Urteil vom Landgericht Köln - 90 O 169/13

Tenor

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 27.12.2013 wird aufrechterhalten.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.

T a t b e s t a n d

Die Verfügungsklägerin ist Altkonzessionärin des Gasnetzes im Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten. Der von den Parteien geschlossene Gas-Konzessionsvertrag lief ebenso wie der zwischen S2 AG und der Verfügungsbeklagten geschlossene Strom-Konzessionsvertrag am 31.10.2009 aus.

Zum Zwecke der Rekommunalisierung der Gas- und Stromnetze im Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten gründete diese Ende 2008 eine städtische Netzgesellschaft, die "A GmbH" (A) und heutige "Stadtwerke T GmbH" (T). Sodann schrieb sie europaweit die Auswahl eines Beteiligungspartners für die A aus, wobei sie im Rahmen der Bekanntmachung vom 07.01.2007 ankündigte, mit diesem Partner sollten "die Voraussetzungen geschaffen werden, um das Strom- und Gasnetz von den bisherigen Energieversorgungsunternehmen zu erwerben". Des weiteren kündigte sie im Informationsmemorandum an, dass die Gesellschaft/en von der Verfügungsbeklagten im Rahmen des Verfahrens für 20 Jahre mit den Konzessionen zum Betrieb des Strom- und Gasnetzes ausgestattet werden sollte/n.

In der Sitzung vom 26.08.2009 stimmte der Rat der Verfügungsbeklagten für das Angebot der W GmbH und der C Versorgungs-AG & Co. KG, wonach diese 49 % der Geschäftsanteile an der A erwarben und hierfür zunächst einen Betrag in Höhe von 6,7 Million € entrichteten, welcher in die Kapitalrücklage der A eingestellt werden sollte. Ferner verpflichteten sich diese Unternehmen zur Zahlung eines weiteren Betrages von zunächst 8,5 Million € für den Erwerb des Gas- und Stromnetzes, welcher ebenfalls in die Eigenkapitalrücklage der A einfließen sollte. Nicht zuletzt sah das Angebot Bestimmungen zur weitgehenden Entlastung der Beklagten beziehungsweise ihrer Netzgesellschaft vom wirtschaftlichen Risiko des Netzbetriebs vor. Mit weiterem Beschluss vom 26.08.2009 stimmte der Rat der Verfügungsbeklagten dem Abschluss der künftigen Strom- und das Konzessionsverträge mit der A zu.

Im Rahmen eines hiernach vom Bundeskartellamt eingeleiteten Kartellverwaltungsverfahrens gab die Verfügungsbeklagte mit Datum vom 04.04.2012 eine Verpflichtungszusage dahingehend ab, das Verfahren zur Vergabe der Gas- und Stromkonzessionen in das Stadium der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und mit denjenigen Unternehmen fortzusetzen, die zuvor als Interessenten für die Konzessionen oder für die Beteiligung an der Netzgesellschaft aufgetreten sind. Ferner verpflichtete sich die Verfügungsbeklagte, ein diskriminierungsfreies Verfahren zur Konzessionsvergabe unter Beachtung der Hinweise im gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Ganzkonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010 durchzuführen, dabei bestimmte Hauptkriterien zur Auswahl des neuen Konzessionärs zugrundezulegen und netzbezogen zu berücksichtigen. Auf dieser Grundlage stellte das Bundeskartellamt sein Verfahren durch Beschluss vom 22.06.2012, Aktenzeichen B 10-16/11, ein. Wegen der Einzelheiten der Entscheidung wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen.

Aufgrund entsprechender Zusage in der Verpflichtungserklärung wurden auch die mit der T jeweils am 23.09.2009 geschlossenen Konzessionsverträge Gas und Strom mit Vereinbarung vom 25.07.2012 wieder aufgehoben. Eine von der W GmbH für den Netzerwerb unter anderem zugesagte Zahlung in Höhe von 7,2 Millionen € wurde bereits im Haushalt der Verfügungsbeklagten als Forderung bilanziert.

Mit Schreiben vom 07.08.2012 forderte die Verfügungsbeklagte die Interessenten des vorangegangen Verfahrens, darunter die Verfügungsklägerin, auf, bis zum 15.08.2012 ihr Interesse an der Teilnahme am Verfahren zum Abschluss der künftigen Konzessionsverträge Gas und Strom zu bekunden. Auf die Interessenbekundung der Verfügungsklägerin vom 10.08.2012 wurde diese sodann mit Schreiben vom 22.11.2012 von der Verfügungsbeklagten aufgefordert, Angebote zum Abschluss der künftigen Konzessionsverträge Gas und Strom bis zum 21.12.2012 abzugeben.

Zuvor hatte der Rat der Verfügungsbeklagten in der Sitzung vom 28.08.2012 beschlossen, das Konzessionierungsverfahren Strom und Gas entsprechend der Verpflichtungszusage der Verfügungsbeklagten gegenüber dem Bundeskartellamt durchzuführen und eine Gewichtung der darin festgelegten Hauptkriterien wie folgt vorzunehmen:

Qualität der Leistungserbringung zu 25 %,

Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung für die Stadt zu 25 %

Bürgerfreundlichkeit und örtliche Nähe zu 25 %,

Inhalt der Endschaftsbestimmung zu 10 % und

kommunaler Einfluss zu 15 %.

Ferner wurde die Verwaltung der Verfügungsbeklagten ermächtigt, alle weiteren zur Durchführung des Verfahrens erforderlichen und sinnvollen Festlegungen zu treffen. Wegen der Einzelheiten des Ratsbeschlusses wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen.

In den Verfahrensunterlagen wurden der Verfügungsklägerin die vorgenannten Wertungskriterien nebst den jeweils von der Verwaltung festgelegten Unterkriterien und deren Gewichtung mitgeteilt. Einige Unterkriterien wiederum schlüsselten sich in weitere Unterpunkte auf, ohne dass insoweit eine Gewichtung bekannt gegeben wurde. Auch hierzu wird wegen der Einzelheiten auf die zur Akte gereichte Kopie der Verfahrensunterlagen verwiesen.

