	242.028,12 EUR
Schäden für noch nicht beseitigte Mängel	113.422,00 EUR
Schäden wegen Planungsfehlern	70.400,00 EUR
Schadensersatz an Erwerber	18.567,60 EUR
Abzüglich vereinbarter Werklohn	-1.229.718,32 EUR
Schaden (besicherter Anspruch)	357.667,03 EUR

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 122.971,83 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.04.2010 an die F AG, Q-Straße, 10783 Berlin, auf das von dieser für die Klägerin geführte Konto-Nr. #####/#### (BLZ ######) zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte wendet ein, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß §§ 307 ff. BGB aus mehreren Gründen unwirksam sei. Die Abrede sei in einer Gesamtschau im Hinblick auf die negativen Liquiditätsauswirkungen zu bewerten. Dabei seien auch Individualregelungen in die Betrachtung einzubeziehen.

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Bereits für sich gesehen verstoße die Vereinbarung über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Brutto-Auftragssumme gegen die zulässige Grenze von 10 % der Netto-Auftragssumme. Im Übrigen sei unter Berücksichtigung des weiteren Einbehalts von 5 % der Brutto-Auftragssumme auf die Abschlagszahlungen sowie der Stundungsvereinbarung über EUR 1,7 Millionen, bezogen auf das gesamte Projekt, von einer deutlichen Übersicherung auszugehen. Dazu trage auch die Vereinbarung zur Stellung einer weiteren Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe bis zu 100 % der Auftragssumme im Falle des Verlangens einer Bürgschaft nach § 648 a BGB bei, abgesehen davon, dass die GU in diesem Fall auch ihr Recht auf Abschlagszahlungen nach § 10 des GU-Vertrages verliert. Schließlich führe auch der umfassende Ausschluss der Einrede der Aufrechnung nach § 770 Abs. 2 BGB zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede.

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Im Übrigen bestreitet die Beklagte den gesamten Klagevortrag zum Grund und zur Höhe der behaupteten Erfüllungsansprüche. Abgesehen davon sei der Klagevortrag auch unschlüssig. Der Leistungsstand des 3. Bauabschnitts sei nicht erläutert worden. Es sei davon auszugehen, dass dieser Bauabschnitt bis zum 30.04.2007 voll erbracht worden sei. Es sei unstreitig, dass die Häuser des Bauabschnitts an sämtliche Erwerber, nach förmlicher Abnahme, übergeben worden seien. Diese Abnahme wirke auch im Verhältnis der Klägerin zur Generalsunternehmerin. Zu bestreiten sei auch, dass die Klägerin für den 3. Bauabschnitt bereits brutto EUR 1.142.967,63 an die GU gezahlt habe. Schließlich sei die 9. Abschlagsrechnung der GU zutreffend gewesen mit der Folge, dass ihr ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden habe. Vor diesem Hintergrund könne allenfalls die GU Zahlung des offenen Schlussrechnungsbetrages von EUR 2.121.279,65 verlangen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf die dazu überreichten Anlagen Bezug genommen.

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ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Der Klägerin stehen Ansprüche aus der streitigen Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß § 765 BGB in Verbindung mit § 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/B nicht zu.

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Die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung in § 12 des GU-Vertrags ist unwirksam. Die Sicherungsvereinbarung zur Vertragserfüllungsbürgschaft führt im Zusammenwirken mit den übrigen Vereinbarungen zur Kappung der Abschlagszahlungen und zur Bürgschaft nach § 648 a BGB zu einer deutlichen Übersicherung der Klägerin und zu einer unangemessenen Benachteiligung ihrer Auftragnehmerin. Ferner führt auch der umfassende Ausschluss der Einrede der Aufrechnung nach § 770 Abs. 2 BGB zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft.

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Diese Einwände aus dem Grundverhältnis zwischen den Parteien des Bauvertrages kann der in Anspruch genommene Bürge gemäß § 768 BGB geltend machen (BGH, Urteil vom 9.12.2010, VII ZR 7/10, NZBau 2011, 229, 230).

