Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 17.6.2011 – 123 C 96/11 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels verurteilt, an den Beklagten 150 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.5.2011 zu zahlen. Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 79 % und der Beklagte 21 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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-  Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen, §§ 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO –

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat hinsichtlich der Klage Erfolg, im Hinblick auf die Widerklage ist sie nur teilweise begründet.

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I.

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Die Klage, die infolge fristgerechter Versagung der Zustimmung des Beklagten zu der unter dem 13.6.2012 erklärten Klagerücknahme nicht wirksam  zurückgenommen worden ist, ist unbegründet.

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Zu Unrecht hat das Amtsgericht eine Verpflichtung des Beklagten auf Rücknahme der von ihm bei F2 eingestellten Anbieterbewertung angenommen.

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Vertragliche Ansprüche scheiden ebenso  wie ein Anspruch aus §§ 1004, 823 BGB aus, da eine Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers nicht vorliegt. Denn der Beklagte hat keine unwahren Tatsachen behauptet und seine Äußerungen stellen auch keine unzulässige Schmähkritik dar.

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Für die rechtliche Beurteilung von Tatsachenbehauptungen ist maßgebend, ob sie wahr oder unwahr sind. Eine Tatsachenbehauptung bezieht sich im Gegensatz zur Meinungsäußerung auf etwas Geschehenes oder einen gegenwärtigen Zustand und ist daher grundsätzlich dem Beweis offen. Werturteile sind im Unterschied hierzu durch das Element der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt. Sie genießen den Schutz des Grundrechts aus Art 5 GG, ohne dass es darauf ankäme, ob die Äußerung richtig oder falsch oder grundlos, emontional oder rational ist (BVerfGE 33, 1). Die Äußerung darf indessen nicht die Grenze zur Schmähkritik überschreiten.

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Die angegriffene Äußerung des Beklagten „Vorsicht, Nepperei ! Lieferte nur 30 % der Beilagen ! keine Einsicht ! Strafanzeige!“ setzt sich sowohl aus Meinungsäußerungen als auch aus Tatsachenbehauptungen zusammen.

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Die Tatsachenbehauptung „lieferte nur 30 % der Beilagen“ ist als Tatsachenbehauptung wahr. Der Kläger hatte die Lieferung der Serie Micky-Maus 1975 mit fast kompletten Beilagen angeboten. Die Hefte dieses Jahrganges hatten ursprünglich 24 Beilagen. Die an den Beklagten gelieferten Hefte enthielten jedoch nur 7 Beilagen. Damit erweist sich die Tatsachenbehauptung als wahr.

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Gleiches gilt für die Erklärung „keine Einsicht“. Sie bringt im Kern zutreffend zum Ausdruck, dass sich der Kläger einem Begehren des Beklagten verschlossen hat. Der Kläger hatte sich in seiner e-mail vom 29.12.2010 an den Beklagten darauf berufen, keine Vollständigkeitserklärung hinsichtlich der Beilagen abgegeben zu  haben. Diese Auffassung beanstandete der Beklagte mit e-mail vom 30.12.2010  und forderte den Kläger auf, die fehlenden Beilagen bis spätestens 20.1.2011 nachzuliefern.

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Tatsächlich  hat der Beklagte auch Strafanzeige gegen den Kläger erstattet. Das Ermittlungsverfahren wurde später von der Staatsanwaltschaft nach § 153 StPO  eingestellt.

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Soweit die Formulierungen „Nepperei“ und „Strafanzeige“ auch Meinungsäußerungen in Richtung  auf ein betrügerisches Vorgehen des Klägers enthalten, ist die Grenze zur Schmähkritik nicht überschritten. Wegen seiner die Meinungsfreiheit des Art 5 GG einschränkenden Wirkung ist der Begriff der Schmähkritik grundsätzlich eng auszulegen (BVerfG Beschluss vom 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07- zit. n. Juris). Auch eine überzogene oder ausfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähkritik (BVerfG a.a.O.). Von einer solchen kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn deren diffamierender Gehalt so erheblich ist, dass sie als bloße Herabsetzung des Betroffenen erscheint (BVerfG a.a.O.).

