Urteil vom Landgericht Köln - 8 O 304/10

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 379.870,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 17 % und die Beklagte zu 83%.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger fordert in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der C GmbH & Co KG nach fristloser Kündigung durch die Beklagte restliche Teilvergütung für erbrachte Leistungen aus einem VOB-Bauvertrag.

Über das Vermögen der „C GmbH & Co KG“, wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Bonn (Insolvenzgericht) vom 1.9.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Schuldnerin betrieb ein Bauunternehmen. Die Beklagte war Generalunternehmerin des streitgegenständlichen Bauvorhabens. Sie beauftragte unter dem 6.3.2007 (Anlage B1/Bl. 74 AH1) die Schuldnerin (als Nachunternehmerin) schriftlich mit der Erbringung der Rohbauarbeiten für das Bauvorhaben „ Butzweiler Hof“ in Köln-Ossendorf. Dem Bauvertrag lagen neben der von der Schuldnerin unter dem 21.3.2007 bestätigten Auftragsbestätigung vom 6.3.2007 die Vorschriften der VOB/B sowie das Verhandlungsprotokoll vom 16.1.2007 nebst Zusatzvereinbarung vom 12.2.2007 zugrunde. Die Parteien vereinbarten außerdem einen Pauschalfestpreis von 3.200.000,00 € (s. Anlage B1).

Das Bauvorhaben untergliederte sich in zwei Bauabschnitte. Der 1. Bauabschnitt hat die Errichtung der Rohbauten von 59 EFH und der 2. Bauabschnitt die von 40 EFH zum Gegenstand (s. Anlage K4, S. 3 des Verhandlungsprotokolls vom 16.1.2007, Bl. 6 AH1) Im Verhandlungsprotokoll ist ein Bauzeitraum von 5 ½ Monaten für Bauabschnitt 1 vorgesehen (Mitte Februar bis Juli 2007). Für eine Häuserreihe sind 8 Wochen vorgesehen (s. Anlage K4 Ziff. 8 / Bl. 6 AH1). In Ziffer 1 des Verhandlungsprotokolls ist ferner folgendes ausgeführt:

„Treffen die Parteien Regelungen im Rahmen von Baubesprechungen, werden hierüber Besprechungsprotokolle gefertigt, deren Inhalt Gegenstand dieses Vertrags wird.“

Ferner ist unter Ziffer 8.3 ausgeführt:

„Soweit Zwischentermine gemeinsam festgelegt werden, gelten diese als Vertragstermine.“

Die Schuldnerin begann mit den Rohbauarbeiten in Bezug auf den Bauabschnitt 1 Mitte März 2007. Im Zeitpunkt der Kündigung waren 34 Häuser gleichzeitig im Bau.

Mit Schreiben vom 21.5.2007 setzte die Beklagte der Schuldnerin Zwischentermine für die Fertigstellung der Häuserreihe 6 und 6.1. Hiernach sollten die Erdgeschosse bis spätestens 26.5.2007 fertiggestellt werden (Anlage B12 / Bl. 169 AH1). Mit Schreiben vom 1.6.2007 setzte die Beklagte der Schuldnerin hinsichtlich der Zwischentermine für die Häuserreihen 6 und 6.1 eine Nachfrist für die Erdgeschosse bis zum 6.6.2007 und für die Obergeschosse bis zum 16.6.2007 (Anlage B13 / Bl. 171 AH1).

Mit Schreiben vom 12.6.2007 (Anlage B14) kündigte die Beklagte gem. § 8 Nr. 3 VOB/B den mit der Schuldnerin geschlossenen Bauvertrag mit der Begründung, dass der Schuldnerin die mit Schreiben vom 20.4.2007 (B11), 21.5.2007 (B12) und 1.6.2007 (B13) gesetzten Nachfristen gem. § 5 Nr. 4 VOB/B nicht eingehalten wurden.

Die Beklagte beauftragte sodann Drittunternehmen mit der Fortführung der Rohbauarbeiten. Zwei Aufträge in Höhe von 830.000,00 € sowie in Höhe von 923.600,00 € wurden an die Fa. F3 und P3 vergeben. An die Fa. T3-Bau wurden Zahlungen in Höhe von 292.338,48 € für Rohbauarbeiten getätigt.