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1. Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB

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Die streitigen Sicherungsvereinbarungen des GU-Vertrags sind allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB, die von der Klägerin bei Abschluss des GU-Vertrags gestellt wurden.

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Nach der Legaldefinition gemäß § 305 Abs. 2 BGB sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

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2. Vorformulierte und vom Auftraggeber gestellte Vertragsbedingungen

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Entgegen der Darstellung der Klägerin hat sie der GU bei Abschluss des GU-Vertrags vorformulierte Vertragsbedingungen gestellt.

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Die Klägerin wendet ein, das Vertragswerk sei ausschließlich für das streitgegenständliche Bauvorhaben vorgesehen gewesen. Die Klägerin sei als Objektgesellschaft für das streitgegenständliche Bauvorhaben gegründet worden. Sie habe als solche auch nur dieses eine Bauvorhaben realisiert. Weitere Bauvorhaben seien nicht beabsichtigt. Das verwendete Vertragswerk werde kein weiteres Mal Verwendung finden. Daher fehle es an der notwendigen Mehrverwendungsabsicht. In dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Klägerin wird zudem behauptet, dass sie den Vertragsentwurf des GU-Vertrags nicht vorgelegt habe.

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Dieser Vortrag der Klägerin ist hinsichtlich der Frage, ob es sich um vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, die sie der GU bei Vertragsabschluss gestellt hat, unerheblich. Grundsätzlich muss zwar die Vertragspartei des Verwenders, die sich im Individualprozess auf den Schutz des AGB-Gesetzes beruft, die Voraussetzungen für das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen darlegen und beweisen. Abweichend von diesem Grundsatz genügt der Erwerber seiner Darlegungslast schon durch die Vorlage des mit dem Bauträger abgeschlossenen Vertrags, wenn der Vertragspartner gewerblich als Bauträger tätig ist und der Vertrag Klauseln enthält, die typischerweise in Bauträgerverträgen verwendet werden (BGH, Urteil vom 13. 09. 2001 - VII ZR 487/99, NZBau 2001, 682 mwN.).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Klägerin ist gewerblich als Bauträgerin tätig, auch wenn es sich um eine sogenannte Objektgesellschaft handelt. Zugrunde liegt ein umfangreicher schriftlicher Werkvertrag von 24 Seiten, der sämtliche Aspekte eines Generalunternehmervertrages zum Vertragsgegenstand, Rahmenbedingungen, Leistungsumfang des Auftragnehmers, Projektbeteiligte, Vertragsbestandteile, Vergütung des Auftragnehmers, Leistungsänderungen, Subunternehmer, zeitliche Vertragsabwicklung, Vertragsstrafe, finanzielle Abwicklung, Mängelansprüche und Abnahme, Sicherheiten, Versicherungen, Haftung, Leistungsverweigerung und Zurückbehaltung, Kündigung und sonstige Vereinbarungen in insgesamt 17 Paragraphen einschließlich weiterer Unterpunkte detailliert regelt. Ausweislich der Präambel des Werkvertrags sollten 62 Townhäuser mit Tiefgaragen, aufgeteilt auf 8 Bauabschnitte, realisiert werden. Zur Realisierung dieses umfangreichen Bauprojekts wurde der vorgelegte Bauvertrag verwendet, der professionellen Ansprüchen genügt und üblicherweise verwendet wird. Insbesondere die Regelung der Sicherheiten in § 12 des Bauvertrags entspricht üblichen Formulierungen. Hinzu kommt schließlich, dass dem GU-Vertrag hinsichtlich zahlreicher Vereinbarungen, so auch bezüglich der zu leistenden Vertragserfüllungsbürgschaft, Muster beigefügt waren.