In der Folgezeit unterbreitete die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten mit Schreiben von 29.11.2012, 10.12.2012, 11.01.2013 und 28.01.2013 diverse Fragen und Beanstandungen, zu denen die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 17.12.2012, 07.01.2013, 11.01.2013 und 03.02.2013 jeweils Stellung nahm, teilweise unter Abhilfe sowie unter Verlängerung der Frist zur Unterbreitung der Angebote, zuletzt bis zum 18.02.2013. Insbesondere strich die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 07.01.2013 als Reaktion auf die seitens der Verfügungsklägerin geäußerten Bedenken wegen der geforderten vertraglichen Zusagen zu netzbezogenen Unterstützungsleistungen und Konzepterstellungen im Hinblick auf die Entscheidungen des LG München vom 01.08.2012 (Aktenzeichen 37 O 19383/10 bzw. 23668/10) zwei der hiervon betroffenen Unterkriterien und veränderte die Gewichtung der übrigen Kriterien. Dies wiederum rügte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 11.01.2013. Die Einzelheiten ergeben sich aus den zur Akte gereichten Fotokopien der entsprechenden Schreiben.

Nach fristgerechter Einreichung ihrer Angebote zum Abschluss der Gas- und Strom-Konzessionsverträge am 18.02.2013 erhielt die Verfügungsklägerin am 18.03.2013 die Möglichkeit zur Präsentation und Erörterung mit der Verfügungsbeklagten. Eine Aufforderung zur Abgabe eines abschließenden unverbindlichen Angebots erhielt sie nicht. Im Nachgang korrespondierte die Verfügungsbeklagte entsprechend ihrer Zusage in der Verpflichtungserklärung mit dem Bundeskartellamt über die von ihr vorgenommene Bewertung der Angebote. Auf die hiernach erarbeitete Empfehlung der Verwaltung beschloss der Rat der Verfügungsbeklagten in der Sitzung vom 17.12.2013, den Zuschlag jeweils auf die Angebote der T zu erteilen. Hierüber wurde die Verfügungsklägerin mit Fax-Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 19.12.2013 unterrichtet. Als die Auswahlentscheidung maßgeblich bestimmende Gründe wurden der Verfügungsklägerin die Zusagen der T zur Rücksichtnahme auf Umweltverträglichkeit und zur Bürgerfreundlichkeit sowie die angebotenen Endschaftsbestimmungen benannt. Die T habe zur bestmöglichen Umsetzung der Ziele des § 1 EnWG ein Netzbewirtschaftungskonzept entwickelt, das Bestandteil des Konzessionsvertrages werde.

Die Verfügungsklägerin behauptet, das Verfahren sei bereits wegen Vorfestlegung durch die Verfügungsbeklagte nicht diskriminierungsfrei durchgeführt worden. Dies ergebe sich einerseits aus den wirtschaftlichen Konsequenzen, welche die Verfügungsbeklagte zu gewärtigen habe, wenn die Konzessionsvergabe nicht an die T erfolge, zum anderen aus diversen öffentlichen Äußerungen des Bürgermeisters und des 1. Beigeordneten der Verfügungsbeklagten, die zudem durch ihre Positionen als Aufsichtsratsvorsitzender (Bürgermeister) beziehungsweise Geschäftsführer (1. Beigeordneter) der T personell mit dieser verflochten seien, wodurch zusätzlich die Besorgnis der Vorfestlegung begründet sei. Schließlich seien die beklagtenseits mitgeteilten Bewertungskriterien von vornherein auf einen kommunalen Betrieb zugeschnitten und daher geeignet, das gewollte Ergebnis einer Vergabe an die T zu antizipieren.

Ohnehin fehle es den mitgeteilten Bewertungskriterien von vornherein an einer Legitimation durch den Rat, soweit die Verfügungsbeklagte Unterkriterien gebildet und gewichtet habe. Zudem seien diese Kriterien in diverser Hinsicht diskriminierend ausgebildet, insbesondere das Hauptwertungskriterien "kommunaler Einfluss", welches auf die T zu deren Vorteil zugeschnitten sei, solange eine Beteiligung der Verfügungsbeklagten an dieser Gesellschaft bestehe. Das gelte gleichermaßen für das Hauptwertungskriterium "Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung für die Stadt", welches darüber hinaus und im Zusammenhang mit dem vorgenannten Kriterium im Widerspruch zu § 1 EnWG stehe, da es die fiskalischen Interessen der Verfügungsbeklagten in den Vordergrund stelle und durch die Gewichtung zudem überbewerte. Beim Unterkriterium "Umweltverträglichkeit" zum Hauptwertungskriterium "Qualität der Leistungserbringung" sei zu beanstanden, dass "vertragliche Zusagen... zur Erstellung verbindlicher Konzepte und deren Umsetzung zur Anpassung des Netzes an die Herausforderungen der Energiewende" ohne die Festlegung eines angemessenen Entgelts gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV verstießen und damit zur Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages führten. Insoweit habe die Verfügungsbeklagte zu Unrecht der entsprechenden Rüge durch die Verfügungsklägerin nicht abgeholfen. Unabhängig davon sei diese Abhilfe ohnehin zu spät gekommen, da eine Änderung der Bewertungskriterien, jedenfalls aber deren Gewichtung im laufenden Verfahren gegen das Transparenzgebot verstoße, selbst wenn dies noch vor Ablauf der Angebotsfrist geschehe. Nicht zuletzt sei das von der Verfügungsbeklagten zur Angebotsbewertung zugrundegelegte Punktesystem wegen der darin enthaltenen Sprünge in der Wertungspunkte-Skala potentiell diskriminierend.

Insgesamt bewirke die Festlegung und Gewichtung der Wertungskriterien, dass der Verstoß gegen das in § 3 Abs. 2 KAV niedergelegte Nebenleistungsverbot, welcher im Rahmen des ersten Vergabeverfahrens vom Bundeskartellamt beanstandet worden sei, nicht beseitigt worden sei.

Was das weitere Verfahren der Verfügungsbeklagten anlange, sei für die Verfügungsklägerin nicht ersichtlich, ob auch den anderen Bietern keine Möglichkeit zur Abgabe eines abschließenden unverbindlichen Angebots eingeräumt worden sei. Schließlich sei die Abstimmung im Rat am 17.12.2013 wegen der Beteiligung von sechs Ratsmitgliedern einschließlich des Bürgermeisters, welche dem Aufsichtsrat der T angehörten, unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot zustandegekommen. Hierbei könne dahinstehen, ob § 31 Abs. 2 Nr. 2 GO NRW eingreife, da diese Ausnahmeregelung durch höherrangiges Bundesrecht, insbesondere die Regelungen des GmbHG, welche Aufsichtsrat und Geschäftsführung zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft verpflichteten, verdrängt werde. Jedenfalls sei § 16 VgV aufgrund übereinstimmender Interessenlage entsprechend anzuwenden.

