Tenor

• 1. Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, die Eintragung einer Sicherungsgesamthypothek wegen einer Werklohnforderung von 25.414,60 € sowie Verzugszinsen in Höhe von 1.433,16 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich auf den Betrag in Höhe von 25.414,60 € seit dem 05.10.2010 für die Klägerin auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von N beim Amtsgericht Köln, Blatt #### (Wohnungsgrundbuch), T1-Straße, 50829 Köln, sowie auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von N beim Amtsgericht Köln, Blatt #### (Wohnungsgrundbuch), T1-Straße, 50829 Köln zu bewilligen, und zwar unter rangwahrender Ausnutzung der aufgrund der einstweiligen Verfügung des OLG Köln - 11 W 84/10 - vom 10.12.2010 eingetragenen Vormerkung.

• 2. Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Klägerin 25.414,60 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich auf den Betrag von 24.913,91 € seit dem 22.01.2010, zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich auf den weiteren Betrag von 277,98 € seit dem 17.03.2010, zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich auf den weiteren Betrag von 222,71 € seit dem 30.06.2010 zu zahlen Zug um Zug gegen Abgabe der Löschungsbewilligung bezüglich der vorstehend genannten Bauhandwerkersicherungshypothek.

• 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

• 4. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte zu 1. zu 50 % und die Beklagte zu 2. zu 50 %. Die Beklagten zu 1. und 2. tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

• 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

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 Tatbestand

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Die Parteien streiten um Ansprüche auf Zahlung von Werklohn und auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.

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Die Klägerin betreibt einen Meisterbetrieb für Sanitär- und Heizungsarbeiten. Die A Investmentberatung GmbH beauftragte die Klägerin am 23.12.2008 unter den Auftragsnummern 08-0204, 08-0205 und 08-0206 und am 22.10.2009 unter der Auftragsnummer 09-0148 mit der Durchführung von Sanitär-, Heizungs- und Lüftungsarbeiten im 1. OG und DG des Bauvorhabens T-Straße in Köln. Ferner beauftragte die A Investmentberatung GmbH die Klägerin mit der Lieferung und Montage eines Pelletkessels, mit der Veränderung von Küchenanschlüssen sowie mit der Beseitigung einer Störung des Pelletkessels aufgrund fehlerhafter Bedienung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beauftragungen wird auf die vorgelegten Aufträge Bezug genommen.

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Zu dem Zeitpunkt der Auftragserteilungen war die A Investmentberatung GmbH Eigentümerin des Baugrundstücks. Ihr alleiniger Geschäftsführer war zu diesem Zeitpunkt der Beklagte zu 1. Alleiniger Gesellschafter war der „Kinder haben Rechte e. V.“, deren alleiniger Vorstand wiederum der Beklagte zu 1. war. Die Finanzierung der Sanierung der Wohnungen im 1. OG und DG des Bauvorhabens erfolgte durch Darlehensaufnahmen.

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Die Klägerin erbrachte einen Teil der beauftragten Werkleistungen. Jedoch stellte sie am 11.12.2009 die Arbeiten ein. Mit Schlussrechnung vom 18.12.2009 (Rechnungsnummer 09-1930) rechnete sie die Lieferung und Montage des Pelletkessels ab, welche beglichen wurde. Mit zwei Rechnungen (Rechnungsnummern 09-1935 und 09-1936) vom 19.12.2009 rechnete sie weitere Bauleistungen in Höhe von 19.464,51 € und 5.449,40 € ab. Mit Rechnung vom 13.02.2010 (Rechnungsnummer  10-0192) rechnete sie die Veränderung der Küchenanschlüsse in Höhe von 277,98 € ab. Schließlich rechnete sie mit Rechnung vom 28.05.2010 (Rechnungsnummer 10-0797) in Höhe von 222,71 € die Beseitigung einer Störung des Pelletkessels ab. Wegen der Einzelheiten des Inhalts der Rechnungen wird auf diese Bezug genommen. Eine Zahlung auf diese weiteren Rechnungen erfolgte nicht. Die Werkleistungen wurden in Gebrauch genommen.

