Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 01.06.2016 (33 O 82/16) wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Die Antragstellerin stellt her und vertreibt ein breites Sortiment an Fruchtgummiprodukten. Zu ihrem Vertriebsprogramm gehören unter der Bezeichnung „H“ vertriebene Fruchtgummiprodukte in Form von stilisierten Bären, sog. Gummibärchen. Diese werden seit 1978 in unveränderter Form vertrieben. Sie werden in einer aus den Geschmacksrichtungen Himbeere, Zitrone, Apfel, Orange, Erdbeere und Ananas bestehenden Mischung verkauft, wobei jede dieser Geschmacksrichtungen, wie auf Bl. 7 der Antragsschrift (Bl. 91 der Akte) wiedergegeben, einer bestimmten Einfärbung der Fruchtgummimasse entspricht.

3

Die seit 1978 stets gleiche charakteristische Formgebung der H unabhängig von Farbe bzw. Geschmacksrichtungen besteht aus folgenden Elementen:

4

• 5

  spitz nach vorn zulaufende und geradlinig nach vorn weisende Extremitäten, die vor dem Körper bzw. sich seitlich unmittelbar an den Körper anschließend angeordnet sind;

• 6

  eine spitz nach vorne zulaufende Nase;

• 7

  spitz und vom Kopf nach oben diagonal weg laufende Ohren;

• 8

  durch ovale Einkerbungen angedeutete Brusthaare.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten der Gestaltung wird Bezug genommen auf die Abbildungen auf Seite 8 der Antragsschrift (Bl. 92 der Akte).

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Die H werden im Selbstbedienungseinzelhandel in luftdicht verschweißten, bedruckten Kunststoffbeuteln mit rechteckiger Grundfläche vertrieben. Die Verpackungsgestaltung ist durch ihre goldene Farbe, die Wortelemente „K“ und „H“ sowie einen comicartig stilisierten, goldgelben Bären mit roter Schleife gekennzeichnet. Die Produkte selbst sind dabei durch ein großflächig umlaufendes mittig angeordnetes Sichtfenster, das etwa die Hälfte der Verpackung einnimmt, deutlich erkennbar. Wegen der weiteren Einzelheiten der Verpackungsgestaltung wird Bezug genommen auf die Abbildung auf Seite 9 der Antragsschrift (Bl. 93 der Akte).

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Die H sind in Deutschland seit Jahrzehnten nach Marktanteilen führend im gesamten Segment Fruchtgummi/Lakritz/Schaumzucker/Speck/Fruchtgummi-Gelee und erst recht auf dem engeren, auf Fruchtgummiprodukte begrenzten Markt. Wegen der näheren Einzelheiten der gegenwärtigen Marktposition sowie des betriebenen Werbeaufwandes, der Medienpräsenz und der erhaltenen Auszeichnungen wird Bezug genommen auf die Seiten 13-22 der Antragsschrift (Bl. 97-106 der Akte).

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Das gestalterische Grundkonzept eines Bären wird auch im wettbewerblichen Umfeld verwendet. Die dort anzutreffenden Drittprodukte weisen nach Auffassung der Antragstellerin jedoch einen von der Gestaltung der H deutlich abweichenden Gesamteindruck auf. Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Antragstellerin wird Bezug genommen auf die Seiten 25 -32 der Antragsschrift (Bl. 109-117 der Akte).

13

Die Antragstellerin ist seit 2011 Inhaberin u.a. der Unionsmarke Nr. ####### „H1“ (Bildmarke - Klagemarke zu 1), wegen deren Gestaltung auf die Wiedergabe auf Seite 4 der Antragsschrift (Bl. 88 der Akte) Bezug genommen wird. Weiterhin ist die Antragstellerin seit 2010 Inhaberin der Unionsmarke Nr. ###### (Klagemarke zu 2) sowie seit 2010 der deutschen Bildmarke Nr. ############ (Klagemarke zu 3).

14

Die Antragsgegnerin ist spezialisiert auf die Herstellung von Bio-Produkten, die bundesweit vertrieben werden und ihrer eigenen Werbung zufolge grundsätzlich nur in Reformhäusern, im Fachhandel und ausgewählten Lebensmittelgeschäften erhältlich sind.