Unter dem 31.7.2007 erstellte die Schuldnerin eine Schlussrechnung für die in Bezug auf Bauabschnitt 1 erbrachten Bauleistungen (Anlage K5 / Bl. 14ff. AH1) und übersandte diese an die Beklagte. Ihrer Berechnung legte sie Einheitspreise zugrunde. Diese entsprechen teilweise dem der Beklagten ursprünglich angebotenen Leistungsverzeichnis vom 3.12.2006 (s. Bl. 124 ff. AH1). Auf das Schreiben vom 31.7.2007 teilte die Beklagte unter dem 2.10.2007 (Anlage K6 / Bl. 17f. AH1) der Schuldnerin Folgendes mit:

„Die Schlussrechnung der Firma C GmbH & Co KG zu o.g. Bauvorhaben ist am 23.8.2007 in unserem Hause eingegangen. Zunächst weisen wir darauf hin, dass die Schlussrechnung nicht prüfbar ist. Es fehlte eine Reihe von Unterlagen, die zur Prüfbarkeit unbedingt erforderlich sind, so etwa Lieferscheine für den Stahl. Ungeachtet dessen haben wir die Schlussrechnung geprüft. Danach ergibt sich ein Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 375.331,85 €.“

Mit Schreiben vom 23.3.2009 (Anlage K21 / Bl. 212 AH2) teilte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin mit, dass ihr zwischenzeitlich alle für die Leistungen der Schuldnerin notwendigen Belege vorlägen und sich die Gesamtleistungen der Klägerin nach Rechnungsprüfung auf 375.331,85 € belaufe. Gleichzeitig brachte sie in dem Schreiben Schadensersatzansprüche in Abzug und gelangte so zu einer Überzahlung in Höhe eines Betrages von 198.630,23 € hinsichtlich dessen sie um Aufnahme in die Insolvenztabelle bat.

Unter Abzug der seitens der Beklagten bisher geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 135.032,73 € sowie als berechtigt angesehenen Abzügen für Mängelansprüche in Höhe von 75.875,00 € machte der Kläger zunächst Werklohnansprüche in Höhe von 524.804,02 € geltend. Er stützte seine Berechnung auf eine Rechnungsprüfung durch die I 3vom 31.3.2007 (Anlage K19 / Bl. 68 ff.), welche von einer Werklohnforderung in Höhe von 629.962,37 € ausgeht.

Nach Hinweis des Gerichts hat er unter dem 24.3.2011 eine neue Schlussrechnung erstellt. Gemäß Empfangsbekenntnis ist der Beklagten diese am 30.3.2011 zugestellt worden. Bezüglich deren Berechnung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 24.3.2011 (Bl. 117 ff. GA) Bezug genommen.

Der Kläger behauptet, die ursprünglich unter dem 3.12.2006 mit einem Preis von 4.354.811,02 € angebotene Leistung liege – unter Berücksichtigung der am 12.2.2007 getroffenen Zusatzvereinbarung und den Nachverhandlungen im Januar und Februar 2007 – auch dem letztendlich geschlossenen Pauschalpreisvertrag zugrunde.

Er habe zudem zusätzliche Leistungen erbracht, die nicht im Pauschalpreisvertrag enthalten gewesen seien. Es handele sich um die Lieferung und den Einbau von 45 Stück Schalltrennkörben und die Verwendung von Beton mit einem Größtkorn von 16 mm. Zudem seien Restmaterialien auf der Baustelle im Mindestwert von 10.000,00 € verblieben.

Die von ihm berechneten Stahlpositionen seien von ihm geliefert und auch eingebaut worden.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, ihre – vorzeitige – Kündigung auf die Nichteinhaltung von Zwischenfristen sowie eine arbeitskraftmäßige Unterbesetzung der Schuldnerin zu stützen.

Dazu behauptet er, es seien keine Zwischenfristen für die Erstellung der einzelnen Häuserreihen vereinbart und seitens der Schuldnerin im Rahmen der Nachunternehmerbaubesprechungen zu keinem Zeitpunkt verbindliche Vertragsfristen zugesagt worden. Im Übrigen beruhten die Verzögerungen auf Hindernissen im Verantwortungsbereich der Beklagten (Bl. 5 GA). Die Schuldnerin habe mit den Rohbauarbeiten an den Häuserreihen 6 und 6.1 (im Folgenden: Blöcke 6 und 6.1) wegen der verspäteten Ausschachtung der Baugruben nur verzögert beginnen können. Aus dem Verhandlungsprotokoll vom 16.1.2007 (Anlage K2) ergebe sich ferner, dass eine Bauzeit von 5 ½ Monaten vereinbart worden sei und der Schuldnerin pro Häuserreihe von bis zu 14 Häusern ein Zeitraum von 8 Wochen zur Verfügung habe stehen sollen. Die Schuldnerin hätte hiernach noch bis zum 31.8.2007 Zeit gehabt den 1. Bauabschnitt fertigzustellen. Aufgrund der von ihr nicht zu vertretenden verspäteten Ausschachtung der Blöcke hätte die Schuldnerin dann jedoch anstatt wie geplant an 14 Häusern an 34 Häusern gleichzeitig arbeiten müssen.