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Die A Investmentberatung GmbH übereignete das Grundstück mit Auflassung vom 12.02.2010 und 06.04.2010, im Grundbuch eingetragen am 17.05.2010, auf den Beklagten zu 1. Den Kaufpreis in Höhe von 349.000,- € glich der Beklagte zu 1. durch Übernahme der Darlehensverbindlichkeiten, die zur Finanzierung des Bauvorhabens aufgenommen wurden. aus. Der Beklagte zu 1. bot die Wohnungen im Folgenden zur Vermietung an.

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Die A Investmentberatung GmbH verlegte ihren Sitz nach Hannover und firmierte um in die Beklagte zu 2. Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.07.2011 erklärte die Beklagte zu 2. gegen die klägerischen Werklohnforderungen die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen.

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Das Landgericht Köln lehnte mit Beschluss vom 07.10.2010 (Az. 4 O 366/10) einen Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Bewilligung der Eintragung einer Vormerkung auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von N, beim Amtsgericht Köln, Blatt #### (Wohnungsgrundbuch), T1-Straße, 50829 Köln, sowie auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von N, beim Amtsgericht Köln, Blatt #### (Wohnungsgrundbuch), T1-Straße, 50829 Köln zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ab. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin erließ das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 10.12.2010 (Az. 11 W 84/10) die entsprechende einstweilige Verfügung. Dieser Beschluss wurde der Klägerin am 16.12.2010 zugestellt. Diese stellte den Beschluss der Beklagten am 31.12.2010 zu. Am 12.01.2011 wurde die Eintragung der Vormerkung beim Grundbuchamt des Amtsgerichts Köln vollzogen. Das Landgericht Köln bestätigte den Beschluss des Oberlandesgerichts Köln nach dem Widerspruch des Beklagten zu 1. mit Urteil vom 28.03.2011. Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das Urteil wies das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 25.11.2011 (Az. 11 U 128/11) zurück.

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Die Klägerin ist unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Verfahren vor dem Landgericht Köln (4 O 366/10) und vor dem Oberlandesgericht Köln (11 W 84/10 und 11 U 128/11) der Ansicht, dass ihr ein Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gegen den Beklagten zu 1. zustehe, da nach Treu und Glauben eine Durchbrechung der Voraussetzung, dass Besteller und Grundstückseigentümer identisch sein müssen, erfolgen müsse. Sie ist ferner der Ansicht, dass aufgrund der Ingebrauchnahme der Werkleistungen eine konkludente Abnahme vorliege bzw. dass eine solche jedenfalls wegen des Eintretens in das Abrechnungsverhältnis der Verträge entbehrlich sei. Zudem bestehe bezüglich des Ausgleichs der Rechnungen hinsichtlich der Rechnungsnummern 09-1935 und 09-1936 seit dem 22.01.2010, hinsichtlich der Rechnungsnummer 10-0192 seit dem 17.03.2010 und hinsichtlich der Rechnungsnummer 10-0797 seit dem 30.06.2010 Verzug, so dass bis zum 04.10.2010 Verzugszinsen in Höhe von 1.433,16 € angefallen seien.

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Die Klägerin beantragt,

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1. den Beklagten zu 1. zu verurteilen, die Eintragung einer Sicherungsgesamthypothek wegen einer Werklohnforderung in Höhe von 25.414,60 € sowie Verzugszinsen in Höhe von 1.433,16 € zzgl. 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz jährlich auf den Betrag in Höhe von 25.414,60 € seit dem 05.10.2010 für die Klägerin auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von N, beim Amtsgericht Köln, Blatt #### (Wohnungsgrundbuch), T1-Straße, 50829 Köln, sowie auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von N, beim Amtsgericht Köln, Blatt #### (Wohnungsgrundbuch), T1-Straße, 50829 Köln zu bewilligen, und zwar unter rangwahrender Ausnutzung der aufgrund der einstweiligen Verfügung des OLG Köln - 11 W 84/10 - vom 10.12.2010 eingetragenen Vormerkung;