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Dass die Klägerin diesen Bauvertrag in allen Einzelheiten ausschließlich für dieses Bauprojekt erstellt und ausgearbeitet hat, behauptet sie selbst nicht. Sie teilt insbesondere auch nicht mit, woher der Vertragsentwurf kam. Ihr Einwand, sie habe den Entwurf des GU-Vertrages nicht vorgelegt, besagt nichts. Denn das heißt nicht, dass er von der GU gestellt wurde. Dagegen spricht insbesondere die Tatsache, dass § 12 des GU-Vertrages sehr nachteilige Klauseln für die GU enthält. Die Aussage der Klägerin lässt auch die Alternative zu, dass der Entwurf seitens der Klägerin von Dritten, etwa einem Mutterunternehmen, einer Schwestergesellschaft oder schließlich der Beratungsliteratur, übernommen wurde. Daher ist von allgemeinen Geschäftsbedingungen auszugehen.

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Die Kammer hat im Rahmen der Erörterung des Sach- und Streitstandes bereits im Termin unter Hinweis auf die vorgenannte BGH-Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass prima facie von allgemeinen Geschäftsbedingungen auszugehen ist. Entsprechende Hinweise des Gerichts, die die Klägerin im Protokoll vermisst, waren nicht geboten, da die Frage zur Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB Gegenstand der vorterminlichen Schriftsätze der Parteien war sowie der Erörterung in der mündlichen Verhandlung war.

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1. Individuelles Aushandeln einzelner Klauseln

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Entgegen der Darstellung der Klägerin kann nicht davon ausgegangen werden, dass die relevanten Sicherungsabreden zur Vertragserfüllungsbürgschaft individuell ausgehandelt worden sind und deshalb nicht der Inhaltsprüfung gemäß den §§ 307 ff. BGB unterliegen.

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Ist der von einer Vertragspartei vielfach verwendete Text von AGB oder eines Vertragsformulars unverändert als Vertragsbestandteil übernommen worden, so sind die vorformulierten Vertragsbedingungen nur dann als individuelle Vertragsabreden ausgehandelt worden, wenn und soweit die eine Vertragspartei zur Abänderung der Bedingungen bereit und dies dem Geschäftspartner bei Vertragsabschluss bewusst gewesen ist. Eine rechtsunwirksame Abrede in einem Formularvertrag wird nicht allein schon dadurch zu einer rechtswirksam getroffenen individuellen Vereinbarung, dass der Formularvertrag noch die vom Auftraggeber besonders unterzeichnete Klausel enthält, der Auftragsinhalt sei in allen Einzelheiten zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt worden, was ausdrücklich bestätigt werde (BGH, Urteil vom 15.12.1976 - IV ZR 197/75, NJW 1977, 624 unter Verweis auf BGH, NJW 1977, 432 = WM 1977, 15).

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Diese Voraussetzungen sind von der Klägerin nicht dargelegt worden. Es reicht nicht aus, wie die Klägerin unter Beweisantritt erläutert, dass die Regelungen des GU-Vertrages Gegenstand intensiver Verhandlungen waren und sie dabei von der Klägerin ernsthaft zur Disposition gestellt wurden. Das sind übliche, letztlich inhaltsleere Versatzstücke, die nicht erkennen lassen, wie sich der Verhandlungsprozess konkret gestaltete, über welche Klauseln verhandelt wurde, ob und gegebenenfalls welche Klauseln wie zur Disposition standen und ob dem Vertragspartner die Bereitschaft zur Änderung einzelner Klauseln mitgeteilt wurde. Insofern ist es auch rechtlich unerheblich, wie die Klägerin ergänzend ausgeführt hat, dass es unterschiedliche Vertragsfassungen zum GU-Vertrag gab. Das ist bei derartigen Verträgen nicht ungewöhnlich und besagt nichts darüber, ob einzelne Klauseln verhandelt und erkennbar zur Disposition gestellt wurden. Im Übrigen können unterschiedliche Vertragsfassungen auch zu einer Verschärfung der Klauseln führen, was von der Beklagten behauptet wird.