Er ist außerdem der Auffassung, die Beklagte habe die Schlussrechnung vom 31.7.2007 geprüft und mit ihrem Schreiben vom 2.10.2007 die Forderung in Höhe von 375.331,85 € anerkannt. Die mit Schriftsatz vom 24.3.2011 erstellte Rechnung stelle keine neue Schlussrechnung dar sondern eine Korrektur der Schlussrechnung vom 31.7.2007.

Ursprünglich hat der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zur Insolvenzmasse einen Betrag in Höhe von 524.855,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.8.2007 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zur Insolvenzmasse Rechtsanwaltshonorar in Höhe von netto 2.064,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Nach der mündlichen Verhandlung vom 24.2.2011 hat der Kläger seinen Antrag zu 1) mit Schriftsatz vom 24.3.2011 und 16.6.2011 teilweise zurückgenommen. In der mündlichen Verhandlung vom 25.8.2011 hat er zudem seinen Antrag zu 2) aus der Klageschrift vom 28.7.2010 zurückgenommen und beantragt nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 395.224,85 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.10.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat den Teilklagerücknahmen zugestimmt und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt die mangelnde Fälligkeit der Forderung, da die vorgelegte Schlussrechnung vom 31.7.2007 nicht prüfbar sei.

Sie ist der Auffassung, in der Mitteilung des Prüfergebnisses liege kein Anerkenntnis (Bl. 36 GA). Sie habe die Rechnung nur rechnerisch, nicht aber inhaltlich geprüft.

Sie behauptet, es seien weder Nachtragsleistungen in Auftrag gegeben, noch erbracht worden.

Sie meint, die Schlussrechnung vom 24.3.2011 stelle eine neue Schlussrechnung dar und diese sei wiederum nicht prüffähig und nicht schlüssig. Sie bestreitet die von der Schuldnerin ermittelten Massen und Mengen. Sie ist der Ansicht, die Schuldnerin müsse ihrer Schlussrechnung ein Aufmaß zugrunde legen. Dies sei ihr auch möglich gewesen, da die Beklagte – wie sie behauptet - die Schuldnerin nach der Kündigung zur Aufmaßnahme auf die Baustelle gelassen hätte wenn diese das gewollt hätte.

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit angeblichen Schadensersatzansprüchen. Durch die Beauftragung von Drittunternehmen mit Rohbauarbeiten infolge der Kündigung seien der Beklagten einerseits erhebliche Mehrkosten entstanden. Außerdem habe die Schuldnerin mangelhaft geleistet. Die Beklagte, die die Schuldnerin mit Schreiben vom 20.9.2007 (Anlage B15 / Bl. 175 AH1) unter Nachfristsetzung zur Mängelbeseitigung aufforderte – was unstreitig ist – meint, ihr stünden Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme zu.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.09.2011 behauptet die Beklagte, dass die von ihr dazu bisher vorgetragenen Restfertigstellungskosten von rund 2.645.000,00 € sich nur auf die Häuser 1 bis 87 bezögen. Die Fertigstellung der weiteren Häuser 88 bis 99 habe einen weiteren Betrag von ca. 490.000,00 € gekostet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Nachdem der Kläger die Klage teilweise zurückgenommen und die Beklagte dem nach § 269 Abs. 1 ZPO zugestimmt hat war nur noch im Umfang des zuletzt gestellten Antrages über die Klage zu entscheiden.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus dem gekündigten Pauschalpreisvertrag vom 6.3./21.3.2007 in Höhe von 379.870,48 € aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, § 649 BGB.

I. Ein solcher Anspruch auf Werklohn besteht auch nach der Kündigung eines Bauvertrags. Die Parteien haben vorliegend einen VOB/B Vertrag abgeschlossen mit der Folge, dass sich das Vertragsverhältnis nach Kündigung insbesondere nach den Vorschriften der VOB/B richtet. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann ein Auftragnehmer, dem der Auftrag nach § 8 VOB/B entzogen worden ist, den Anteil der vereinbarten Vergütung verlangen, der seinen bisher erbrachten Leistungen entspricht (vgl. BGH Urteil vom 9.3.1995 – VII ZR 23/93, Rn. 9 m.w. N. zit. n. juris). Der Besteller, hier die Beklagte, schuldet hiernach also grundsätzlich eine Vergütung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbrachten Leistung im Zeitpunkt der Kündigung entspricht.

Der Werklohnanspruch für die durch die Schuldnerin erbrachte Leistung entspricht dem im Tenor ausgeurteilten Betrag und dieser ist auch fällig.