Auf Antrag der Verfügungsklägerin wurde durch Beschluss der Kammer vom 27.12.2013 der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, auf die vorliegenden Schlussangebote der Stadtwerke T GmbH zum Abschluss eines Gas- und/oder Strom-Konzessionsvertrages mit der Verfügungsbeklagten einen Zuschlag oder Zuschläge zu erteilen, bis in einem unverzüglich durch die Verfügungsklägerin anzustrengen Hauptsacheverfahren über die Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung durch Beschluss des Stadtrates der Verfügungsbeklagten vom 17.12.2013 hinsichtlich der beabsichtigten Vergabe des Gas- sowie des Strom-Konzessionsvertrages an die Stadtwerke T GmbH rechtskräftig entschieden worden ist. Gegen diese Verfügung hat die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 07.01.2014 Widerspruch eingelegt.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf deren Erlass zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Antrag könne bereits deswegen keinen Erfolg haben, da es der Verfügungsklägerin am Rechtsschutzinteresse fehle. Dies gelte einerseits deswegen, weil sie mit sämtlichen Einwendungen gegen die Zuschlagsentscheidung in entsprechender Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB präkludiert sei. Entweder seien diese während des Verfahrens gar nicht erhoben worden, oder die Verfügungsklägerin habe die in ihren Augen unzulängliche Abhilfe durch die Verfügungsbeklagte nicht weiter beanstandet, sondern ihr Angebot abgegeben. Stattdessen hätte sie nach Ansicht der Verfügungsbeklagten hiergegen bereits vor Abgabe ihres Angebots im Wege der einstweiligen Verfügung vorgehen müssen.

Andererseits fehle der Verfügungsklägerin das Rechtsschutzinteresse deswegen, weil eine positive Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten ohnehin nicht möglich sei. Denn ihr Angebot verstoße mit den Bestimmungen in § 7 Abs. 3 und 4, welche sich mit Beratungsleistungen der Verfügungsklägerin bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten befassen, gegen § 3 Abs. 2 KAV. Die Beklagte sei nicht gezwungen gewesen, gemäß Ziff. 6.1 Abs. 2 der Verfahrensunterlagen die Verfügungsklägerin hierauf hinzuweisen; hiernach hätte sie lediglich dann verfahren müssen, wenn sie das Angebot der Verfügungsklägerin hätte vom Verfahren ausschließen wollen. Zudem habe für einen solchen Hinweis kein Anlass bestanden, da es sich bei der angebotenen Regelung um keinen Wertungsbestandteil gehandelt habe.

Die Verfügungsbeklagte behauptet, jedes Angebot daraufhin überprüft zu haben, ob es den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere im Hinblick auf das konzessionsabgabenrechtliche Nebenleistungsverbot, entspricht.

Die bei der Auswahl zugrundegelegten Bewertungskriterien seien auch insoweit vom Rat legitimiert, als sie auf der Grundlage der Ermächtigung durch Ratsbeschluss vom 28.08.2012 durch die Verwaltung konkretisiert worden seien, und entsprächen ebenso wie deren Gewichtung den Zielsetzungen des § 1 EnWG. Insbesondere seien sämtliche Unterkriterien des Hauptbewertungskriteriums "Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung für die Stadt" ausschließlich netzbezogen ausgebildet und daher nicht zu beanstanden. Den Hinweisen der Verfügungsklägerin auf die Entscheidungen des LG München vom 01.08.2012 habe sie zu Recht nur teilweise abgeholfen, da es sich bei vertraglichen Zusagen zur Erstellung und Umsetzung verbindlicher Konzepte zwecks Anpassung der Netze an die Herausforderungen der Energiewende um ein nach § 1 EnWG zulässiges Begehren handele. Auch die Streichung einzelner Unterkriterien und daraus resultierende Veränderung der Gewichtung sei vor Angebotsabgabe zulässig gewesen, zumal die Verfügungsklägerin aufgrund der Fristverlängerung hinreichend Gelegenheit gehabt habe, sich hierauf einzustellen.

Ausdrücklich sei sowohl in den Verfahrensunterlagen als nochmals mit Schreiben vom 17.12.2012 darauf hingewiesen worden, dass allein vertragliche Zusagen in der Bewertung berücksichtigt würden und insbesondere weder die Beteiligung der Verfügungsbeklagten an der T noch Beteiligungsangebote der übrigen Bieter bewertet würden. Weder hieran noch an drohenden finanziellen Konsequenzen aus der teilweisen Rückabwicklung des vorangegangenen Auswahlverfahrens könne die Verfügungsklägerin eine Vorfestlegung der Verfügungsbeklagten im Rahmen des aktuellen Verfahrens festmachen. Insbesondere bestünden keinerlei Schadensersatzforderungen gegen die Antragsgegnerin im Raum. Die Einbuchung einer Forderung von circa 7.000.000 € im Haushalt der Antragsgegnerin stehe dem nicht entgegen, da es sich hierbei letztlich um eine neutrale Finanzposition handele. Auch habe kein Anlass bestanden, den Verlust unternehmerischer Chancen zu befürchten, da das von der Verfügungsklägerin unterbreitete Beteiligungsangebot womöglich deutlich attraktiver gewesen sei. So habe sie bei dem von ihr maßgeblich gerügten Hauptwertungskriterium "kommunaler Einfluss" das beste Ergebnis erzielt. Unabhängig davon sei die Verfügungsklägerin mit ihrer Rüge der Vorfestlegung jedenfalls präkludiert, da sie diese während des Auswahlverfahrens nicht erhoben habe.

In den Verfahrensunterlagen sowie ergänzend mit Schreiben vom 17.12.2012 habe die Verfügungsbeklagte auch mit hinreichender Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass eine Aufforderung zur Abgabe eines verbesserten und finalen Angebots nicht zwingend, jedenfalls aber an alle Bieter ergehe.

Die von ihr vorgenommene Bewertung sei schließlich mit dem Bundeskartellamt abgestimmt worden, welches mit Schreiben vom 03.09.2013 und 10.12.2013 der Verfügungsbeklagten bestätigt habe, dass sie die Grenzen ihres Ermessensspielraums nicht kartellrechtswidrig überschritten habe. Auf dieser Grundlage habe die Verwaltung dem Rat gegenüber eine Beschlussempfehlung ausgesprochen, welcher der Rat nur habe folgen können.

Der Ratsbeschluss sei auch nicht deswegen zu beanstanden, weil der Bürgermeister sowie weitere Aufsichtsratsmitglieder der T mitgestimmt hätten, und zwar auch nicht auf dem Hintergrund vorangegangener Äußerungen des Bürgermeisters in der Presse. Es fehle sowohl an den Voraussetzungen eines Ausschlusses gemäß § 31 GO, als auch an den Voraussetzungen eines etwaig analog anwendbaren § 16 VgV. Jedenfalls habe sich die Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder nicht auf die Entscheidungen im Vergabeverfahren auswirken können. An der Vorbereitung dieser Ratsbeschlüsse sei der 1. Beigeordnete und Geschäftsführer der T nicht beteiligt gewesen.