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Zum Vertriebsprogramm der Antragsgegnerin gehören ebenfalls Fruchtgummiprodukte in Form eines stilisierten Bären, die wie auf Bl. 46 der Antragsschrift (Bl. 130 der Akte) wiedergegeben gestaltet sind. Sie werden ebenfalls als Mischung bestehend aus den Geschmacksrichtungen Kirsch, Zitrone, Apfel, Orange, Erdbeere und Ananas vertrieben, wobei, wie aus der bildlichen Wiedergabe auf Bl. 48 der Antragsschrift (Bl. 132 der Akte) ersichtlich, jeder Geschmacksrichtungen eine bestimmte Farbe zugeordnet ist. Der Vertrieb erfolgt wie auf Bl. 47 der Antragsschrift (Bl. 131 der Akte) bildlich wiedergegeben in luftdicht verschweißten Plastikbeuteln mit rechteckiger Grundform unter der Bezeichnung „M’s W premium“ und mit der Angabe „Gummi-Bärchen“. Der Beutel verfügt über ein großes Sichtfenster, das etwa zwei Drittel der Verpackungsvorderseite ausmacht und den Blick auf die so vertriebenen Fruchtgummiprodukte freigibt.

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Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Gummibärchen der Antragsgegnerin optisch von ihren H praktisch nicht unterscheidbar seien, da die prägenden Gestaltungsmerkmale der H in nahezu identischer Weise übernommen worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Antragstellerin wird Bezug genommen auf die Seiten 48-52 der Antragsschrift (Bl. 132-136 der Akte).

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Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der beanstandete Vertrieb der verfahrensgegenständlichen Gummibärchen in der konkreten Verpackungsgestaltung wettbewerbswidrig im Sinne der §§ 4 Nr. 3 lit. a und b UWG bzw. Nr. 13 der sog. „Schwarzen Liste“ sei. Jedenfalls stünde ihr in zweiter Linie der Verfügungsanspruch wegen einer Verletzung der Klagemarke zu 1) zu. In dritter Linie stützte sie sich auf die Verletzung einer Benutzungsmarke, sodann auf die Klagemarke zu 2) und schließlich auf die Klagemarke zu 3).

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Antragstellerin wird Bezug genommen auf die Seiten 54 ff. der Antragsschrift (Bl. 138 ff. der Akte).

19

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der Durchschnittsverbraucher die angegriffenen Produkte der Antragsgegnerin für eine spezielle, besonders für Reformhäuser oder Bio-Supermärkte hergestellte Vertriebslinie unter einer Zweitmarke der Antragstellerin halten könnte. Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Antragstellerin wird Bezug genommen auf die Seiten 33-46 der Antragsschrift (Bl. 117-130 der Akte).

20

Die Antragstellerin behauptet, sie habe erstmals am 27.04.2016 von den streitgegenständlichen Produkten der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt, als ihrem Justiziar ein von ihrem Prozessbevollmächtigten im Markt entdecktes Produktmuster zugesandt worden sei.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Antragstellerin wird Bezug genommen auf ihren Schriftsatz vom 22.07.2016 (Bl. 214 ff. d.A.).

22

Am 01.06.2016 erwirkte die Antragsstellerin die nachstehend wiedergegebene einstweilige Verfügung der erkennenden Kammer, mit der der Antragsgegnerin untersagt worden ist,

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in der Bundesrepublik Deutschland die nachfolgend abgebildeten Fruchtgummiprodukte:

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zu bewerben, anzubieten, zu verkaufen oder in den Verkehr zu bringen und/oder bewerben, anbieten, verkaufen oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn dies wie folgt geschieht:

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27

Nachdem die Antragsgegnerin gegen diese Beschlussverfügung Widerspruch eingelegt hat, beantragt die Antragstellerin,

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                                                                      -wie erkannt-.

