Tenor

Das Ver­säum­nis­ur­teil vom 14.6.2011 wird auf­ge­ho­ben. Die Klage wird ab­ge­wie­sen.

 

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Klä­ger bis auf die der Be­klag­ten zur Last fal­len­den Kos­ten der Säum­nis.

 

Das Urteil ist gegen Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 110% des bei­zu­trei­ben­den Be­tra­ges vor­läu­fig voll­streck­bar.

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 Tat­be­stand

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Der Klä­ger führ­te bei einem Bau­vor­ha­ben der als Bau­trä­ge­rin tä­ti­gen Be­klag­ten in Köln-Brück Tief­bau­ar­bei­ten durch. Er stell­te der Be­klag­ten eine Viel­zahl von Rech­nun­gen für ge­leis­te­te Tä­tig­kei­ten aus; wegen der Rech­nun­gen im Ein­zel­nen wird auf die als Schluss­rech­nung be­zeich­ne­te Auf­stel­lung (An­la­ge K1) Bezug ge­nom­men, die unter Be­rück­sich­ti­gung zweier Teil­zah­lun­gen von 9000 € und 2500 € einen of­fe­nen Saldo von 10.815,29 € aus­weist; die­ser ist Ge­gen­stand der Klage.

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Der Klä­ger be­haup­tet, die Be­klag­te habe auch die wei­te­ren Nach­trags­an­ge­bo­te vom 6.7.2010 und 12.7. sowie 13.7.2010 an­ge­nom­men. Die Leis­tun­gen seien män­gel­frei fer­tig­ge­stellt und ab­ge­nom­men, was sich je­weils aus den Ver­mer­ken des für die Be­klag­te tätig ge­we­se­nen Bau­lei­ters er­ge­be.

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Der Klä­ger be­an­tragt,

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das Ver­säum­nis­ur­teil auf­recht zu er­hal­ten.

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Die Be­klag­te be­an­tragt,

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das Ver­säum­nis­ur­teil auf­zu­he­ben und die Klage ab­zu­wei­sen.

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Sie be­haup­tet, le­dig­lich das An­ge­bot vom 5.5.2010 (An­la­ge K4) an­ge­nom­men zu haben. Die Ar­bei­ten des Klä­gers seien nicht ab­ge­nom­men, da er nicht den Nach­weis der Dicht­heit des von ihm er­stell­ten Ab­was­ser­ka­nals ge­führt habe.

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Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die von den Par­tei­en zur Akte ge­reich­ten Schrift­sät­ze nebst An­la­gen Bezug ge­nom­men.

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Ent­schei­dungs­grün­de:

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Die zu­läs­si­ge Klage ist un­be­grün­det. Der Klä­ger kann von der Be­klag­ten nicht gemäß §§ 631, 632 BGB oder aus einem an­de­ren Rechts­grund Zah­lung rest­li­cher Ver­gü­tung für die an dem Bau­vor­ha­ben der Be­klag­ten an­geb­lich ge­leis­te­ten Bau­arbei­ten ver­lan­gen. Be­rück­sich­tigt man die sei­tens der Be­klag­ten ge­leis­te­ten Teil­zah­lun­gen, dann bleibt keine For­de­rung des Klä­gers mehr offen.

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Be­züg­lich der ein­zel­nen Rech­nun­gen, die der Klä­ger sei­ner als Schluss­rech­nung be­zeich­ne­ten Auf­stel­lung zu Grunde legt, gilt im Ein­zel­nen Fol­gen­des:

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1)     Die Rech­nung 511479 in Höhe von 140 € be­grün­det kei­nen An­spruch des Klä­gers. Er hat nicht dar­ge­legt, dass die Be­klag­te ein die­ser Rech­nung zu Grunde lie­gen­des An­ge­bot an­ge­nom­men hat, so dass sich nicht fest­stel­len lässt, dass ein Werk­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en be­züg­lich der in der Rech­nung auf­ge­führ­ten Ar­bei­ten zu Stan­de ge­kom­men ist. Die in der Rech­nung auf­ge­führ­ten 3,5 Ar­beits­stun­den für „Erd­aus­hub aus dem vor­han­de­nen Schacht aus­schach­ten“ las­sen sich dem un­strei­tig an­ge­nom­me­nen An­ge­bot vom 5.5.2010 (An­la­ge K4) nicht zu­ord­nen.Daran än­dert es nichts, dass der für die Be­klag­te tä­ti­ge Bau­lei­ter A die Rech­nung zur Zah­lung frei­ge­ge­ben hat. Darin liegt eine Er­klä­rung des Bau­lei­ters gegen­über der Be­klag­ten, nicht aber eine an den Klä­ger ge­rich­te­te An­nah­me eines An­ge­bo­tes. In der Zah­lungs­frei­ga­be durch den Bau­lei­ter ist des­halb auch kein die Be­klag­te gegen­über dem Klä­ger ver­pflich­ten­des An­er­kennt­nis zu sehen.  

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2)     Der Klä­ger kann aus der Rech­nung Nr. 511482 keine Rech­te mehr her­lei­ten, weil diese à-conto-Rech­nung be­zahlt  ist. Das er­gibt sich aus der vom Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers stam­men­den For­de­rungs­auf­stel­lung vom 20.10.2010, An­la­ge K10, Bl.53 GA. Darin ist die ge­nann­te Rech­nung aus­drück­lich als „be­zahlt“ auf­ge­führt. 