Der Vortrag der Beklagten, es habe keine Abnahme stattgefunden, steht der Fälligkeit nicht entgegen. Die Beklagte rechnet hilfsweise mit angeblichen Ersatzansprüchen auf und gibt damit zu erkennen, dass sie an einer Erfüllung durch die Schuldnerin nicht mehr interessiert ist. Das Schuldverhältnis ist damit in ein Abrechnungsschuldverhältnis umgewandelt und eine Abnahme ist nicht erforderlich.

Der Kläger hat die Leistungen der Schuldnerin auch prüffähig abgerechnet, § 16 Nr. 3 VOB/B. Unabhängig davon, ob die Schlussrechnung vom 31.7.2007 prüffähig war und durch die Beklagte inhaltlich oder nur rechnerisch geprüft worden ist, ist jedenfalls die neue Schlussrechnung vom 24.3.2011 prüffähig und schlüssig.

Durch die Prüfung soll der Auftraggeber in die Lage versetzt werden, die Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen. Die Anforderungen ergeben sich aus den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers (BGH Urt. v. 29.4.1999 – VII ZR 127/98, BauR 1999,1185).

Die Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages muss gewährleisten, dass der Unternehmer durch die Aufhebung des Vertrages keine Vorteile und auch keine Nachteile erfährt (BGH Urteil vom 21.12.1995 – VII ZR 198/94 zit. n. juris).

Erforderlich ist daher, dass der Schuldner zunächst die erbrachten Leistungen darlegt und von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzt.

Sodann muss er den für die erbrachten Leistungen geschuldeten Werklohn in Relation zum Pauschalpreis errechnen. Da bei einem Pauschalpreisvertrag die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung im Verhältnis des Werts der erbrachten Leistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung steht, muss der Unternehmer „das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und das Verhältnis des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen“ (BGH, Urteil vom 11.2.1999 – VII ZR 91/98, Rn. 10 m. w. N. zit. n. juris).

Diesen Anforderungen genügt die neue Schlussrechnung vom 24.3.2011.

Der Kläger stellt zunächst die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten vereinbarte Leistung dar. Dabei legt er der Pauschalpreisvereinbarung in Höhe von 3,2 Millionen € gemäß Auftragsbestätigung vom 6.3.2007 das Ursprungsangebot der Schuldnerin vom 3.12.2006 und das diesbezügliche Leistungsverzeichnis, das Pauschalierungsangebot aus dem Verhandlungsprotokoll vom 16.1.2007, das zweite Pauschalierungsangebot vom 22.1.2007, sowie die Zusatzvereinbarung vom 12.2.2007 zugrunde. Dass diese jeweils Vertragsinhalt geworden sind steht entgegen der Auffassung der Beklagten fest. Nach dem Vortrag des Klägers haben die Nachverhandlungen und schlussendliche Vereinbarung des Pauschalpreises in Höhe von 3,2 Millionen € einen Nachlass der Schuldnerin auf ihr ursprüngliches Angebot vom 3.12.2006 dargestellt. Dies wird u. a. durch den Inhalt der Auftragsbestätigung vom 6.3.2007 ( B1 / Bl. 74f. AH1) bestätigt. Diese listet auf Seite 2 unter anderem die „Preise und Leistungsbeschreibung des NU-Angebotes“ als Vertragsbestandteil auf.

Der Kläger trägt zu seiner Abrechnung vom 24.3.2011 sodann vor, dass die Abweichung zwischen dem Ursprungsangebot vom 3.12.2006 zum schlussendlich vereinbarten Pauschalpreis – rechnerisch richtig – einem Nachlass von 26,52 % ergebe. Diesen Nachlass verteilt die Schuldnerin dann auf die Leistungspositionen aus ihrem Angebot vom 3.12.2006 (Bl. 120 d. GA). Als Erstes untergliedert sie die Leistungen in Baustelleneinrichtung, Bauabschnitt 1, Los 1 und Bauabschnitt 2 Los 2. Rechnerisch wiederum richtig ergeben die Positionen zusammen 3.199.915,13 €. Die Differenz zu 3,2 Millionen entsteht dabei durch Rundungen. Bauabschnitt 1 und Bauabschnitt 2 bewertet die Schuldnerin sodann prozentual im Verhältnis zum Gesamtauftrag/Pauschalpreis. Daraus ergibt sich, wiederum schlüssig, dass Bauabschnitt 1 58,75 % und Bauabschnitt 2 41,25 % des Gesamtauftrages/Pauschalpreis ausmachen. Daraus errechnet sie wiederum schlüssig den Anteil der Baustelleneinrichtung für Los 1, nämlich 58,75 % von dem Ursprungspreis für diese Position. Davon zieht sie den Nachlass in Höhe von 26,52 % ab.