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2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin 25.414,60 € zzgl. 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz jährlich auf den Betrag in Höhe von 24.913,91 € seit dem 22.01.2010, zzgl. 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz jährlich auf den weiteren Betrag in Höhe von 277,98 € seit dem 17.03.2010, zzgl. 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz jährlich auf den weiteren Betrag in Höhe von 222,71 € seit dem 30.06.2010 zu zahlen Zug um Zug gegen Abgabe der Löschungsbewilligung bezüglich der unter Ziffer 1. erwähnten Bauhandwerkersicherungshypothek

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sowie als Nebenforderung außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.049,00 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz jährlich seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte zu 1. beantragt,

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die Klage kostenpflichtig abzuweisen

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Hilfsweise beantragt der Beklagte zu 1. für den Fall des Unterliegens,

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die von der Klägerin beantragte Sicherungshypothek lediglich für die erste Etage auf dem Grundstück des Beklagten zu 1., eingetragen im Grundbuch von N, beim Amtsgericht Köln, Blatt #### (Wohnungsgrundbuch), T1-Straße, 50829 Köln einzutragen.

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Die Beklagte zu 2. beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Klage wurde dem Beklagten zu 1. am 02.02.2012 und der Beklagten zu 2. am 08.02.2012 zugestellt. Das Gericht hat ihnen durch prozessleitende Verfügung aufgegeben, binnen vier Wochen nach Zustellung schriftlich auf die Klage zu erwidern. Die Beklagte zu 2. hat mit am 04.04.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz auf die Klage erwidert. Darin hat sie bestritten, dass die in Rechnung gestellten Leistungen der Klägerin wie abgerechnet erbracht wurden und die Nachvollziehbarkeit der Rechnungen gerügt. Zudem hat sie ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den Werklohnforderungen wegen ihrerseits bestehender Schadensersatzforderungen gegen die Klägerin geltend gemacht. Hierzu hat sie ausgeführt, dass es ihr aufgrund des Abbruchs der Arbeiten durch die Klägerin nicht möglich gewesen sei, die Dachgeschosswohnung wie geplant im Frühjahr 2010 zu veräußern. Sie habe die Wohnung im unfertigen Zustand veräußern müssen. Dadurch sei ihr ein Gewinn von 73.000,00 € entgangen. Der Beklagte zu 1. hat mit am 24.04.2012 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz auf die Klage erwidert. In dem Schriftsatz hat er sich den Vortrag der Beklagten zu 2. im Schriftsatz vom 02.04.2012 zu eigen gemacht. Zudem hat er mit Nichtwissen bestritten, dass die Werklohnforderung berechtigt und fällig sei. Ferner hat er auf seinen Vortrag in den Verfahren vor dem Landgericht Köln 4 O 366/10 und vor dem OLG Köln 11 U 128/11 Bezug genommen. Insbesondere hat er zur Begründung seines Hilfsantrages vorgetragen, dass keine Gesamtschuldnerschaft der Grundstücke bestehe und auch keine Wertsteigerung im Dachgeschoss eingetreten sei.

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Das Gericht hat die Akte 4 O 366/10 des Landgerichts Köln zu Beweiszwecken beigezogen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Hauptforderungen und der Zinsforderungen begründet. Lediglich bezüglich der Nebenforderung auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist die Klage unbegründet.

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1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1. ein Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungsgesamthypothek aus § 648 Abs. 1 S. 1 BGB unter Ausnutzung der bereits eingetragenen Vormerkungen zu. Nach § 648 Abs. 1 S.1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teiles eines Bauwerks für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen.

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Zwar stand der Klägerin nur ein Werklohnanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB gegen die A Investmentberatung GmbH in Höhe von 25.414,60 € zu und kein Anspruch gegen den Beklagten zu 1. als Eigentümer des Grundstücks. Unstreitig hat die A Investmentberatung GmbH als Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2. die Klägerin gemäß den Aufträgen Nr. 08-0204 vom 23.12.2008, Nr. 08-0205 vom 23.12.2008, Nr. 09-0148 vom 22.10.2009 mit der Durchführung von Heizungs-, Sanitär- und Lüftungsarbeiten beauftragt. Zudem wurde zwischen der Klägerin und der A Investmentberatung GmbH ein weiterer Werkvertrag hinsichtlich einer Veränderung von Küchenanschlüssen sowie ein Werkvertrag hinsichtlich der Abstellung einer Störung des Pelletkessels abgeschlossen. Aus den bis zum Abbruch der Arbeiten am 11.12.2009 durchgeführten Arbeiten ergibt sich ein Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 25.414,60 €.