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Auch das von der Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung als Anlage MWP 78 vorgelegte Verhandlungsprotokoll vom 12.05.2005, in dem die GU bestätigt hat, dass "im Rahmen der vergangenen Verhandlungen zum GU-Vertrag über jede Vertragsklausel ausgiebig und ernsthaft mit dem Auftraggeber diskutiert und verhandelt wurde" und "Einigkeit bestand, dass es sich bei dem geschlossenen GU-Vertrag um einen Individualvertrag handelt", führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Es kann offen bleiben, ob dieser nach Schluss der mündlichen Verhandlung präsentierte neue Vortrag überhaupt zu berücksichtigen ist. Der Klägerin war ein Schriftsatznachlass nicht gewährt worden. Der neue Vortrag der Klägerin ist jedenfalls nicht erheblich. Der GU-Vertrag ist aufgrund der Aussagen im Verhandlungsprotokoll vom 12.05.2005 nicht zum Individualvertrag geworden. Wie bereits dargelegt worden ist, wird eine Vertragsklausel nicht dadurch zur Individualvereinbarung, dass eine entsprechende schriftliche Bestätigung gesondert vom Vertragspartner unterzeichnet wird. Würde man anerkennen, dass hierdurch allein ein in einem AGB- oder Formularvertrag enthaltenes Klauselwerk den Charakter einer inhaltlich ausgehandelten individuellen Vereinbarung erlangen könnte, wäre der Schutz, der dem Partner des Klauselverwenders durch die verstärkte richterliche Inhaltskontrolle gewährt werden soll, hinfällig, weil er durch die Gestaltung des Vertragstextes unterlaufen werden könnte (vgl. BGH, NJW 1977, 432 = WM 1977, 15 zu dem vom Kunden besonders unterzeichneten Vermerk, bestimmte Bedingungen des Verwenders seien mit ihm "besprochen und ausdrücklich anerkannt” worden). Aus demselben Grund kann es auch nicht generell anerkannt werden, dass der Verwender den ihm obliegenden Beweis schon durch eine solche besonders unterzeichnete Erklärung des Partners führen kann oder dass hierdurch eine Umkehr der Beweislast eintritt. Einer derartigen "Bestätigung” kann vielmehr nur der Wert eines Beweisanzeichens beigemessen werden, das im Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt der gesamten Verhandlungen und dem Ergebnis einer etwaigen Beweisaufnahme zu würdigen ist und dessen Stärke von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls - insbesondere der Person des bestätigenden Partners selbst (z.B.: Kaufmannseigenschaft) – abhängt (BGH, Urteil vom 15.12.1976 - IV ZR 197/75, NJW 1977, 621, 626).

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Abgesehen von diesen rechtlichen Erwägungen zum Schutzzweck der §§ 307 ff. BGB ist darauf hinzuweisen, dass die vorgelegte Vereinbarung vom 12.05.2005 nicht einmal inhaltlich die Voraussetzungen dokumentiert, die zur Annahme einer Individualvereinbarung führen, wie sie vorstehend bereits erläutert worden sind. Stattdessen werden auch im Verhandlungsprotokoll nur die üblichen Versatzstücke, das heißt die ausgiebige Verhandlung über Vertragsklauseln und die ernsthafte Diskussion der Vertragspartner darüber, wiedergegeben. Dass und gegebenenfalls welche Vertragsklauseln - auch für den Verwendungsgegner erkennbar - zur Disposition standen, wird nicht dokumentiert.

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3. Vertragserfüllungsbürgschaft - Übersicherung 10 %

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Die Höhe der Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der Bruttoauftragssumme ist nicht zu beanstanden.

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Der Bundesgerichtshof hat Sicherungsabreden zur Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme gebilligt. Der Bundesgerichtshof hat weder von einer rigorosen 10 %-Grenze noch davon gesprochen, dass sich diese Schwelle auf den Nettowert bezieht (BGH, Urteil vom 09.12.2010 - VII ZR 7/10, NZBau 2011, 229, 231). Aus den Urteilsgründen ist vielmehr erkennbar, dass die rechtliche Wertung des Berufungsgerichts, dass eine Bürgschaft von 10 % der Bruttoauftragssumme akzeptabel sei, nicht beanstandet wurde.