In derselben Weise verfährt sie mit den weiteren Leistungspositionen. Dazu grenzt sie zunächst die erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen in Bauabschnitt 1 ab. Für die Ermittlung der Mengen und Massen der von ihr erbrachten Leistungen legt sie umfangreich Erkenntnisquellen vor (Bl. 122 f. d. GA). Sodann legt die Schuldnerin anhand des Leistungsverzeichnisses vom 3.12.2006 für die einzelnen Positionen die von ihr tatsächlich erbrachten Mengen/Massen auf Grundlage ihrer mitgeteilten Erkenntnisquellen zur Mengenermittlung dar.

Die Schuldnerin stellt die von ihr ermittelten erbrachten Leistungen den nicht erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung der Pauschalierung und des Nachlasses von 26,52 % gegenüber (Bl. 136 ff. d. GA). Dafür stellt sie die ursprünglichen Mengen der Leistungspositionen ihres Angebots vom 3.12.2006 mit den laut Mengenermittlung tatsächlich erbrachten Mengen gegenüber, stellt dieses Verhältnis prozentual dar und zieht dann von dem Einheitspreis aus dem Angebot vom 3.12.2006 den Nachlass in Höhe von 25,52 % ab. Dieser neu berechnete Einheitspreis in Multiplikation mit den errechneten tatsächlich erbrachten Mengen ergibt dann ihren Gesamtvergütungsanspruch positionsweise einschließlich des Nachlasses (vgl. Tabelle Bl. 137 d. GA).

Teilweise zieht sie dann nochmals bei einigen Positionen Beträge ab (aufgrund des Gutachtens des Dipl.-Ing. L2 und kommt damit zu einem Betrag von 504.296,04 € für den 1. Bauabschnitt. Der Wert der erbrachten Leistung in Höhe von 504.296,05 € entspricht 26,76 % von dem Pauschalpreis für den 1. Bauabschnitt (1.883.862,57 €).

Zu dem Betrag von 504.296,04 € rechnet die Schuldnerin sodann Vergütungsansprüche für die von ihr behaupteten Nachträge (Schalltrennkörbe und Beton mit Großkörnung von > 16 mm) sowie 10.000,00 € für auf der Baustelle verbliebenes Restmaterial hinzu, was einen Betrag von 528.731,49 € ergibt. Soweit der Kläger vorgetragen hat (Bl. 140 d. GA) es ergebe sich ein Betrag von 530.257,58 € handelt es sich um einen Rechenfehler. Der Betrag von 528.731,49 € entspricht wiederum 16,52 % der Pauschalpreissumme von 3,2 Millionen. Der Kläger legt dar, dass die Hauptschuldnerin 16,57 % - insoweit rechnerisch korrigiert 16,52 % - der Leistungen erbracht habe, die zum Preis von 3,2 Millionen € aufgrund des Vertrages mit der Beklagten zu erbringen waren.

Von diesem Betrag zieht sie erbrachte Abschlagszahlungen in Höhe von 135.032,73 € ab, so dass ein Zahlungsanspruch von 395.224,85 € verbleibt. Rechnerisch richtig ergibt sich ein Zahlungsanspruch von 393.698,76 €.

Die Berechnung ist hinsichtlich der Leistungen die auch dem Leistungsverzeichnis vom 3.12.2006 zugrunde liegen nachvollziehbar. Insbesondere ist der Nachlass auf die entsprechenden Einheitspreise angerechnet worden.

Die Einwendungen der Beklagten gegen die Prüffähigkeit (welche auch bei der Prüfung der Schlüssigkeit zur berücksichtigen sind) und die Schlüssigkeit der Rechnung vom 24.3.2011 sind zum größten Teil unbeachtlich. Das pauschale Bestreiten ist nicht ausreichend. Die Beklagte hätte sich mit der detailliert aufgeschlüsselten Rechnung im Einzelnen auseinandersetzen müssen

Die Beklagte trägt indes lediglich die Position 31.03.04 „Reihe 6.1.“ als einziges Beispiel für die angebliche Unschlüssigkeit der Rechnung vor. Soweit dort die Zahl 70,77 steht und das rechnerische Ergebnis zu dieser Position sich nicht aus der Multiplikation mit 70,77 ergibt ist dem entgegenzuhalten, dass es sich lediglich um einen Zahlendreher handelt. Dies ergibt sich aus einem Vergleich mit der als Anlage eingereichten Mengenermittlung für die monierte Position (Anlage K 24, Bl. 218 AH2). In der eingereichten Mengenermittlung steht an dieser Stelle statt 70,77 die Zahl 10,77. Nimmt man diese Zahl so ergibt sich rechnerisch richtig auch das von dem Kläger dargestellte Ergebnis. Offensichtlich handelt es sich also um einen Schreibfehler.