29

Die Antragsgegnerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 01.06.2016 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

31

Die Antragsgegnerin bestreitet, dass die Antragstellerin erst kürzlich von den verfahrensgegenständlichen Produkten Kenntnis erlangt hat, unter Verweis darauf, dass sie diese bereits seit Juli 2012 vertreibe und sie seit mindestens 2013 auf ihrer Webseite präsentiere. Es sei daher auszuschließen, dass die Antragstellerin erst nach vier Jahren davon Kenntnis erlangt habe. Auch seien beide Unternehmensgruppen im Bundesverband der Deutschen Süßwarenindustrie e. V. vertreten. Jedenfalls müsse sich die Antragstellerin vorhalten lassen, dass sie grob fahrlässig in Unkenntnis geblieben sei.

32

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass der Antragstellerin der geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch nicht zustehe. So fehle dem Produkt der Antragstellerin bereits die erforderliche wettbewerbliche Eigenart. Da die Fruchtgummiprodukte als „Gummibärchen“ bezeichnet würden, würden sie natürlich auch wie Bären gestaltet. Fruchtgummi in Bärenform sei allgemein üblich und eine in der Süßwarenbranche viel benutzte Gestaltung. Wie insbesondere die bildliche Wiedergabe von Gummibärchen verschiedenster Hersteller auf Seite 8 der Schutzschrift 0 AR 553/16 und die weiteren als Anlage B 14 zur Akte gereichten Beispiele (Bl. 192 f. d.A.) zeigten, würden sich die Konkurrenzprodukte in keiner Weise erkennbar unterscheiden. Die Idee, Fruchtgummi als Bären auszugestalten, sei daher Allgemeingut geworden.

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Auch liege keine vermeidbare Herkunftstäuschung vor. Die Vertriebswege seien unterschiedlich und es werde von der Antragsgegnerin ein ganz anderes Publikum angesprochen, da ihre Produkte ohne Gelatine hergestellt und damit auch für Vegetarier und Veganer geeignet seien. Auch sei auf der Verpackung der Antragstellerin unübersehbar ihr Markenlogo platziert, auf das im Lebensmittelbereich ohnehin mehr geachtet werde als auf die Form des Produktes. Eine Rufausbeutung komme ebenfalls nicht in Betracht, da hierzu eine reine Assoziation mit dem ursprünglichen Produkt nicht ausreichend sei.

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Schließlich seien auch die von der Antragstellerin hilfsweise geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche nicht gegeben.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Antragsgegnerin wird Bezug genommen auf ihre Schriftsätze vom 19.07.2016 (Bl. 230 ff. d.A.) und vom 25.07.2016 (Bl. 263 ff. d.A.).

36

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 27.07.2016 hat vorgelegen.

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Entscheidungsgründe:

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Die einstweilige Verfügung vom 01.06.2016 ist zu bestätigen, weil ihr Erlass auch nach dem weiteren Vorbringen der Parteien gerechtfertigt war.

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I.

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Der Antrag ist zulässig.

41

Insbesondere fehlt es nicht an dem erforderlichen Verfügungsgrund. Dieser wird gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Umstände, die diese Vermutung widerlegen könnten, sind von der Antragsgegnerin nicht dargetan.

42

Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, sie habe erstmals am 27.04.2016 von den streitgegenständlichen Produkten der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt, als ihrem Justiziar ein von ihrem Prozessbevollmächtigten im Markt  entdecktes Produktmuster zugesandt worden sei. Damit lag die Kenntniserlangung in nicht dringlichkeitsschädlicher Zeit, nachdem der Verfügungsantrag in der Folge am 27.05.2016 bei Gericht eingegangen ist. Konkrete Umstände, die darauf schließen lassen könnten, dass ein anderer maßgeblicher Mitarbeiter der Antragstellerin zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis erlangt hat, sind nicht dargetan. Die Antragstellerin war daher angesichts der Vermutungswirkung des § 12 Abs. 2 UWG auch nicht gehalten, weitere eidesstattliche Versicherungen hierzu vorzulegen.