Schließlich fehle es auch am Verfügungsgrund, da der drohende Abschluss des Konzessionsvertrages mit der T für die Verfügungsklägerin keine wesentliche Einschränkung ihrer Rechtsschutzmöglichkeiten bedeute. Vielmehr sei es ihr unbenommen, gegen den abgeschlossenen Vertrag vorzugehen beziehungsweise dem geltend gemachten Anspruch auf Übertragung des Netzes nicht zu entsprechen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 24.01.2014 und 23.05.2014 Bezug genommen.

Die Kammer hat mit Verfügung vom 30.01.2014 Hinweise erteilt, wegen deren Einzelheiten auf den Verfügungsinhalt verwiesen wird.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 27.12.2013 war aufrechtzuerhalten, da der Antrag zulässig und begründet ist.

Insbesondere fehlt es der Verfügungsklägerin entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht an der Antragsbefugnis oder am Rechtsschutzinteresse für die begehrte Anordnung.

Für die Antragsbefugnis reicht es aus, dass die Verfügungsklägerin durch die Zuschlagsentscheidung der Verfügungsbeklagten potenziell betroffen ist. Als Mitbieterin, deren Angebot bei dieser Entscheidung erfolglos geblieben ist, wäre sie durch eine nicht den Anforderungen entsprechende Verfahrensweise der Verfügungsbeklagten potenziell beeinträchtigt, so dass die notwendige Betroffenheit vorliegend besteht. Ob und aus welchen Gründen das Angebot der Verfügungsklägerin ohnehin nicht geeignet wäre, eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten herbeizuführen, weil etwa unzulässige Bedingungen darin enthalten sind oder eine Auswirkung von Bewertungsfehlern auf das Gesamtergebnis ausgeschlossen ist, stellt sich als eine Frage der Begründetheit im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 3 GWB dar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Aktenzeichen VII-Verg. 26/12; Beschluss vom 04.02.2013, Aktenzeichen VII-Verg. 31/12).

Dasselbe gilt für eine etwaige Präklusion der Verfügungsklägerin mit allen oder einzelnen Einwendungen gegen das beklagtenseits durchgeführte Verfahren, soweit diese im Hinblick auf die neueste Entwicklung in der Rechtsprechung, insbesondere auch des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 17.12.2013, Aktenzeichen KZR 65/12 und KZR 66/12 überhaupt noch von Relevanz ist.

Der Verfügungsanspruch im Sinne von § 935 ZPO folgt aus §§ 33 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB, da die Verfügungsbeklagte jedenfalls unter drei wesentlichen der streitgegenständlichen Gesichtspunkte nicht den Anforderungen an ein allzeit transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren genügt hat.

Dies gilt in erster Linie für die intransparente und potentiell diskriminierende Handhabung der Verfügungsbeklagten im Hinblick auf das Hauptwertungskriterium I - Qualität der Leistungserbringung - und dort das Unterkriterium "Umweltverträglichkeit".

aa)

In dieser Kategorie sollten ursprünglich drei Arten von vertraglichen Zusagen berücksichtigt werden, darunter solche zu netzbezogenen Unterstützungsleistungen bei der Aufstellung städtischer Energiekonzepte sowie zur Erstellung verbindlicher Konzepte und deren Umsetzung zur Anpassung des Netzes an die Herausforderungen der Energiewende. Außerdem sollte im Rahmen des Unterwertungskriteriums "Energieversorgungskonzepte" zum Hauptbewertungskriterium II - Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung für die Stadt - die Bereitschaft zur Mitwirkung an der Aufstellung und Umsetzung kommunaler Energieversorgungskonzepte bewertet werden.

Auf die Rüge der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 29.11.2012, wonach im Hinblick auf die Entscheidungen des LG München vom 01.08.2012 (Aktenzeichen 37 O 19383/10 bzw. 23668/10) konzessionsabgabenrechtliche Bedenken gegen diese Wertungskriterien bestünden, reagierte die Verfügungsbeklagte zunächst mit Schreiben vom 17.12.2012 unter Hinweis auf ein Bieterfragen-und-Antworten-Journal vom selben Tage. Darin nahm sie unter Nr. 11 die klägerseits begehrte Abgrenzung zwischen "Energiekonzept" und "Energieversorgungskonzept" vor und führte in diesem Zusammenhang aus, dass zur konzessionsabgaberechtlichen Zulässigkeit der angebotenen Leistungen unter Umständen, soweit diese über Beratungsleistungen hinausgingen, eine Vergütungspflicht vorzusehen sei, wobei die entsprechenden Preise zu benennen seien. Unter Nr. 12 ergänzte sie ihre Ausführungen im Hinblick auf die zitierten Urteile des LG München dahingehend, dass sie die Entscheidung in ihrer Bewertung berücksichtigen werde und daher derzeit Angebote von Beratungsleistungen zur Energiekonzepten als KAV-konform ansehe. Im weiteren Verlauf strich die Verfügungsbeklagte jedoch dann mit Schreiben vom 07.01.2013 vollständig die Wertungskriterien, welche sich mit Energiekonzepten beziehungsweise Energieversorgungskonzepten befassten und nahm insoweit eine neue Gewichtung in den Hauptwertungskriterien I und II vor. Die Beantwortung der Bieterfragen Nr. 11 und 12 erklärte sie für gegenstandslos. Zu der klägerseits mit Schreiben vom 29.11.2012 gleichermaßen monierten Bewertung von vertraglichen Zusagen zur Erstellung verbindlicher Konzepte und deren Umsetzung zur Anpassung des Netzes an die Herausforderungen der Energiewende hat die Verfügungsbeklagte dagegen auch in diesem Schreiben nicht weiter Stellung bezogen, insbesondere - abweichend von ihrer Darstellung im vorliegenden Verfahren (Schriftsatz vom 20.01.2014, Seite 14) - auch keine Streichung vorgenommen. Ob die Rüge der Klägerin insoweit versehentlich übergangen worden ist, lässt sich den Verfahrensunterlagen nicht entnehmen, ist allerdings auch irrelevant. Denn jedenfalls wurde das Unterunterkriterium bei der Bewertung der Angebote berücksichtigt, wie sich dies aus den beklagtenseits mit Geheimhaltungsvorbehalt vorgelegten Unterlagen ergibt. Zwar weist die abschließende Bewertungsmatrix keine Aufschlüsselung bis in die Unterunterkriterien auf, sondern lediglich eine Punktevergabe bis zur Ebene der Unterkriterien; jedoch setzt sich die Auswertung der von der T zu den Losen Gas und Strom vorgelegten Angebote jeweils eingehend mit dem Unterunterkriterium und den hierzu angebotenen Leistungen auseinander.