Dieser Zahlendreher, der selbst für das Gericht erkennbar ist, ändert an der Schlüssigkeit der Rechnung nichts, da für die Beklagte, die als Bauunternehmerin Experte auf diesem Gebiet ist, die Tatsache, dass es sich um einen bloß versehentlichen Schreibfehler handelt erst Recht sofort zu erkennen war.

Auch die Mengenermittlung durch die Schuldnerin ist nachvollziehbar dargelegt. Dem steht nicht entgegen – wie die Beklagte meint –, dass die Schuldnerin nicht nach Aufmaß abgerechnet hat. Hinsichtlich des Aufmaßes mag es sein, dass die Ermittlung desselben von der Beklagten vereitelt wurde, indem die Schuldnerin gebeten wurde, die Baustelle zu verlassen, und die Beklagte die Arbeiten unmittelbar durch Drittunternehmer fortsetzen ließ. Das Nichtvorhandensein des Aufmaßes hindert den Kläger aber nicht daran seinen Werklohn dennoch schlüssig vorzutragen.

Die Abgrenzung durch Aufmaß ist nicht zwingend. So kann zum Beispiel auch eine mit einer Fotodokumentation unterlegte Bestandsaufnahme hinreichend verdeutlichen, welche Leistungen erbracht worden und demensprechend in Rechnung gestellt werden (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 9. Teil, Rn. 21). Die von der Schuldnerin mitgeteilten Erkenntnisquellen auf deren Grundlage sie die erbrachten Leistungen ermittelt hat genügen hier den Anforderungen an die erforderliche Mengenermittlung. Soweit geringfügige Unklarheiten zurückbleiben sollten, so berechtigten diese nicht dazu, die Rechnung als nicht prüffähig zurückzuweisen (BGH Urt. v. 14.11.2002 – VII ZR 224/01, BauR 2003,377). Vielmehr kann in diesen Fällen nach Beweislast und auf der Grundlage des § 287 ZPO entschieden werden.

Insbesondere das einfache Bestreiten der Stahlpositionen ist nicht ausreichend und auch nicht tragfähig. Der Mengenermittlung der Schuldnerin liegen diesbezüglich die Lieferscheine/Rechnungen und die Aufmaßblätter zugrunde, aus denen sich nachvollziehen lässt, dass die in den Lieferscheinen aufgeführten Mengen an Stahl auch eingebaut worden sind (vgl. Bl. 46 ff. AH1).

Soweit die Beklagte vorträgt, es ergäben sich aus der Berechnung hinsichtlich einiger Positionen Ungenauigkeiten (s. Bl. 158 ff. d. GA), ändert auch dies nichts an der grundsätzlichen Nachvollziehbarkeit der Rechnung. Das von der Beklagten dazu vorgetragene Beispiel, ein Abgleich zwischen dem Fertigstellungsgrad der Betonplatten, der Fundamenterder und der Wärmedämmung ergebe, dass die Berechnung zwingend falsch sein müsse, da die erbrachten Leistungen hinsichtlich dieser drei Positionen zwingend gleich sein müssten, ändert nichts an der Plausibilität der Berechnung. Zwar weichen die für die Bodenplatten errechneten Werte (59,9 %) von den Fundamenterdern (59,7%) ab. Das macht die Rechnung hingegen weder unschlüssig noch nicht prüffähig sondern ist vielmehr eine Frage, ob sie im Ergebnis richtig ist, die Werte also den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. Dies könnte die insoweit ortsnahe Beklagte ermitteln. Das bloße Behaupten der Unschlüssigkeit ist insoweit nicht ausreichend.

Gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B hat der Kläger auch Anspruch auf Vergütung der Zusatzleistungen „Schalltrennkörbe“ (abgerechnet mit 12.884,40 €) und „Beton mit Größtkorn 16 mm“(abgerechnet mit 1.551,05 €). Der Kläger hat dargelegt, dass diese Leistungen nicht im Pauschalpreis vereinbart, sondern zusätzlich beauftragt worden sind. Der Kläger hat entsprechende Pläne überreicht aus denen sich die Erbringung der Nachtragsleistungen ergibt (Anlage K 48 für den Beton, Anlage K 50 für die Schalltrennkörbe). Diese Leistungen waren indes nicht Gegenstand des Angebotes vom 3.12.2006.