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3)     Der Klä­ger kann von der Be­klag­ten nicht die Be­zah­lung der Rech­nung Nr-511483, lau­tend über 2.788 €, ver­lan­gen. Es lässt sich nicht fest­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Werk­ver­trag über die Aus­füh­rung der in der Rech­nung ge­nann­ten Leis­tun­gen zu Stan­de ge­kom­men ist. Der Rech­nung liegt das An­ge­bot des Klä­gers vom 6.7.2010 zu Grunde, auf die An­la­ge K5, Bl.48 GA, wird Bezug ge­nom­men. Der Klä­ger hat mit dem im Ver­hand­lungs­ter­min vom 11.10.2011 über­reich­ten Schrift­satz vom 10.10.2011 un­wi­der­spro­chen vor­ge­bracht, der Bau­lei­ter der Be­klag­ten habe das An­ge­bot an­ge­nom­men. So­weit der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Be­klag­ten dazu zu Pro­to­koll er­klärt hat, er rüge Ver­spä­tung, ist das ohne pro­zes­sua­le Re­le­vanz. Eine in­halt­li­che Stel­lung­nah­me hat er dazu nicht ab­ge­ge­ben, so dass das Vor­brin­gen des Klä­gers un­strei­tig ist und mit­hin eine Ver­zö­ge­rung der Er­le­di­gung des Rechts­streits nicht ein­tritt.Gleich­wohl ist die Klage in Bezug auf diese Rech­nung nicht be­grün­det. In der hand­schri­ftli­chen Er­klä­rung des Bau­lei­ters auf dem An­ge­bot „Nach­trag zum Auf­trag vom 6.7.2010“ liegt schon keine an den Klä­ger ge­rich­te­te An­nah­me die­ses An­ge­bots. Soll­te der Klä­ger mit sei­nem vor­ste­hen­den Vor­brin­gen ge­meint haben, der Bau­lei­ter A habe das An­ge­bot aus­drück­lich na­mens der Be­klag­ten an­ge­nom­men, folgt da­raus nichts an­de­res. Es lässt sich näm­lich der Dar­le­gung des Klä­gers nicht ent­neh­men, dass A be­rech­tigt war, die Be­klag­te rechts­ge­schäft­lich zu ver­tre­ten. Un­strei­tig hat die Be­klag­te dem Bau­lei­ter die Voll­macht vom 30.6.2009 aus­ge­stellt (Bl.114 GA). Darin hat der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten wört­lich er­klärt: Hier­mit be­stä­ti­ge ich, dass Herr Dipl.Ing. A, die Fa. W GmbH als Bau­lei­ter und des­sen Funk­tio­nen all­um­fäng­lich ver­tre­ten kann. Damit ist keine un­ein­ge­schränk­te Ge­ne­ral­voll­macht ver­bun­den, son­dern die Voll­macht ist be­schränkt auf die Tä­tig­kei­ten eines Bau­lei­ters. Diese um­fas­sen ty­pi­scher­wei­se ge­ra­de nicht die rechts­ge­schäft­li­che Ver­tre­tung des Bau­herrn. Der nicht be­son­ders be­voll­mäch­tig­te Ar­chi­tekt/In­ge­nie­ur/Bau­lei­ter hat grund­sätz­lich keine Be­fug­nis, den Bau­herrn rechts­ge­schäft­lich zu ver­tre­ten oder die rechts­ge­schäft­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Un­ter­neh­mer und Be­stel­ler zu än­dern (Kniff­ka u.a., ibr-on­li­ne Kom­men­tar Bau­ver­trags­recht 2010, E V 3. Ar­chi­tek­ten­voll­macht, Rdn.159 m.w.N.). So liegt der Fall auch hier. Zu einer be­son­de­ren Be­voll­mäch­ti­gung hat der Klä­ger nichts vor­ge­tra­gen.Es kann des wei­te­ren nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Bau­lei­ter die Be­klag­te unter dem Ge­sichts­punkt wirk­sam ver­pflich­tet hat, es habe sich nur um un­we­sent­li­che Mehr­kos­ten ge­han­delt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs darf der Ar­chi­tekt den Be­stel­ler al­ler­dings wirk­sam ver­pflich­ten, so­fern die Mehr­be­las­tung ge­ring­fü­gig ist (s.die Nach­wei­se bei Kniff­ka a.a.O). Vor­lie­gend ma­chen indes die streit­ge­gen­ständ­li­chen Leis­tun­gen rund zehn Pro­zent des Schluss­rech­nungs­be­tra­ges aus. Das er­scheint nicht mehr als un­we­sent­lich.Die Be­klag­te ist nicht nach den Grund­sät­zen der Dul­dungs­voll­macht wirk­sam ver­pflich­tet wor­den. Der Klä­ger hat nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass die Be­klag­te wuss­te, dass der Bau­lei­ter fort­ge­setzt als ihr Ver­tre­ter ohne Voll­macht auf­ge­tre­ten ist und gleich­wohl nichts da­gegen un­ter­nom­men hat (vgl. Wer­ner-Pas­tor, Der Bau­pro­zess, 13.Auf­la­ge, Rdn.1353). Im Ge­gen­teil sind dafür keine tat­säch­li­chen An­halts­punk­te er­sicht­lich. Glei­ches gilt für eine Ver­tre­tung der Be­klag­ten nach den Grund­sät­zen der An­scheins­voll­macht. Der Rechts­schein kann dem Bau­herrn nur zu­ge­rech­net wer­den, wenn er das ver­trags­wid­ri­ge Ver­hal­ten bei pflicht­ge­mä­ßer Sorg­falt hätte er­ken­nen und ver­hin­dern kön­nen (Wer­ner-Pas­tor a.a.O. Rdn.1359). Auch in­so­weit hat der Klä­ger keine An­halts­punk­te tat­säch­li­cher Art dar­ge­tan. Ein Ver­gü­tungs­an­spruch des Klä­gers gegen die Be­klag­te folgt letzt­lich weder aus den §§ 677, 683 BGB noch aus § 812 BGB. Es lässt sich nicht fest­stel­len, dass die Durch­füh­rung der in Rede ste­hen­den Ar­bei­ten dem mut­maß­li­chen Wil­len der Be­klag­ten als Ge­schäfts­her­rin ent­spro­chen haben, schon weil offen ge­blie­ben ist, um wel­che Ar­bei­ten es sich genau ge­han­delt hat. Aus die­sem Grund kann auch nicht nach­voll­zo­gen wer­den, ob und in wel­cher Höhe das Grund­stück der Be­klag­ten durch die Werk­leis­tung eine Wert­stei­ge­rung er­fah­ren hat, um die die Be­klag­te un­be­rech­tigt be­rei­chert sein könn­te. 