bb)

Das in Rede stehende Unterunterkriterium begegnet jedoch gleichermaßen wie die gestrichenen Kriterien den von der Klägerin mit Schreiben vom 29.11.2012 artikulierten konzessionsabgaberechtlichen Bedenken, schon weil die begehrten Zusagen unter die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV geregelten sonstigen Finanz- und Sachleistungen fallen. Denn Konzepte (und deren Umsetzung) zur Anpassung des Netzes an die Herausforderungen der Energiewende sind nicht notwendig allein Energieversorgungskonzepte im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 KAV. Unabhängig davon handelt es sich bei Leistungen im Zusammenhang mit der Erstellung von Konzepten und insbesondere auch deren Umsetzung durch die Vornahme von Anpassungen des Netzes erkennbar nicht lediglich um unbedeutende Nebenleistungen, da sie Personalaufwand verursachen und gegebenenfalls sogar Bauleistungen zum Gegenstand haben. Dass die Verfügungsbeklagte dies in gleicher Weise beurteilt hat, ergibt sich nicht zuletzt aus dem Umstand, dass sie hierfür sowie für vertraglichen Zusagen zur Rücksichtnahme auf Umweltbelange im Netzausbau und der Netzentwicklung auch nach der Anpassung der Gewichtung mit Schreiben vom 07.01.2013 noch insgesamt 10 % der zu vergebenden Punkte angesetzt hatte (s. die vergleichbaren Erwägungen im Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.04.2014, Aktenzeichen VI-2 Kart 2/13, dort unter IV. 1. a) ee) (a) (c)).

cc)

Diese Leistungen hätten daher gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV nicht unentgeltlich verlangt und angeboten werden dürfen. Entgegen der von der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2014 geäußerten Ansicht kann hierüber nicht mit der Argumentation hinweggegangen werden, dass das Bewertungskriterium unter Berücksichtigung der Ausführungen des OLG Düsseldorf im vorgenannten Urteil (dort unter IV. 1. a) dd) (6)) als solches zulässig ist und nicht gegen die Zielsetzungen des § 1 EnWG verstößt. Dies besagt indes nichts über die konzessionsabgaberechtliche Zulässigkeit, über welche sich die Ausführungen des OLG Düsseldorf unter IV. 1. a) ee) (a) (c) verhalten, und zwar in dem Sinne, dass die Leistungen nur gegen angemessene Vergütung verlangt beziehungsweise angeboten werden dürfen.

Auf Vorhalt, dass entgegen ihrer schriftsätzlichen Darstellung das in Rede stehende Unterunterkriterium nicht gestrichen worden sei und deswegen zumindest unklar sei, ob die Verfügungsbeklagte insoweit unentgeltliche Zusagen verlangt habe, gerade auch weil sie der klägerseits mit Schreiben vom 29.11.2012 vorgebrachten Rüge der konzessionsabgaberechtlichen Unzulässigkeit insoweit nicht abgeholfen habe, vermochte die Verfügungsbeklagte keine weiteren Angaben zu machen. Jedenfalls fehlt in den Vergabeunterlagen ein Hinweis, wie er in den - für gegenstandslos erklärten - Nrn. 11 und 12 des Bieterfragen-und-Antworten-Journals enthalten war und wonach unter Umständen eine konkret bestimmte Vergütungspflicht für entsprechende Leistungen vorzusehen sei. In den Vergabeunterlagen wird lediglich eingangs eines anderen Hauptbewertungskriteriums (II) die KAV angesprochen, allerdings auch nur in dem Sinne, dass dieses Hauptwertungskriterium wirtschaftliche Aspekte im konzessionsabgaberechtlich zulässigen Rahmen behandele. Bei den Vorbemerkungen zum Hauptwertungskriteriums I findet sich kein entsprechender Hinweis, ebensowenig beim Unterkriterien "Umweltverträglichkeit" und den dort als für die Bewertung maßgeblich aufgeführten vertraglichen Zusagen. Dass die Verfügungsbeklagte nichtsdestotrotz Angebote mit diesen vertraglichen Zusagen nur unter Aufnahme einer Vergütungspflicht verlange, lässt sich daher den Verfahrensunterlagen nicht mit der notwendigen Transparenz entnehmen. Die T hat sie jedenfalls nicht in diesem Sinne verstanden, da sie ihre hierzu in den §§ 7 und 10 (Strom) beziehungsweise §§ 7 und 9 (Gas) formulierten Zusagen vollumfänglich ohne jede Vergütungspflicht angeboten hat.

dd)

Hieraus folgt nicht nur eine intransparente Durchführung des Auswahlverfahrens, sondern - aufgrund der Bewertung der von der T abgegebenen, gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1KAV allerdings unzulässigen Angebote mit insgesamt 80 von möglichen 100 Leistungspunkten - auch eine entsprechende potentielle Diskriminierung der Verfügungsklägerin. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass auch die Verfügungsklägerin in beiden Losen beim Unterkriterium "Umweltverträglichkeit" jeweils 80 Punkte erhalten hat; denn nicht auszuschließen ist, dass bei Außerachtlassung der Bewertung des unzulässigen Angebots der T eine andere - bei der geringen Punktedifferenz entscheidende - Gewichtung vorgenommen worden wäre.

Ein weiterer Verstoß gegen das Transparenzgebot sowie eine potentielle Diskriminierung der Verfügungsklägerin ergibt sich aus dem von der Verfügungsbeklagten zur Durchführung der Auswahl verwendeten Bewertungskonzept, namentlich der darin vorgenommenen Gewichtung.

aa)

Allerdings gilt dies entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin nicht bereits deswegen, weil die Verfügungsbeklagte im laufenden Verfahren, wenngleich rechtzeitig vor Angebotserstellung, die Bewertungskriterien und damit auch die Gewichtung geändert hat. Solange hierbei transparent und ohne Diskriminierung Verfahren wird, insbesondere für die Bieter genügend Zeit verbleibt, sich auf die Änderung einzustellen, vermag die Kammer hierin keinen Verfahrensmangel zu erkennen. Insbesondere würde die beklagtenseits an anderer Stelle hervorgehobene Rügeobliegenheit analog § 107 GWB weitgehend ihres maßgeblichen Zwecks enthoben, wenn keine Möglichkeit bestünde, auf etwaige Beanstandungen durch deren Behebung auch im laufenden Verfahren zu reagieren.

bb)

Die mit den Verfahrensunterlagen mitgeteilte Bewertungsmatrix ist allerdings unter dem Gesichtspunkt der Transparenz insoweit unzureichend, als darin teilweise Unterunterkriterien gebildet worden sind, deren Gewichtung nicht mitgeteilt wird. Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf im vorerwähnten Urteil vom 17.04.2014 (dort unter III. 2. b) aa)) ausgeführt hat, muss das Auswahlverfahren so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Hierzu gehört auch die Mitteilung sämtlicher Unterkriterien sowie deren Gewichtung, um Manipulationsmöglichkeiten auszuschließen (IV. 1. a) cc) (1) (a), (b), (c) (cc)).