Die Beklagte geht darauf nicht näher ein. Ihr einfaches Bestreiten genügt nicht, § 138 Abs. 1 und 2 ZPO. Sie hat weder den nach ihrer Auffassung angeblichen abweichenden Gegenstand oder Inhalt des Pauschalpreisvertrages noch einen anderen tatsächlichen Zustand des Bauwerks hinsichtlich der Verwendung des Betons oder des Einbaus der Schalltrennkörbe vorgetragen.

Allerdings muss sich der Kläger einen Abzug von 3.828,28 € von dem für die Nachträge insgesamt geltend gemachten Betrag von 14.435,45 € gefallen lassen.

Der Nachlass in Höhe von 26,52 % ist auch von den Nachtragsforderungen abzuziehen.

Handelt es sich um einen Nachlass, der allgemein auf alle Positionen gewährt worden ist, so kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass sich der Nachlass kalkulatorisch bei den Allgemeinen Geschäftskosten oder dem Gewinn auswirkt. Dementsprechend wirkt sich der Nachlass auch beim Nachtrag preismindernd aus wenn im Zuge der Vertragsverhandlungen der Nachlass auf den Endpreis gewährt wurde (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 5. Teil, Rn. 140; OLG Hamm BauR 1995, 564).

Bei Auslegung der Vergütungsvereinbarung ergibt sich, dass der gewährte Nachlass auf alle Positionen gewährt wurde. Die Abweichung zwischen dem Ursprungsangebot vom 3.12.2006 zum schlussendlich vereinbarten Pauschalpreis ergibt rechnerisch den Nachlass von 26,52 %.

Die vom Kläger in der Rechnung mit einem Betrag von 10.000,00 € angesetzten Restmaterialien sind von der Beklagten nicht zu vergüten. Der Vortrag des Klägers hierzu ist unzureichend. Es ist nicht vorgetragen, ob die auf die Baustelle gelieferten Materialien an die Beklagte übereignet worden sind, noch ist Konkretes zur Verwertung durch die Beklagte dargelegt. Insbesondere sind die mit einem Betrag von 5.800,00 € angesetzten Gegenstände nicht näher bezeichnet.

Der im Tenor ausgeurteilte Betrag ergibt sich damit rechnerisch aus:

504.296,04 € + 10.607,17 (Nachträge abzüglich 26,52 %) = 514.903,21

Davon abzuziehen ist die erbrachte Abschlagszahlung in Höhe von 135.032,73 €.

Restforderungsbetrag: 379.870,48 €

Der Einbehalt der Bauabzugssteuer in Höhe von 15 % gem. § 48 Abs. 1 EStG ist der Beklagten nicht mehr möglich, denn mit Schriftsatz vom 13.1.2011 hat der Kläger die Freistellungsbescheinigung nach § 48 b EStG vorgelegt.

II. Die Forderung des Klägers ist auch nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten erloschen.

Soweit die Beklagte mit Gegenansprüchen aufrechnet, die ihr aufgrund der Kündigung des Vertrags aus angeblich wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B zustehen sollen ist festzuhalten, dass keine Berechtigung, nämlich kein wichtiger Grund zur Kündigung gem. § 8 Nr. 3 VOB/B i. V. m. § 5 Nr. 4 VOB/B vorlag.

Die Klägerin befand sich zum Zeitpunkt der Kündigung nicht in Verzug.

Sie hat keine verbindliche Leistungsfrist überschritten.

Aus den Vertragsunterlagen ergeben sich zum einen keine verbindlichen Vertragsfristen. Die Zwischenfristen, auf die die Beklagte ihre Kündigung stützt, hat die Beklagte vielmehr mit Schreiben vom 21.5.2007 (Anlage B12) selbst einseitig gesetzt.

Die nach dem Beklagtenvortrag abweichende Vereinbarung in der Baubesprechung vom 25.04.2007 (Anlage B 6, Bl. 149,152 AH) lautet dahin, dass die Fertigstellung innerhalb von 8 Wochen ab dem Zeitpunkt der Besprechung erfolgen solle. Damit war als Fertigstellungszeitpunkt frühestens der 20.06.22007 vereinbart. Die Nachfristsetzung durch die Beklagte erfolgte indes schon vor Ablauf dieser Frist. Auch zum Zeitpunkt der Kündigung vom 12.06.2007 befand sich die Schuldnerin noch nicht in Verzug.

Unabhängig davon ist der Vortrag der Beklagten zu den Gegenansprüchen nicht substantiiert und vom Kläger zudem substantiiert bestritten worden. Einen konkreten Aufrechnungsbetrag nennt die Beklagte nicht.

Die Beklagte rechnet hilfsweise mit einem Anspruch auf Ersatz der durch die Beauftragung von Drittunternehmen angeblich entstandenen Mehrkosten auf. Der Vortrag ist unschlüssig, da die Beklagte insbesondere nichts zum Grund und zur Höhe des angeblichen Anspruchs darlegt.