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4. Übersicherung – Gesamtbetrachtung

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Es kommt zunächst nicht darauf an, ob die einzelnen Klauseln allein betrachtet akzeptabel sind. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, da sich die unangemessene Benachteiligung erst aus dem Zusammenwirken der Vertragsbestimmungen ergeben kann. Das kann sogar für den Fall gelten, dass einzelne in die Gesamtbetrachtung einbezogene Klauseln für sich genommen bereits unwirksam sind. Führen mehrere Klauseln aufgrund der sich gegenseitig verstärkenden Wirkung bei einer Gesamtbetrachtung zu einer unangemessenen Benachteiligung des Verwendungsgegners, sind sämtliche Klauseln unwirksam. Es ist nicht Sache des Gerichts, die Klauseln herauszusuchen, die Bestand haben sollen, oder die Klauseln auf ein Maß zu reduzieren, das gerade noch hinnehmbar ist.

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5. Übersicherung durch Reduzierung der Abschlagszahlungen

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Allerdings führt die Sicherungsabrede über eine 10 %ige Vertragserfüllungsbürgschaft im Zusammenwirken mit anderen Klauseln des streitgegenständlichen Werkvertrags, insbesondere der Klausel gemäß § 10 Abs. 3 S. 2, wonach Zwischenrechnungen zu 100 % ausbezahlt werden, wenn der entsprechende Leistungsstand, der den Zahlungsplänen zugrunde liegt, erreicht ist, jedoch nur bis zu einem Gesamtleistungsstand von 95 %, zu einer unangemessenen Benachteiligung der GU. Nach der vorgenannten Klausel werden die letzten 5 % der Abschlagszahlungen im Vorgriff auf den Gewährleistungseinbehalt nach § 12 Nr. 3 des Bauvertrages nicht ausgezahlt. In § 12 Nr. 3 des Bauvertrages ist geregelt, dass der Auftraggeber 5 % der anerkannten Brutto-Schlussrechnungssumme als Sicherheit für die Dauer des Gewährleistungszeitraums einbehält.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistung eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebende Werklohnforderung des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt wird (BGH, Urteil vom 09.12.2010 - VII ZR 7/10, NZBau 2011, 229, 231). Eine solche Regelung sei unangemessen, da dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung von Abschlagsrechnung zu Abschlagsrechnung steigend Liquidität entzogen werde. Außerdem trage der Auftragnehmer das Insolvenzrisiko des Auftraggebers. Die Einbehalte auf die Abschlagsrechnungen seien ebenfalls eine Sicherung für sämtliche vertraglichen Ansprüche des Auftraggebers auf Vertragserfüllung, die auch durch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesichert seien.

51

Auch wenn die Vereinbarung, wonach die Klägerin ab einem Gesamtleistungsstand von 95 % berechtigt sein sollte, die letzten 5 % der Vergütung als Sicherheit einzubehalten, der frühzeitigen Absicherung der vertraglich vereinbarten Gewährleistungssicherheit dienen sollte, liegt bei einer Gesamtschau dennoch eine Übersicherung im Erfüllungsstadium vor der Abnahme vor. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation, dass der in § 10 des Vertrages vereinbarte Einbehalt von 5 % auf die Auftragssumme allein der Absicherung des Gewährleistungsrisikos der Auftraggeberin dient, und zwar ggf. zeitlich weit vor Eintritt der Gewährleistungsphase, die mit der Abnahme beginnt.