Namentlich im Rahmen des Unterkriteriums 1 (Wirtschaftlichkeit für die Stadt) zum Hauptwertungskriterium II wurden die darin aufgeführten 7 Unterunterkriterien nicht im einzelnen gewichtet, obgleich sie - nach Änderung der Gewichtung durch die Verfügungsbeklagte - insgesamt einen Anteil von 19,5 % ausmachten. Insofern bestand für die Verfügungsbeklagte bei der Vergabe von nahezu einem Fünftel der Gesamtpunktzahl ein Gestaltungsspielraum, ohne dass die Bieter hierauf durch entsprechende Ausrichtung ihrer Angebote hätten Einfluss nehmen können. So lag es in der Hand der Verfügungsbeklagten, beispielsweise bei den Folgekostenregelungen vergleichbare Modelle unterschiedlich zu bewerten, ohne dass dies nachvollziehbar gewesen wäre, da für alle 7 Unterunterpunkte lediglich eine Gesamtpunktzahl zu vergeben war.

cc)

Weiterhin ist zu beanstanden, dass Wertungskriterien, welche vornehmlich die Interessen der Verfügungsbeklagten sicherstellen sollen, gegenüber solchen, welche die Kundenfreundlichkeit und Preisgünstigkeit im Blick haben, unverhältnismäßig hoch gewichtet worden sind. So nimmt der unter dem Hauptwertungskriterien III behandelte Aspekt der Bürgerfreundlichkeit insgesamt lediglich ein Gewicht von 25 % ein. Die übrigen Hauptkriterien zielen schwerpunktmäßig auf die wirtschaftlichen Interessen der Verfügungsbeklagten ab. Zwar sind die Kriterien als solche zulässig, soweit sie nicht nach den vorstehenden Überlegungen KAV-widrig sind, jedoch bedarf es auch einer ausgewogenen Gewichtung aller Komponenten, um einerseits sämtlichen Zielen des EnWG gleichermaßen oder zumindest im wesentlichen gerecht zu werden und andererseits Manipulationsmöglichkeiten zu Gunsten einzelner Bieter zu verhindern.

Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen sich unter den Bietern ein von der Gemeinde gesellschaftsrechtlich beherrschtes Unternehmen befindet, ist hierauf besonders achten. Denn durch die übermäßig starke Gewichtung von Kriterien, welche dieses Unternehmen aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit mit der Gemeinde besonders leicht zu erfüllen vermag, weil die geforderten vertraglichen Zusagen im wesentlichen nur festschreiben, wozu das Unternehmen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage ohnehin verpflichtet ist, werden die übrigen Bieter potentiell diskriminiert. Dies gilt vorliegend beispielsweise für die Rücksichtnahme- und Abstimmungspflichten gemäß Unterkriterium 2 zu Hauptwertungskriterium III, welche mit 8,26 % zu Buche schlagen, sowie die Einflussnahmemöglichkeiten und Informationspflichten, welche als Unterkriterium 1 zum Hauptkriterium V immerhin 7,5 % ausmachen.

Anhand der Bewertungsmatrix ist festzustellen, dass die Angebote der Verfügungsklägerin beim Unterkriterium der Rücksichtnahme- und Abstimmungspflichten mit einer Differenz von 37,5 Punkten jeweils auch deutlich schlechter bewertet worden sind als diejenigen der T. Letztlich kommt es hierauf allerdings nicht entscheidend an, da selbst in denjenigen Fällen, in denen es der Verfügungsklägerin gelungen ist, dieselbe oder sogar eine bessere Punktzahl als die T zu erlangen, diskriminiert worden sein kann, weil durch die Überbewertung von Kriterien, welche seitens des mit der Gemeinde gesellschaftsrechtlich verbundenen Unternehmen leichter zu erfüllen sind, andere Kriterien zu kurz kommen, in denen möglicherweise die übrigen Bieter ihre Stärken haben.

Nicht zuletzt ist festzustellen, dass die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Bewertung der seitens der T vorgelegten Angebote zumindest hinsichtlich des im Hauptkriterium V enthaltenen Unterkriteriums "Kündigungsoptionen zugunsten der Stadt" fehlerhaft erscheint. So wurde in der Angebotsauswertung jeweils festgestellt, dass die T im Gegensatz zu den anderen Bietern kein vorzeitiges Kündigungsrecht angeboten hat. Allerdings wurde davon abgesehen, dies nachteilig ins Gewicht fallen zulassen, da dieses Recht für die Verfügungsbeklagte von keiner praktischen Bedeutung sei. Als kleine kreisangehörige Kommune könne sie es sich wirtschaftlich nicht leisten, einen Konzessionsvertrag vorzeitig zu beenden, ohne dass gewichtige Gründe vorliegen. Die hohen Transaktions- und Verfahrenskosten für die Neuausschreibung seien insoweit praktisch prohibitiv. In der Zusammenfassung führte die Verfügungsbeklagte jeweils aus, dass ungeachtet des fehlenden vorzeitigen Kündigungsrechts eine gute Erfüllung vorliege, welche die Vergabe von 7 Punkten beziehungsweise 31,5 Leistungspunkten rechtfertige. Ob und inwiefern die Verfügungsbeklagte das Fehlen des vorzeitigen Kündigungsrechts hierbei überhaupt hat ins Gewicht fallen lassen, wird nicht ersichtlich; jedenfalls liegt aufgrund der hierzu angestellten Erwägungen nahe, dass lediglich eine geringfügige Abwertung stattgefunden hat, da die übrigen Bieter einschließlich der Verfügungsklägerin ausweislich der Bewertungsmatrix mit 8 Punkten beziehungsweise 36 Leistungspunkten nur geringfügig besser bewertet worden sind.