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann entgegen der Auffassung des Amtsgerichts der Inhalt der Bewertung nicht als nicht mehr von der Meinungsfreiheit gedeckt angesehen werden.  Bezogen auf das konkrete Geschäft weist die Äußerung insofern Sachbezug auf, als sie sich ersichtlich mit der Unrichtigkeit der Angaben des Klägers in seinem Angebot befasst. Der Kläger hat mit seinem Angebot und der dort verwandten Formulierung „fast komplette Sammlung“, die den Eindruck einer nahezu gegebenen Vollständigkeit erweckte, unrichtige Angaben zum Umfang der Beilagen gemacht, was im Hinblick auf seinen Kenntnisstand zur wahren Sachlage als Vorspiegelung falscher Tatsachen im Sinne des Betrugstatbestandes des § 263 StGB angesehen werden kann, durch die eine Täuschung des Beklagten bewirkt wurde. Die Äußerungen stellen sich mithin nicht als so evident grundlos dar, dass sie als bloße Herabsetzung des Klägers erscheinen.

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Ein darüber hinausgehender vertraglicher Beseitigungsanspruch ist ebenfalls nicht gegeben. Es kann dahinstehen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Fa F2 gegenüber den vorstehend wiedergegebenen allgemeinen Rechtsgrundsätzen einen weitergehenden Schutz vor unrichtigen Bewertungen gewähren. Jedenfalls ist der Inhalt etwaiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht dargetan. Soweit das Amtsgericht seine Entscheidung auf gerichtsbekannte ABGs stützt, sind diese in der angefochtenen Entscheidung nicht wiedergegeben. Der erkennenden Kammer sind die AGBs nicht bekannt.

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II.

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Die Widerklage ist nur teilweise in Höhe eines Betrages von 150 € begründet.

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Dem Beklagten steht gegen den Kläger in dieser Höhe ein Schadenersatzanspruch gemäß § 433, 434, 437 Nr 3, 280 BGB zu.

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Die Parteien haben auf der Grundlage des Angebots des Klägers eine Beschaffenheitsvereinbarung dahin getroffen, dass die Beilagen jedenfalls nahezu vollständig mitgeliefert werden sollten. Diese Erklärung ist aus der objektiven Sicht des Erklärungsempfängers nach Auffassung der Kammer dahin auszulegen, dass allenfalls ein Anteil von ca 5 % bis 10 % als nicht geschuldet anzusehen war. Da die Hefte des Jahrganges 1975 ursprünglich 24 Beilagen enthielten, war nach Maßgabe der Angebotsformulierung jedenfalls ein Anteil von 22 Beilagen geschuldet. Diesen Anforderungen ist bei Lieferung eines Anteils von nur ca 30 % nicht Rechnung getragen, so dass ein Mangel der Kaufsache insoweit vorlag, als im Hinblick auf die gelieferten 7 Beilagen 15 fehlten.

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Die Gewährleistung ist durch den Kläger nicht wirksam ausgeschlossen worden, da der Mangel arglistig verschwiegen wurde, § 444 BGB. Der Kläger hat in Kenntnis der wahren Verhältnisse eine Beschaffenheit vorgespiegelt, die tatsächlich nicht vorlag. Soweit er erstmalig mit nachgelassenem Schriftsatz vom 13.6.2012 behauptet, keine Kenntnis davon gehabt zu  haben, wieviele Beilagen ursprünglich zu den Heften gehörten, ist dieser Vortrag schon deshalb unbeachtlich, weil er keine Reaktion auf den Schriftsatz des Beklagten vom 30.4.2012 darstellte. Erstinstanzlich war nach Maßgabe des Vortrages des Beklagten unstreitig, dass zu den Heften des Jahrganges 1975  24 Beilagen gehörten. Diesem Vortrag ist der Kläger zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten und hat insbesondere nicht bestritten, vom Fehlen der Beilagen keine Kenntnis gehabt zu haben.