43

Der Antragstellerin kann auch nicht vorgehalten werden, dass sie bis zum 27.04.2016 keine Kenntnis von dem streitgegenständlichen Produkt gehabt hat, obwohl dieses nach dem Vortrag der Antragsgegnerin bereits seit Juli 2012 vertrieben und seit mindestens 2013 auf ihrer Webseite präsentiert worden sein soll. Diese Umstände lassen nicht auf eine grob fahrlässige Unkenntnis (dazu: Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. 2016, § 12 Rz. 3.15a m.w.N.) der Antragstellerin schließen. Hieraus kann weder geschlossen werden, dass sich die Antragstellerin bewusst der Kenntnis verschlossen hat, noch rechtfertigen sie die Annahme, dass ihr nach Lage der Dinge der Wettbewerbsverstoß nicht verborgen geblieben sein kann. Die Antragsgegnerin geht selber davon aus, dass die Parteien in derart unterschiedlichen Märkten tätig sind, dass Herkunftstäuschungen ausgeschlossen sind. Bei dieser Sachlage reicht der Verweis auf einen Vertriebsbeginn Mitte 2012 und eine Internetpräsenz ab 2013 auch nicht ansatzweise aus, indiziell eine grob fahrlässige Unkenntnis der Antragstellerin zu belegen. Weder Art und Umfang des Vertriebs der verfahrensgegenständlichen Produkte seit 2012 noch Art und Umfang ihrer Bewerbung sind von der Antragsgegnerin vorgetragen und glaubhaft gemacht worden. Bei dieser Sachlage könnte auch unter Berücksichtigung der Unternehmensgröße der Antragstellerin

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und ihrer internen Organisationsstrukturen allenfalls fahrlässige Unkenntnis angenommen werden, die allerdings mangels Bestehens einer allgemeinen Marktbeobachtungspflicht ohne Bedeutung für die Anwendung von § 12 Abs. 2 UWG ist.

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II.

46

Der Verfügungsantrag ist auch begründet.

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Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 3, 4 Nr. 3 b), 8 UWG. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gem. § 8 Abs. 1 UWG Unterlassung des Vertriebs von Fruchtgummiprodukten in der im Tenor der Beschlussverfügung vom 01.06.2016 wiedergegebenen Gestaltung verlangen, wenn dies in der dort ebenfalls wiedergegebenen Verpackung geschieht, da die Antragsgegnerin damit § 3 Abs. 1 UWG zuwidergehandelt hat. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter im Sinne des § 3 UWG handelt gem. § 4 Nr. 3 b) UWG insbesondere, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Waren unangemessen ausnutzt.

48

Gem. § 4 Nr. 3 UWG kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn der Mitbewerber mit der Nachahmung die Wertschätzung der nachgeahmten Waren unangemessen ausnutzt , § 4 Nr. 3 lit. b) UWG. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2010, 80 Tz. 21 - LiKEaBIKE).

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Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich der Vertrieb der angegriffenen Fruchtgummiprodukte in der verfahrensgegenständlichen Verpackung als wettbewerbswidrig.

50

Die von der Antragstellerin unter der Bezeichnung „H“ vertriebenen Fruchtgummiprodukte sind wettbewerblich eigenartig. Wettbewerbliche Eigenart weist ein Erzeugnis auf, dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte – auch technische - Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen. Für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses nicht Voraussetzung (vgl. BGH GRUR 2010, 80 Tz. 23 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2007, 984, 986 Tz. 24 – Gartenliege).

51

Zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des nachgeahmten Erzeugnisses vermitteln. Dieser Gesamteindruck eines Erzeugnisses kann dabei auch durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können nämlich in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen (vgl. BGH GRUR 2010, 80 Tz. 34 – LIKEaBIKE).

52

Dabei ist zu beachten, dass eine wettbewerbliche Eigenart eines Produkts nicht voraussetzt, dass die zu seiner Gestaltung verwendeten Einzelmerkmale originell sind. Auch ein zurückhaltendes, puristisches Design kann geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu erwecken und sich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts einzuprägen (OLG Köln, GRUR-RR 2003, 183). Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Verkehr unter Umständen gerade durch die Verwendung eines schlichten, an der Grundform eines Produkts orientierten Designs auf die Herkunft oder die Besonderheiten eines Erzeugnisses hingewiesen wird. In diesem Fall kann von einem Allerweltserzeugnis oder Dutzendware, bei denen der Verkehr auf die betriebliche Herkunft oder Qualität keinen Wert legt, keine Rede sein (BGH GRUR 2012, 1155, Tz. 34 – Sandmalkasten).