Mit dieser Bewertung hat die Verfügungsbeklagte sich jedenfalls in Widerspruch zu den Verfahrensunterlagen gesetzt, denen zufolge ganz allgemein "Kündigungsoptionen zugunsten der Stadt" bewertet werden sollten. Dass die Verfügungsbeklagte vorzeitigen Kündigungsrechten nur geringe Bedeutung beimessen würde, ist auch ihren Erläuterungen in den Verfahrensunterlagen nicht zu entnehmen. Insofern ist nicht auszuschließen, dass bei korrekter Bewertung entsprechend den Verfahrensunterlagen eine weitere Abwertung der von T vorgelegten Angebote angemessen gewesen wäre.

Die Verfügungsklägerin ist mit der Geltendmachung der vorstehend herausgearbeiteten Verfahrensmängel nicht analog § 107 Abs. 3 GWB präkludiert.

aa)

Es erscheint bereits zweifelhaft, ob im Hinblick auf die neueste Entwicklung in der Rechtsprechung, insbesondere auch derjenigen des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 17.12.2013, Aktenzeichen KZR 65/12 und KZR 66/12, eine Präklusion nach dieser Bestimmung überhaupt noch in Betracht kommt, wenn der in Rede stehende Verfahrensmangel wegen Verstoßes gegen §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit eines Vertragsschlusses auf der Grundlage der vom Rat getroffenen Zuschlagsentscheidung führen würde.

Grundsätzlich hält die Kammer weiterhin an ihrer mit Urteil vom 07.11.2012, Aktenzeichen 90 O 59/12, zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung fest, wonach eine Präklusion analog § 107 Abs. 3 GWB auch im Verfahren zur Vergabe von Gas- beziehungsweise Stromkonzessionen in Betracht kommt (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Aktenzeichen VII-Verg 26/12). Allerdings erscheint eine einschränkende Anwendung dieser Bestimmung dann gerechtfertigt, wenn der gerügte Verfahrensmangel im Ergebnis zur Nichtigkeit des bevorstehenden Vertragsschlusses entsprechend der Auswahlentscheidung des Rats führen würde (offen gelassen in der vorzitierten Entscheidung der Kammer vom 07.11.2012). Ist es für den Altkonzessionär auch ohne vorangegangene Rüge des Verfahrensmangels aufgrund der Nichtigkeitsfolge noch im Rahmen einer Klage auf Übertragung des Netzes möglich, die Eigenschaft des auserwählten Bieters als Neukonzessionär in Frage zu stellen, so wäre es widersprüchlich und gerade nicht im Sinne des hinter § 107 Abs. 3 GWB stehenden Beschleunigungsgedankens, ihn im Rahmen des von ihm eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahrens, gerichtet auf Verhinderung des nichtigen Vertragsschlusses, darauf zu verweisen, diesen abzuwarten und dessen Nichtigkeit erst im Nachgang hierzu geltend zu machen.

bb)

Unabhängig hiervon hat die Verfügungsklägerin indes auch diverse Rügen erhoben, welche die Verfügungsbeklagte in die Lage versetzt hätten, die ersten beiden der vorstehend aufgezeigten Mängel ihres Auswahlverfahrens zu erkennen und abzustellen. Entgegen der Darstellung der Verfügungsbeklagten hat die Verfügungsklägerin mit ihrem Schreiben vom 29.11.2012 umfänglich Bedenken gegen die im Unterkriterium "Umweltverträglichkeit" aufgeführten vertraglichen Zusagen unter dem Gesichtspunkt von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KV angebracht. Gleiches gilt für die Gewichtung der Wertungskriterien, welche insbesondere Gegenstand der Schreiben der Verfügungsklägerin vom 29.11.2012 und 11.01.2013 war.

Den dritten der vorstehend aufgezeigten Verfahrensmangel vermochte die Verfügungsklägerin ohnehin nicht zu rügen, da er ihr naturgemäß verborgen geblieben ist.

cc)

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten war die Verfügungsklägerin auch nicht entsprechend § 107 Abs. 3 GWB dazu verpflichtet, nach Nichtabhilfe beziehungsweise nach lediglich teilweiser Abhilfe durch die Verfügungsbeklagte ihre Bedenken erneut anzumelden beziehungsweise hiergegen gerichtlich vorzugehen. Ohne Erfolg macht die Verfügungsbeklagte insbesondere geltend, die Verfügungsklägerin sei dadurch präkludiert, dass sie ungeachtet ihrer Bedenken ihre Angebote abgegeben habe.

Mit dieser Forderung beziehungsweise Rechtsansicht setzt die Verfügungsbeklagte sich bereits in Widerspruch zu ihrer Stellungnahme auf die Bieterfrage der Verfügungsklägerin gemäß Schreiben vom 10.12.2012 (dort unter 4.). Auf die Frage, wie im Hinblick auf die in den Verfahrensunterlagen geforderte Anerkennung der darin enthaltenen Festlegungen bei Abgabe eines Angebots zu verfahren sei, wenn der Bieter die Festlegungen der Verfahrensunterlagen nicht anerkenne und gerügt habe, hat die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 17.12.2012 unter Hinweis auf ihr Bieterfragen-und-Antworten-Journal unter Ziff. 18 geantwortet, dass es den Bietern im Falle einer rechtzeitigen Rüge nicht verwehrt sei, sich im anschließenden Gerichtsverfahren darauf zu berufen, auch wenn die Verfügungsbeklagte als Vergabestelle dieser Rüge nicht abgeholfen habe. Der Bieter habe die gestellten Anforderungen einzuhalten, auch wenn er die Festlegungen in den Verfahrensunterlagen für falsch halte. Allerdings bleibe der durch die Rüge vorgebrachte Einwand von der Erklärung, welche der Bieter im Rahmen der Verfahrensunterlagen zu deren Anerkennung abgegeben habe, unberührt. Dies hat die Verfügungsbeklagte im Bieterfragen-und-Antworten-Journal vom 20.12.2012 unter Ziff. 27 noch weiter ausgeführt und bestätigt. Hiermit hat die Verfügungsbeklagte hinlänglich zum Ausdruck gebracht, dass sie weder auf einer wiederholten Rüge bestehe noch eine gerichtliche Geltendmachung vor Angebotsabgabe für notwendig erachte.

Unabhängig davon sind die beklagtenseits gestellten Anforderungen auch aus Rechtsgründen nicht gerechtfertigt. Nicht nur, dass es auf eine reine Förmelei hinausliefe, vom Bieter eine wiederholende Rüge zu verlangen, soweit seinen Bedenken nicht abgeholfen wurde, widerspräche eine solche Forderung auch dem Beschleunigungszweck des § 107 Abs. 3 GWB. Denn jede Wiederholung der Rüge würde gegebenenfalls eine erneute Stellungnahme auslösen, welche nach der Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten wiederum Gegenstand einer weiteren Rüge sein müsste, sofern keine Abhilfe erfolgt, so dass sich das Verfahren hierdurch unzuträglich die Länge ziehen würde.