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4)     Aus der Rech­nung 511484 über 240 € kann der Klä­ger einen Ver­gü­tungs­an­spruch nicht her­lei­ten. Es lässt sich nicht fest­stel­len, dass die Be­klag­te den Klä­ger mit der Ent­fer­nung zweier Baum­wur­zeln be­auf­tragt hat. Der Klä­ger hat das An­ge­bot vom 12.7.2010 über die Ent­fer­nung einer Baum­wur­zel (Bl.134 GA) an die Be­klag­te ge­rich­tet. Er hat indes nichts dazu vor­ge­tra­gen, dass die Be­klag­te die­ses An­ge­bot auch an­ge­nom­men hat; sei­nem Vor­brin­gen (Bl.108 GA) lässt sich nicht ent­neh­men, ob je­mand für die Be­klag­te eine ent­spre­chen­de Wil­lens­er­klä­rung ab­ge­ge­ben hat. So­weit der Bau­lei­ter A auf der Rech­nung den Ver­merk an­ge­bracht hat „Auf­maß lt. ei­ge­ner Fest­stel­lung 2 Stück“, lässt sich da­raus für einen Ver­trags­schluss nichts her­lei­ten. Auf die Aus­füh­run­gen zu 3) wird er­gän­zend Bezug ge­nom­men. 

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5)     Der Klä­ger kann aus der Rech­nung Nr. 511485 keine An­sprü­che gegen die Be­klag­te gel­tend ma­chen. Die Be­klag­te hat die Er­tei­lung des Auf­trags mit Schrift­satz vom 30.9.2011, dort S.3, Bl.101 GA be­strit­ten. Der Klä­ger hat für seine Be­haup­tung, der Auf­trag sei er­teilt wor­den, trotz des ge­richt­li­chen Hin­wei­ses in der Ver­fü­gung vom 5.7.2011 kei­nen Be­weis an­ge­bo­ten. 

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6)     Des­glei­chen kann der Klä­ger von der Be­klag­ten nicht den Aus­gleich der Rech­nung Nr. 511486 ver­lan­gen. Die Be­klag­te hat die Auf­trags­er­tei­lung und die Durch­füh­rung der Ar­bei­ten be­strit­ten. Der Klä­ger hat kei­nen Be­weis für seine Be­haup­tun­gen an­ge­bo­ten. 

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7)     Der Klä­ger hat kei­nen An­spruch gegen die Be­klag­te aus § 631, 632 BGB auf Zah­lung von 3.572,20 € ent­spre­chend der Rech­nung Nr..511492. Zwar hat der Klä­ger das an die Be­klag­te ge­rich­te­te An­ge­bot vom 13.7.2010 zu den Akten ge­reicht (Bl.159 GA). Da­raus er­gibt sich indes nicht, dass die Be­klag­te das An­ge­bot auch an­ge­nom­men hat, was sie mit Schrift­satz vom 30.9.2011 aus­drück­lich in Ab­re­de ge­stellt hat. Dazu fehlt wei­te­rer Vor­trag des Klä­gers eben­so wie ein Be­weis­an­ge­bot. Es ver­hilft der Klage in­so­weit nicht zum Er­folg, dass der Bau­lei­ter A den Ver­merk „Nach­trag zum Auf­trag vom 06.07.2010“ auf dem An­ge­bot an­ge­bracht hat. Im üb­ri­gen wird auf die Aus­füh­run­gen zu 3) Bezug ge­nom­men. 