53

Insoweit gilt bezüglich der von der Antragstellerin vertriebenen Gummibärchen Folgendes:

54

Der Gesamteindruck dieser Produkte wird geprägt durch das Zusammenwirken folgender Gestaltungselemente:

55

• 56

  spitz nach vorn zulaufende und geradlinig nach vorn weisende Extremitäten, die vor dem Körper bzw. sich seitlich unmittelbar an den Körper anschließend angeordnet sind;

• 57

  eine spitz nach vorne zulaufende Nase;

• 58

  spitz und vom Kopf nach oben diagonal weg laufende Ohren;

• 59

  durch ovale Einkerbungen angedeutete Brusthaare.

60

Dies führt zu einer charakteristischen Formgebung der H unabhängig von Farbe bzw. Geschmacksrichtungen, bei der die Bärendarstellung stark abstrahiert ist und die das Vorbild in der Natur nur noch andeutungsweise erkennen läßt. Zugleich bewirken die schemenhafte Darstellung und die stark reduzierten Außenformen, dass das Produkt einen eher kantigen und kompakten Eindruck vermittelt. Dabei wird das Produkt stets

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in sechs verschiedenen Farben angeboten (Dunkelrot, Gelb, Grün, Orange, Hellrot, Weiß), die jeweils einer bestimmten Geschmacksrichtung zugeordnet sind (Himbeere, Zitrone, Apfel, Orange Erdbeere, Ananas).

62

Dass im Produktumfeld Fruchtgummiprodukte in Form sog. Gummibärchen vertrieben werden, die diese wettbewerbliche Eigenart schmälern könnten, hat die insoweit darlegungspflichtige Antragsgegnerin nicht dargetan. Zwar hat sie vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass es im Umfeld zahlreiche weitere Angebote von Gummibärchen gibt. Die Kammer vermag allerdings nicht der Einschätzung der Antragsgegnerin zu folgen, dass diese sich in der Formgebung praktisch nicht von den H der Antragstellerin unterscheiden lassen. Nach den vorgelegten Abbildungen ist vielmehr das Gegenteil der Fall. Sämtliche Konkurrenzprodukte – mit Ausnahme des vorliegend beanstandeten Produkts -  weisen nämlich deutlich ausgeprägtere Körperformen insbesondere im Bereich des Kopfes und der Ohren auf, wodurch diese dem Vorbild in der Natur näher kommen. Dabei wird durch die betonten Rundungen die Figürlichkeit des stilisierten Bärchens erkennbar herausgearbeitet. Dies ist bei allen vorgestellten Umfeldprodukten derart signifikant, dass sich nach Auffassung der Kammer eine Erörterung jedes einzelnen dieser Produkte erübrigt.

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Die Kammer vermag auch nicht der von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung nochmals vertieften Auffassung zu folgen, dass der Verkehr angesichts der geringen Größe des einzelnen Produktes und der Verzehrgewohnheiten („mehrere Gummibärchen gleichzeitig“) die Formgebung nicht wahrnimmt bzw. hierauf keinen Wert legt. Insoweit verkennt die Antragsgegnerin, dass gerade im Bereich der Nahrungsmittel der Verkehr daran gewöhnt ist, aus der individuellen Formgebung von Produkten auch auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb zu schließen. Denn an solchen individuellen Erkennungsmerkmalen werden regelmäßig Güte- und Qualitätsvorstellungen angeknüpft, die wiederum häufig auch mit bestimmten Geschmackserwartungen verbunden sind. Erst recht gilt dies für den sog. Süsswarenbereich, in dem die Formgebung sehr oft vom Hersteller nahezu frei wählbar ist. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin keinen Anhaltspunkt dafür aufgezeigt, dass der Verkehr bei Gummibärchen regelmäßig von einem Allerweltserzeugnis oder von Dutzendware ausgeht, bei denen er auf die betriebliche Herkunft oder Qualität der Ware keinen Wert legt.