Die Beklagte hat bislang lediglich vorgetragen, zu welchem Preis sie an die Drittunternehmen Aufträge zur Fortführung vergeben habe. Hieraus ist nicht ersichtlich, wie hoch die beanspruchten Mehrkosten sein sollen. Insbesondere da diese Beträge mit 830.000,00 €, 923.600,00 € und 292.338,48 € (= 2.045.938,45 €) noch unter dem Pauschalpreisvertrag von 3,2 Millionen liegen. Nach der Differenzmethode ist der Beklagten also kein Schaden entstanden.

Gleiches gilt für die von der Beklagten geltend gemachten Ersatzvornahmekosten wegen Mängeln. Sie legt dazu Rechnungen in Höhe von insgesamt 30.113,29 € vor (Klageerwiderung vom 26.10.2010 / S. 10 Nr. 8 a)-f) / Anlagen B22-27 / Bl. 40 d. GA). Daraus wird nicht ersichtlich, ob die Arbeiten überhaupt an den von der Schuldnerin errichteten Rohbauarbeiten durchgeführt wurden oder es sich um anderweitige Gebäude handelte, die die Schuldnerin nicht errichtet hat.

Für die Miete von Arbeitsgeräten macht die Beklagte 112.727,50 € geltend, für Materialkosten 406.383,47 € und für Eigenaufwand 30.469,00 € (s. Bl. 41 d. GA).

Auch diese Positionen sind von der Beklagten nicht im Einzelnen nachvollziehbar aufgeschlüsselt worden.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass die bislang von der Beklagten dargestellten Schadenspositionen insgesamt einen Betrag von 2.645.508,04 € ergeben und somit i. S. d. Differenzmethode nicht zu einem Schaden führen. Denn bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch die Schuldnerin hätte diese gegen die Beklagte einen Werklohnanspruch in Höhe von 3,2 Millionen € gehabt. Bringt man davon die bereits an die Schuldnerin geleistete Abschlagszahlung i. H. v. 135.032,73 € in Abzug verbleiben 419.458,73 € in Differenz zu dem Pauschalpreis, den die Beklagte der Schuldnerin geschuldet hätte. Selbst wenn davon die Forderung des Klägers in Höhe von 385.224,85 € berücksichtigt wird, verbliebe für die Beklagte immer noch eine positive Differenz von 34.233,88 €.

Die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vorgetragenen Restfertigstellungskosten für die Häuser 88 bis 99 in Höhe von 490.000,00 € werden von der Beklagten nur pauschal behauptet und nicht näher aufgeschlüsselt.

Auf die Frage, ob in den Schreiben der Beklagten vom 2.10.2007 sowie vom 23.3.2009 ein Anerkenntnis der Beklagten in Höhe von 375.331,85 € zu sehen ist kommt es nicht mehr an. Gleichwohl neigt das Gericht zu der Auffassung, in den vorgenannten Schreiben kein Anerkenntnis zu sehen. Der Umstand, dass die Beklagte die Schlussrechnung vom 31.7.2007 geprüft hat und sodann mit ihrem Prüfergebnis versehen dem Kläger übersandt hat, stellt bei Auslegung nach §§ 133,157 BGB keine Anerkenntniserklärung i. S. v. § 781 BGB dar. Nach der Rechtsprechung gilt selbst der Prüfvermerk des Bauherrn unter der Schlussrechnung lediglich als Wissenserklärung, der grundsätzlich kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zuerkannt wird (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. Rdn. 2539). Vorliegend kommt hinzu, dass die Beklagte aufgrund der ihrerseits vorgenommenen Verrechnung mit Gegenansprüchen auch zu keinem Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht hat, sich zur Zahlung weiteren Werklohns noch als verpflichtet anzusehen. Insofern war für sie der Betrag von 375.331,85 € lediglich ein Rechnungsposten, der aufgrund der aus ihrer Sicht bestehenden Gegenansprüche ohnehin nicht zum Tragen kam und zu keiner Zahlungsverpflichtung ihrerseits führte.

Der Anspruch auf die Zinsen ab dem 31.5.2011 ergibt sich aus §§ 288 Abs. 2, 291, 187 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B. Insoweit ist auf die Schlussrechnung vom 24.3.2011 abzustellen, die der Beklagten gemäß Empfangsbekenntnis am 30.3.2011 zugegangen ist. Die 2-monatige Prüffrist lief damit am 30.5.2011 ab und war ab diesem Zeitpunkt fällig.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 709 S. 2 ZPO.

Streitwert: bis zum 11.08.2011: 524.855,02 €

ab dem 12.08.2011: 395.224,85 €

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