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Der Kläger schuldet dem Beklagten  daher gemäß § 280 BGB Schadenersatz statt der Leistung im Sinne des positiven Interesses, d.h. der Beklagte ist so zu stellen, als wenn der Kläger den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Demgemäß kann der nicht belieferte Beklagte als Käufer als Schaden die Differenz zwischen Vertragspreis und dem Marktpreis im Sinne eines  hypothetischen Deckungsgeschäfts geltend machen (Palandt-Grüneberg § 281 Rdn. 32).

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Die Kammer hat in Ausübung des ihr gemäß § 287 Abs. 2 ZPO eingeräumten Ermessens den Schaden des Beklagten auf 150 € geschätzt. Zu dieser Schätzung war die Kammer befugt, da die vollständige Aufklärung der Marktpreise für die nicht gelieferten Beilagen etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Schwierigkeiten verbunden wäre, die zu der Bedeutung der streitigen Forderung in keinem Verhältnis steht.

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Indessen vermochte die Kammer in dem sog. Allgemeinen Deutschen Comic-Preiskatalog 2010 keine geeignete Schätzgrundlage zu  erblicken. Denn es ist beklagenseits weder dargetan noch ersichtlich, dass die dort niedergelegten Preise zuverlässig die Marktpreise widerspiegeln. Weder ist dargetan, in welcher Weise die Preise ermittelt werden, ob ihnen Händlerbefragungen zugrunde liegen und falls ja, wie viele Befragungen zu welchen und wie vielen Produkten oder ob ihnen tatsächlich durchgeführte Käufe und Verkäufe  zugrundeliegen. Der beklagtenseits mit Schriftsatz vom 30.4.2012 vorgelegte Katalogauszug lässt im Gegenteil erkennen, dass den Katalogen keine strukturierte Marktanalyse zugrunde liegt. Vielmehr sollen die Preise von 8 in Köln ansässigen Händlern und Sammlern durch die Einbringung der langjährigen Erfahrungen der Beteiligten unter Heranziehung schriftlicher Ausarbeitungen einzelner Sammler festgesetzt worden sein. Diese Ausführungen lassen erkennen, dass die angegebenen Preise auch nur auf vagen Schätzungen und  Absprachen  unter den Beteiligten beruhen. Auch ist in keiner Weise dargetan oder konkret belegt, dass die dort genannten Preise tatsächlich am Markt durch Kauf oder Verkauf zu erzielen sind.

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Vielmehr belegt der Vortrag des Beklagten selbst hohe Schwankungen der Preise. So liegen z.B. die im Schriftsatz vom29.5.2011 mitgeteilten Preise bei „www.sammlerecke.de“  deutlich unter denjenigen Preisen des Comic-Preiskatalogs 2010, die für die fehlenden Beilagen als Anlage B1 zum Schriftsatz vom 29.4.2011 mitgeteilt sind.

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Bei der Schadensschätzung war auch zu  beachten, dass nach Maßgabe obiger Ausführungen, wonach angesichts der Formulierung „fast komplett“ jedenfalls ein Fehlen von 2 Beilagen von insgesamt 24 noch nicht als Mangel angesehen werden kann, beklagtenseits das Fehlen von zwei im Preis mutmaßlich höheren Beilagen (so etwa Adventskalender mit 130 € , Sonnenblende mit 60 € bzw. 80 €) hätte entschädigungslos hingenommen werden müssen.

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Unter Berücksichtigung der mit Schriftsatz vom 29.5.2011 mitgeteilten Preise geht die Kammer von einem Durchschnittspreis für eine Beilage von10 € aus, woraus  sich für 15 fehlende Beilagen die berechtigte Widerklageforderung ergibt.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 9 , 708 Nr 10, 711, 713 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht zur  Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist,  § 543 Abs. 2 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 1.459 €, (1.000 € Klage, 459 € Widerklage).