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8)     Die Klage ist auch un­be­grün­det, so­weit der Klä­ger mit der Rech­nung Nr.511493 wei­te­re 654,64 € und mit der Rech­nung Nr.511495 wei­te­re 1890 € von der Be­klag­ten ver­langt. So­weit der Klä­ger dazu be­haup­tet, der Auf­trag sei er­teilt wor­den, hat er dafür kei­nen Be­weis an­ge­bo­ten. 

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9)     a) Die Rech­nung Nr.511496 hat der Klä­ger in seine als Schluss­rech­nung be­zeich­ne­te Auf­stel­lung mit einem Be­trag von 519,50 € ein­ge­stellt (An­la­ge K1, BL.4 GA). Die Rech­nung lau­tet tat­säch­lich über 1.525,80 € (Bl.173 GA), als rest­li­cher Saldo aus dem Rech­nungs­be­trag von 10.525,80 € ab­züg­lich der er­hal­te­nen à-conto-Zah­lung von 9000 €. In­so­weit ist von einem zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Werk­ver­trag aus­zu­ge­hen, weil diese Rech­nung auf dem un­strei­tig be­auf­trag­ten An­ge­bot vom 5.5.2010 (An­la­ge K4, Bl.47 GA) be­ruht. b) Die Rech­nung 511501 (Bl.179 GA) über 750 € be­ruht eben­falls auf dem An­ge­bot vom 5.5.2010 und be­zieht sich auf den zwei­ten da­nach ge­schul­de­ten Re­vi­sions­schacht.c) Die Klage ist be­züg­lich die­ser bei­den Rech­nun­gen gleich­wohl un­be­grün­det. Es er­gibt sich in der Summe eine For­de­rung von 2.275,80 €, die je­den­falls durch die wei­te­re un­strei­ti­ge à-conto Zah­lung von 2.500 €, die der Klä­ger am 29.9.2010 er­hal­ten hat, ab­ge­gol­ten ist. Auf die Frage der Ab­nah­me der Werk­leis­tung kommt es mit­hin nicht an. 

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10) Die Klage ist eben­falls un­be­grün­det, so­weit der Klä­ger mit der Rech­nung Nr.511502 wei­te­re 140 € be­rech­net (Bl.184 GA). Er hat nichts dazu vor­ge­tra­gen, dass er der Be­klag­ten die Durch­füh­rung der darin auf­ge­führ­ten Ar­bei­ten an­ge­bo­ten und dass diese das An­ge­bot an­ge­nom­men hat.  

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11) Letzt­lich kann der Klä­ger auch nicht die mit der Rech­nung Nr.511505 aus­ge­wie­se­nen 2159,75 € (Bl.186 GA) von der Be­klag­ten ver­lan­gen. Er hat nicht dar­ge­legt, dass die Be­klag­te das an sie ge­rich­te­te An­ge­bot vom 13.7.2010 (Bl.190 GA) an­ge­nom­men hat. Aus dem hand­schrift­li­chen Ver­merk des Bau­lei­ters und des­sen Pa­ra­phe er­gibt sich nicht, dass die Be­klag­te oder der Bau­lei­ter eine An­nah­me des An­ge­bo­tes er­klärt haben. Der Text lau­tet „Nach­trag zum Auf­trag vom 06.07.2010“ Das be­sagt nichts über eine An­nah­me; er­gän­zend wird auf die Aus­füh­run­gen zu 3) Bezug ge­nom­men.

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Be­ste­hen keine Zah­lungs­an­sprü­che des Klä­gers, so ist die Klage auch hin­sicht­lich der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten un­be­grün­det.

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Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 91, 344 ZPO. Die Kos­ten der Säum­nis fal­len der Be­klag­ten zur Last. Ihre Auf­fas­sung, ein Ver­säum­nis­ur­teil habe nicht er­ge­hen dür­fen, weil der Klä­ger zur Ab­nah­me nichts vor­ge­tra­gen habe, fin­det im Ge­setz keine Stüt­ze.

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Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit folgt aus § 709 ZPO.

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Der Streit­wert wird auf 10.815,29 € fest­ge­setzt.