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Man mag zwar zugunsten der Antragsgegnerin unterstellen, dass die Form der H für sich genommen angesichts des dicht besetzten Umfeldes nur von geringer wettbewerblicher Eigenart ist. Dann sind aber umgekehrt zugunsten der Antragstellerin in diesem Zusammenhang Dauer und Umfang der Präsenz der H auf dem deutschen Markt zu berücksichtigen, wodurch sich die den H aufgrund ihres spezifischen Gesamteindrucks originär zukommende – unterstellt geringe - wettbewerbliche Eigenart erheblich gesteigert hat. Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts kann nämlich durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2014, 210 Tz 27 – Bounty und Snickers m.w.N.). Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie ihre H jedenfalls seit über 35 Jahren in der heutigen Gestaltung vertreibt, auf dem deutschen Markt bei nahezu allen Handelsunternehmen des Lebensmittelsektors gelistet ist und mit den Produkten in Deutschland in den letzten Jahren Umsätze von mehr 100 Millionen EUR und mehr pro Jahr erzielt hat. Diese Umstände lassen es überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass die H-gestaltung eine beträchtliche Verkehrsbekanntheit genießt.

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Die von der Antragsgegnerin vertriebenen verfahrensgegenständlichen Fruchtgummiprodukte stellen Nachahmungen der H dar. Denn die Antragsgegnerin hat die aufgezeigten gestalterischen Merkmale identisch nachgeahmt und – wie das vorgestellte Umfeld zeigt - auch ohne Not übernommen. Die Antragsgegnerin hat nicht nur die Grundidee Fruchtgummiprodukte in Bärenform zu produzieren übernommen. Sie hat dies vielmehr in der Weise getan, dass sie die konkrete Umsetzung dieser Idee durch die Antragstellerin identisch übernommen hat. Unterschiede, die den Gummibärchen der Antragsgegnerin ein abweichendes Erscheinungsbild geben könnten, sind nicht vorhanden. So werden auch ihre Produkte geprägt durch das Zusammenwirken folgender Gestaltungselemente:

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• 67

  spitz nach vorn zulaufende und geradlinig nach vorn weisende Extremitäten, die vor dem Körper bzw. sich seitlich unmittelbar an den Körper anschließend angeordnet sind;

• 68

  eine spitz nach vorne zulaufende Nase;

• 69

  spitz und vom Kopf nach oben diagonal weg laufende Ohren;

• 70

  durch ovale Einkerbungen angedeutete Brusthaare.

71

Dadurch ist auch hier die Bärendarstellung stark abstrahiert und sie lässt das Vorbild in der Natur nur noch andeutungsweise erkennen. Zugleich bewirken die schemenhafte Darstellung und die stark reduzierten Außenformen, dass das Produkt einen eher kantigen und kompakten Eindruck vermittelt. Auch die Produkte der Antragsgegnerin werden stets in sechs verschiedenen Farben angeboten (Dunkelrot, Gelb, Grün, Orange, Hellrot, Weiß), die mit den von der Antragstellerin gewählten Farben übereinstimmen. Auch sind diese Farben einer bestimmten Geschmacksrichtung zugeordnet, wobei diese Zuordnung bis auf die Farbe Dunkelrot der Zuordnung durch die Antragstellerin entspricht (Zitrone, Apfel, Orange Erdbeere, Ananas).

72

Ob auf Grund der nahezu identischen Nachahmung die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung gegeben ist, bedarf keiner Entscheidung. Insbesondere kann die zwischen den Parteien streitige Frage offen bleiben, ob eine mittelbare Herkunftstäuschung im Sinne eines sog. Zweitmarkenirrtums bewirkt wird oder ob dies angesichts der nach Auffassung der Antragsgegnerin unterschiedlichen Teilmärkte ausgeschlossen ist.