52

Dieser Einbehalt von 5 % auf die letzte Abschlagszahlung dient, jedenfalls für die Zeit vor der Abnahme und der Fälligkeit der Schlussrechnung, ebenso wie die vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 %, dazu, die Ansprüche auf mangelfreie Erfüllung zu sichern. Dem Auftragnehmer wird bereits vor der FertTtellung des Werkes, gegebenenfalls für einen Zeitraum von mehreren Jahren bis zur Erstellung der Schlussrechnung und der Erklärung der Abnahme des Werkes, Liquidität entzogen. Das Insolvenzrisiko liegt insoweit auch beim Auftragnehmer. Zusätzlich muss der Auftragnehmer Kosten für die Stellung der Bürgschaft leisten (Avalkosten).

53

Die Sicherung durch die Vertragserfüllungsbürgschaft und die zusätzliche Sicherung durch die Kürzung der Abschlagszahlungen auf 95% des Gesamtleistungsstandes hätte der Klägerin im Abrechnungs-/Erfüllungsstadium die Möglichkeit eröffnet, gegen etwaige Zahlungsansprüche der Auftragnehmerin die Aufrechnung mit behaupteten Erfüllungsansprüchen vorzunehmen. Das ist bei gesamtschauender Betrachtung unangemessen.

54

Dabei darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Parteien, wohl durch Individualvereinbarung, die Stundung der Forderungen des Auftragnehmers in Höhe von EUR 1,7 Millionen vereinbart haben. Die Unangemessenheit allgemeiner Geschäftsbedingungen kann auch nachträglich durch weitere vertragliche Vereinbarungen, auch individueller Art, begründet oder verstärkt werden. Auch wenn der Auftragnehmer Stundungszinsen erhielt, wurde aber seine Liquidität bzw. seine Kreditlinie weiter erheblich belastet. Wichtig ist dabei, dass die Stundung, ebenso wie die Vertragserfüllungsbürgschaft und der weitere Einbehalt von 5 % auf den Gesamtleistungsstand, der Sicherung der Ansprüche der Klägerin dienen können.

55

Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung ist ohne Bedeutung, dass die Klägerin nach § 12 Abs. 1 des GU-Vertrages ebenfalls Zug um Zug zur Stellung einer Zahlungsbürgschaft verpflichtet war. Denn die unangemessene Übersicherung der Klägerin wird dadurch nicht kompensiert.

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6. Zusätzliche Sicherheit bei Verlangen einer Bürgschaft nach § 648 a BGB

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Die Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme erweist sich auch bei Berücksichtigung der nach § 12 Abs. 5 des Bauvertrags vom GU zusätzlich zu stellenden Vertragserfüllungsbürgschaft im Falle des Bürgschaftsverlangens gemäß § 648a BGB als unangemessen.

58

Dabei kommt erschwerend hinzu, dass die Auftragnehmerin bei Verlangen einer Bürgschaft nach § 648 a BGB keinen Anspruch mehr auf Abschlagszahlungen entsprechend § 10 des Bauvertrages haben sollte. Denn in § 12 Abs. 5 des GU-Vertrages ist bestimmt, dass § 10 des GU-Vertrages (Abschlagszahlungen) bei Verlangen einer Sicherheit nach § 648 a BGB nicht mehr gültig ist, sondern die gesetzlichen Regelungen eingreifen sollen. Das bedeutet, dass Abschlagszahlungen nach § 10 GU-Vertrag nicht mehr verlangt werden können, sondern die Vergütung entsprechend den §§ 631 ff. BGB erst mit der Gesamtabnahme des Bauvorhabens und der Vorlage der prüffähigen Schlussrechnung verlangt werden kann.

59

Die Klauseln in § 12 Abs. 5 des GU-Vertrages bezüglich § 648 a BGB führen dazu, dass sich die Zahlungsansprüche der GU im Erfüllungsstadium vor der Abnahme des Werkes weiter reduzieren können, falls sie die gesetzlichen Rechte aus § 648 a BGB geltend macht. Der Auftragnehmerin wird dann weitere Liquidität entzogen, die durch die Bürgschaft nach § 648 a BGB in gleicher Höhe nicht kompensiert werden kann. Noch gravierender in seiner Wirkung ist der Wegfall des Anspruchs auf Abschlagszahlungen nach § 10 des Bauvertrages.