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Soweit der Beklagte zu 1. bestreitet, dass die Leistungen wie berechnet erbracht worden seien, ist sein Vortrag gemäß § 296 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigen. Der Vortrag war verspätet. Er wurde erst am 24.04.2012 und damit fast zwei Monate nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist gemäß § 276 Abs. 1 S. 2 ZPO am 01.03.2012 vorgebracht. Der Vortrag war nicht mehr zuzulassen, da die Zulassung des Vorbringens in dem Schriftsatz die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Der Rechtsstreit würde bei Zulassung des streitigen Vorbringens länger dauern als bei seiner Zurückweisung, denn ohne Zulassung des Vortrags war der Rechtsstreit entscheidungsreif. Eine Zulassung des Vorbringens hätte dagegen weitere Hinweise und eine etwaige Beweisaufnahme erforderlich gemacht.

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Im Rahmen des Anspruchs nach § 648 Abs. 1 BGB kommt es nicht darauf an, ob die Vergütungsforderung fällig ist (BGH NJW 1977, 947; OLG Köln BauR 1998, 794).

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Der Klägerin stand auch ein Anspruch gegen die A Investmentberatung GmbH auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 1.433,16 € aus § 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB zu. Bezüglich des Ausgleichs der Rechnungen bestand hinsichtlich der Rechnungsnummern 09-1935 und 09-1936 seit dem 22.01.2010, hinsichtlich der Rechnungsnummer 10-0192 seit dem 17.03.2010 und hinsichtlich der Rechnungsnummer 10-0797 seit dem 30.06.2010 gemäß § 286 Abs. 3 BGB Verzug, so dass bis zum 04.10.2010 Verzugszinsen in Höhe von 1.433,16 € angefallen waren.

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Die grundsätzlich im Rahmen des § 648 Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche Personenidentität zwischen Besteller der Werkleistung und Eigentümer des Grundstücks wird nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausnahmsweise durchbrochen. Der Beklagte zu 1. hatte als alleiniger Geschäftsführer der A Investmentberatung GmbH sowie alleiniger Vorstand des Vereines, der der einzige Gesellschafter war, beherrschenden Einfluss auf die A Investmentberatung GmbH. Zudem zog er die Vorteile und den Nutzen aus den Werkleistungen der Klägerin, da er die Räumlichkeiten vermietete. Zwar erwarb er das Grundstück zu einem Kaufpreis von 349.000,00 € von der A Investmentberatung GmbH, jedoch war dieser Kaufpreis für die Wohnungen in der Lage und mit der Größe und Ausstattung untersetzt. Ferner hat der Beklagte zu 1. keine eigenen Aufwendungen für den Erwerb des Grundstücks getätigt. Er beglich den Kaufpreis durch die Übernahme von Darlehensverbindlichkeiten, wobei die betreffenden Kreditsummen nicht den Kaufpreis erreichten. Aus der beigezogenen Akte des Landgerichts Köln 4 O 366/10 ergibt sich zudem, dass der Kläger die Handwerkerverbindlichkeiten nicht mit übernommen hat, sondern diese bei der A Investmentberatung GmbH belassen wurden, die mit einem Kapital von 25.000,00 € unterkapitalisiert war.

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Bei der einzutragenden Hypothek handelt es sich um eine Gesamthypothek. Da die streitgegenständlichen Bauarbeiten auf zwei Grundstücken vorgenommen wurden, besteht ein Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek für beide Grundstücke.

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Aufgrund des vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens wurden bereits entsprechende Vormerkungen eingetragen, die rangwahrend wirkten.

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2. Der Klägerin steht zudem ein Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 25.414,60 € gegen die Beklagte zu 2. Zug-um-Zug gegen Abgabe der Löschungsbewilligung hinsichtlich der im Klageantrag zu 1. in Bezug genommenen Bauhandwerkersicherungshypothek zu.