Auch der Ansicht der Verfügungsbeklagten, entsprechend § 107 Abs. 3 GWB müsse jeder Bieter auf die Zurückweisung seiner Bedenken mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung reagieren, anderenfalls er präkludiert sei, vermag die Kammer nicht zu folgen. Das einstweilige Verfügungsverfahren ist dem vor der Vergabekammer nicht ohne weiteres vergleichbar, insbesondere was seine Voraussetzungen anlangt. Insoweit ist auf die §§ 916, 935 ff. ZPO abzustellen, namentlich auf die Anforderungen an die Eilbedürftigkeit der Entscheidung wegen unmittelbar bevorstehender Rechtsverletzung. Eine solche kann nach Auffassung der Kammer indes erst dann angenommen werden, wenn die Auswahlentscheidung des Rats getroffen worden ist. Denn der Rat ist an die Beschlussempfehlungen der Gemeindeverwaltung nicht gebunden und kann im Rahmen seiner Entscheidungskompetenz auch etwaigen im Laufe des Verfahrens geäußerten Bedenken noch abhelfen, insbesondere eine Beschlussfassung ablehnen beziehungsweise eine Wiederholung des Verfahrens wegen solcher Bedenken beschließen. Insofern wäre der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor der Auswahlentscheidung des Rats verfrüht. Wie in der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2014 ausgeführt, entspricht dies der Rechtsprechung zum vorbeugenden Rechtsschutz bei drohender Beschlussfassung durch eine Gesellschafterversammlung; auch insoweit wird der Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf die Verhinderung einer solchen Beschlussfassung, allein auf der Grundlage eines in der Einladung zur Gesellschafterversammlung angekündigten TOP dieses Inhalts, regelmäßig deswegen abgelehnt, weil die Entscheidung der Gesellschafterversammlung zunächst abzuwarten sei, anderenfalls das Rechtsschutzinteresse fehle.

Ohne Erfolg macht die Beklagte - schon unter dem Gesichtspunkt der Antragsbefugnis - schließlich geltend, die Verfügungsklägerin sei mit ihrem Begehren, das Verfahren auf den Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen, jedenfalls deswegen ausgeschlossen, weil eine Zuschlagsentscheidung auf ihre eigenen Angebote wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ohnehin ausgeschlossen sei. Hiergegen hat die Kammer schon mit Hinweis vom 30.01.2014 im Hinblick auf das eigene widersprüchliche Verhalten der Verfügungsbeklagten Bedenken angebracht, welche sie aufrecht erhält, da die Verfügungsbeklagte einerseits vorträgt, die konzessionsabgabenrechtliche Zulässigkeit sämtlicher Angebote ausdrücklich geprüft zu haben, andererseits es unterlassen hat, von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, gemäß Ziffer 6.1 Abs. 2 der Verfahrensunterlagen entsprechende Bedenken gegenüber der Verfügungsklägerin anzumelden und diese um Stellungnahme zu bitten. Hierdurch hat die Verfügungsbeklagte, die selbst von der Verfügungsklägerin fordert, auf Unzulänglichkeiten ihres Verfahrens hingewiesen zu werden, jedenfalls kein transparentes und faires Verfahren betrieben.

Im übrigen wäre die Argumentation der Verfügungsbeklagten allenfalls dann beachtlich, wenn das Verfahren auch ohne die Zurückversetzung in das Stadium der Aufforderung zur Angebotsabgabe noch mit einem wirksamen Ergebnis abgeschlossen werden könnte. Dies ist vorliegend allerdings nicht der Fall, da die Angebote der von der Verfügungsbeklagten auserwählten T gleichermaßen wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV keine wirksamen Vertragsschlüsse zur Folge haben können. Jedenfalls insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von denjenigen, welche Gegenstand der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 04.02.2013, Aktenzeichen VII-Verg 31/12, sowie des Urteils der Kammer vom 07.11.2012, Aktenzeichen 90 O 59/12, gewesen ist.

Wegen der dennoch - im Hinblick auf die Haltung der Verfügungsbeklagten - drohenden Vertragsschlüsse mit der T besteht auch der notwendige Verfügungsgrund. Wie oben bereits ausgeführt, kann die Verfügungsklägerin nicht darauf verwiesen werden, dass sie ihre Bedenken gegen die Zuschlagsentscheidung gegebenenfalls noch geltend machen könne, wenn sie zur Übertragung der Netze aufgefordert werde. Dies gilt unabhängig von dem Widerspruch, in den die Verfügungsbeklagte sich setzt, wenn sie andererseits die Auffassung vertritt, dass die Beantragung einer einstweiligen Verfügung schon während des laufenden Auswahlverfahrens nach Nichtabhilfe hätte erfolgen müssen.

Zu Unrecht meint die Verfügungsbeklagte schließlich, dem Urteil der Kammer vom 22.03.2013 im Verfahren 90 O 51/13 entnehmen zu können, dass es generell an der Notwendigkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung fehle, weil Verfahrensmängel auch noch im Nachgang zur Umsetzung des Ratsbeschlusses geltend gemacht werden könnten. Ein derartiger Rechtssatz ist in dieser Allgemeinheit der Entscheidung nicht zu entnehmen und von ihr auch nicht intendiert. Vielmehr wurde darin ausgeführt, dass es keiner Einhaltung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Wartefrist zur Ermöglichung des einstweiligen Rechtsschutzes bedarf, weil auch im Nachgang zur Umsetzung des Ratsbeschlusses Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen. Dies ändert indes nichts daran, dass bei einem rechtzeitig vor Vertragsschluss eingereichten Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz die notwendige Dringlichkeit besteht, um im frühestmöglichen Stadium der drohenden Rechtsverletzung entgegenzuwirken.

Demzufolge kann die Verfügungsbeklagte auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass die Verfügungsklägerin die Möglichkeit habe, etwaige Nichtigkeitsgründe noch im Verfahren auf Herausgabe des Netzes geltend zu machen. Unabhängig davon, dass die Verfügungsklägerin lediglich in Bezug auf das Los Gas Altkonzessionären ist, vermag diese Alternative an der Dringlichkeit der Entscheidung zur vorbeugenden Verhinderung des Abschlusses von Konzessionsverträgen entsprechend der Zuschlagsentscheidung nichts zu ändern.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 936, 925 ZPO.

Streitwert: 500.000,00 € (2 selbstständige Auswahlentscheidungen)

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