73

Denn die mit der Formgebung der H nahezu identische Gestaltung der angegriffenen Fruchtgummiprodukte führt jedenfalls bei einem Vertrieb in der ebenfalls beanstandeten Verpackungsgestaltung dazu, dass ein erheblicher Anteil der deutschen Verbraucher die aufgrund des jahrelangen erfolgreichen Produktabsatzes entwickelten Qualitätsvorstellungen, die sie mit den H der Antragstellerin verbinden, auf die Gummibären der Antragsgegnerin übertragen (§ 4 Nr. 3 b) UWG). Ein solcher Transfer liegt vor, wenn sich ein Wettbewerber ohne sachlichen Grund in so starkem Maß an die bekannte Aufmachung eines Konkurrenzprodukts anlehnt, dass er sich an das "Image" des Originals "anhängt" und auf diese Weise unlauter an der vom Anbieter des Konkurrenzprodukts durch eigene intensive und langjährige Anstrengungen am Markt erworbenen Wertschätzung partizipiert (vgl. OLG Köln, a.a.O. Tz. 58 m.w.N.). Dies ist bei dem verfahrensgegenständlichen Produkt der Antragsgegnerin wegen der aufgezeigten Übereinstimmungen in der Gestaltung jedenfalls in Verbindung mit der konkreten im Tenor der Beschlussverfügung vom 01.06.2016 wiedergegebenen Verpackungsgestaltung der Fall. Denn diese Verpackung gibt durch das große Sichtfenster dem potentiellen Käufer die Möglichkeit, vor der Kaufentscheidung die Ware zu betrachten und die Produktnachahmung als solche wahrzunehmen. Hinzu kommt schließlich, dass durch die konkret verwendete comicartig gestaltete Bärenfigur auf der Verpackung die Bezugnahme auf das erfolgreiche Produkt der Antragstellerin noch verstärkt wird. Denn diese Bärenfigur ist in hohem Maße angelehnt an die infolge des umfangreichen Vertriebs ebenfalls sehr bekannte H-figur der Antragstellerin: Beide Bärenfiguren stellen einen senkrecht stehenden Bären mit vermenschlichten Beinen, Rumpf, Armen und Gesicht dar. Beide Bären haben geschlossene Beine und jeweils in gleicher Ausrichtung nach außen gespreizte Füße, die jeweils 3 Zehen aufweisen. Ein Arm ist angewinkelt und ein Arm erhoben. An der Hand des erhobenen Arms sind vier Finger erkennbar und der Daumen ist nach oben ab gespreizt. Das Gesicht beider Bären weist eine vermenschlichte Mimik auf, ein Hals ist nicht erkennbar, die Ohren sind betont rund und vergleichsweise groß gestaltet. Beide Bärenfiguren tragen eine Schleife um den Hals. Die Mimik drückt gute Laune aus. Die Körper sind in ähnlicher goldgelber bzw. braungelber Farbe gehalten.

74

Insoweit kann die Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass auf den Verpackungen einer Vielzahl von Mitbewerbern eine comicartig gestaltete Bärenfigur Verwendung findet. Denn zum einen verwendet keiner der Mitbewerber eine Bärenfigur, die wie aufgezeigt nahezu alle Gestaltungsmerkmale der H-figur der Antragstellerin übernimmt, zum anderen vertreibt keiner der Mitbewerber auf diese Weise ein Fruchtgummiprodukt, das nahezu identisch dem äußerst bekannten und erfolgreichen H der Antragstellerin nachgeahmt ist.

75

Aus diesem Grund kann auch keine Rede davon sein, dass die beanstandete Art des Vertriebs durch die Antragsgegnerin lediglich Assoziationen in Bezug auf den H der Antragstellerin weckt. Der danach begründeten Annahme, dass die Antragsgegnerin durch die Produktgestaltung in Verbindung mit der gewählten Verpackung unlauter die Wertschätzung des äußerst erfolgreichen Produkts der Antragstellerin ausnutzt, steht auch keineswegs entgegen, dass die Produkte über Reformhäuser und Bio-Supermärkte vertrieben werden und deutlich teurer sind als die H. Denn zum einen ist davon auszugehen, dass auch den Käufern in diesen Geschäften der allgemeine Markt bekannt ist, da nach der Lebenserfahrung der Mitglieder der Kammer, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, hier kein geschlossener Abnehmerkreis besteht, der nur und ausschließlich in Reformhäusern und Bio-Supermärkten einkauft. Zum anderen haben gerade im Süßwarenbereich sog. Bioprodukte vielfach noch mit der Vorstellung zu kämpfen, dass sie nicht so gut schmecken könnten wie herkömmlich hergestellte und am Markt erfolgreich eingeführte Produkte. Bei dieser Sachlage erscheint ein Imagetransfer durch die vorstehend aufgezeigte Produkt- und Verpackungsnachahmung nicht ausgeschlossen, sondern geradezu naheliegend.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

77

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung.

78

Streitwert:                            250.000,--€