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Unstreitig sind zwischen der Klägerin und der A Investmentberatung GmbH als Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2. Werkverträge gemäß den Aufträgen Nr. 08-0204 vom 23.12.2008, Nr. 08-0205 vom 23.12.2008, Nr. 09-0148 vom 22.10.2009 abgeschlossen worden. Zudem kam es zu einem weiteren Werkvertrag hinsichtlich einer Veränderung von Küchenanschlüssen sowie einem Werkvertrag hinsichtlich der Abstellung einer Störung des Pelletkessels. Die entsprechenden Werkleistungen hat die Klägerin erbracht, soweit sie diese in Rechnung gestellt hat. Für die erbrachten Leistungen hat die Klägerin einen Werklohnanspruch von insgesamt 25.414,60 €. Soweit die Beklagte zu 2. bestreitet, dass die berechneten Leistungen erbracht worden seien, ist ihr Vortrag gemäß § 296 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigen. Der Vortrag war verspätet. Er wurde erst am 02.04.2012. und damit nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist am 07.03.2012 vorgebracht. Der Vortrag war nicht zuzulassen, da die Zulassung des Vorbringens der Beklagten zu 2. in dem Schriftsatz die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Der Rechtsstreit würde bei Zulassung des streitigen Vorbringens länger dauern als bei seiner Zurückweisung, da er ohne Zulassung des Vortrags entscheidungsreif war. Eine Zulassung des Vorbringens hätte dagegen weitere Hinweise und eine etwaige Beweisaufnahme erforderlich gemacht.

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Die Werklohnforderung der Klägerin ist auch fällig. Einer Abnahme für die Fälligkeit bedarf es nicht. Verlangt der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages, sondern macht Gegenansprüche geltend, wandelt sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis um und eine Abnahme ist entbehrlich (BGH BauR 2003, 88; BGH BauR 2002, 1399; OLG Brandenburg, IBR 2010, 315; Werner/Pastor, Rn. 1787). Die Parteien sind im Hinblick auf die zwischen ihnen bestehenden Werkverträge in ein Abrechnungsverhältnis eingetreten. Die Beklagte zu 2. erklärte in ihrem Schreiben vom 07.07.2011 die Aufrechnung gegen die klägerischen Werklohnforderungen mit ihr vermeintlich zustehenden Schadensersatzforderungen wegen des Abbruchs der Arbeiten durch die Klägerin. Insofern verlangt sie nicht mehr die Erfüllung des Vertrages, sondern beruft sich auf Gegenansprüche.

35

Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten zu 2. gegenüber der Klageforderung besteht nicht. Das Vorbringen im Prozess im Hinblick auf das Zurückbehaltungsrecht und etwaige Schadensersatzforderungen wegen des Abbruchs der Arbeiten ist nicht zu berücksichtigen, da es verspätet ist.

36

Auf die außerprozessual erklärte Aufrechnung kann sich die Beklagte zu 2. ebenfalls nicht stützen. Insofern fehlt es bereits an einer Bezifferung und substantiierten Darlegung der angeblichen Schadensersatzforderungen in dem Schreiben vom 07.07.2011.

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3. Der Hilfsantrag des Beklagten zu 1. ist unbegründet. Bei der streitgegenständlichen Hypothek handelt es sich um eine Gesamthypothek. Es besteht ein Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek für beide Grundstücke, da die streitgegenständlichen Bauarbeiten auf zwei Grundstücken vorgenommen wurden.

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4. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.049,00  € besteht nicht. Der Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB als allein in Betracht kommender Anspruchsgrundlage. Es fehlt an einer schlüssigen Darlegung des Verzugseintritts sowie der Höhe des entstandenen Schadens.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf§ 709 S. 1, S. 2 ZPO.

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Streitwert: insgesamt: 25.414,60 €

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Bei einer gleichzeitigen Klage auf Zahlung von Werklohn und Einräumung einer Sicherungshypothek ist wegen der wirtschaftlichen Identität für den Streitwert nur auf die Höhe der bezifferten Forderung abzustellen (Zöller/Herget, 29. Aufl., § 3 Rn. 16 unter ‚Bauhandwerkersicherungshypothek‘; OLG Stuttgart, BauR 2003, 131).