60

Es wird klargestellt, dass die Kammer ihr Urteil nicht auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 6 stützt. Darauf kommt es im Ergebnis nicht an, da die streitige Vertragserfüllungsbürgschaft aus den aufgeführten anderen Gründen unwirksam ist.

61

7. Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit

62

Auch der in § 12 Abs. 1 GU-Vertrag i.V.m. dem Vertragsmuster (Anlagen MWP 2 und MWP 10) vorgesehene formularmäßige Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage nach §§ 770, 771 BGB benachteiligt den Auftragnehmer der Klägerin unangemessen und ist daher unwirksam.

63

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Vertragspartner durch den formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 ZPO unangemessen benachteiligt, wenn der Ausschluss auch für den Fall gilt, dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Gegebenenfalls ist der Ausschluss insgesamt unwirksam, selbst wenn im konkreten Fall die Gegenforderung weder bestritten noch rechtskräftig festgestellt ist. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion lässt es nicht zu, die Klausel teilweise aufrechtzuerhalten (BGH, Urteil vom 16.01.2003 - IX ZR 171/00, DNotZ 2004, 41, 42).

64

Nach OLG Düsseldorf kann die Vertragserfüllungsbürgschaft ungeachtet der Wirksamkeit des Verzichts auf die Einrede der Aufrechnung im Wege der ergänzenden Auslegung als einfache selbstschuldnerische Bürgschaft Bestand haben (Urteil vom 30.05.2008 – 22U 113/07, NZG Bau 2008, 767 ff.). Das OLG Düsseldorf hat insoweit Bezug genommen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der eine eingeschränkte geltungserhaltende Reduktionen bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zugelassen hat, wenn nicht die in der Klausel enthaltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewusst abschließend gewählt anzusehen ist und insoweit nicht Verträge nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18.04.2002 betroffen sind.

65

Die Fallgestaltung des OLG Düsseldorf unterscheidet sich von dem hier maßgeblichen Sachverhalt aber dadurch, dass dort die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern zum Vertragszeitpunkt nicht bekannt war. Hier liegt der Fall anders. Denn das Urteil des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit einer formularmäßigen Vereinbarung einer Bürgschaft unter Ausschluss der Aufrechnung nach § 770 BGB stammt aus dem Jahr 2003. Der streitgegenständliche Vertrag wurde im Jahr 2005 geschlossen. Folglich fehlt vorliegend jeder Grund für eine geltungserhaltende Reduktion.

66

8. Leistungsstand, Abnahme und Zahlungen

67

Aufgrund dieser Rechtslage kann offen bleiben, ob die Klägerin ihre Ansprüche hinreichend spezifiziert hat und ob die nach dem Vertrag vorgesehene Abnahme erfolgt ist. Richtig ist, dass die Abnahme nicht zum Wegfall der Ansprüche aus der Vertragserfüllungsbürgschaft führen würde. Die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche bleiben gesichert. Lediglich die nach Abnahme entstehenden Ansprüche werden gegebenenfalls durch eine Gewährleistungssicherheit abgedeckt.

68

Problematisch ist der Vortrag der Klägerin im Hinblick auf ihre Ansprüche wegen fehlender Leistungen und Beseitigung von Mängeln. Sie verweist insoweit ausschließlich auf Aufstellungen in Anlagen.

69

Die von der Klägerin geleisteten Zahlungen sind nicht konkret dargelegt worden.

70

9. Nebenentscheidungen

71

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.

72

10. Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

73

Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 21.06.2011 geforderte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, hilfsweise Einräumung einer weiteren Schriftsatzfrist, ist nicht geboten. Die Kammer hat neuen Vortrag der Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht berücksichtigt bzw. das Urteil darauf gestützt.

74

Streitwert: EUR 122.971,83.